Постанова

від 17.01.2018 по справі 908/6334/15

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

Е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

Постанова

Іменем України

17.01.2018 року справа №908/6334/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: За участю представників сторін: від позивача від відповідача ОСОБА_1 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не з'явились; не з'явились; розглянувши апеляційну скаргу Спільного українсько-американського підприємства "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп", м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 01.11.2017 року (повний текст складено 08.11.2017 року) у справі№908/6334/15 (суддя Корсун В.Л.) за позовом до відповідачаЗапорізької міської ради, м. Запоріжжя Спільного українсько-американського підприємства "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп", м. Запоріжжя простягнення 96492,10 грн. В С Т А Н О В И В:

У грудні 2015 року до Господарського суду Запорізької області звернулась Запорізька міська рада з позовом до Спільного українсько-американського підприємства "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп" (далі за текстом - СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп") про стягнення збитків у розмірі 96492,10 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 25.02.2016 року, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.07.2016 року постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 25.02.2016 року у справі №908/6334/15 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 09.08.2017 року у справі №908/6334/15 постанову Вищого господарського суду України від 14.07.2016 року, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 25.02.2016 року скасовано, справу №908/6334/15 передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Скасовуючи рішення попередніх судових інстанції у даній справі, колегія Верховного Суду України дійшла висновку, що реконструкція охоплюється законодавчим визначенням забудови, виходячи із ст.ст. 2, 10 та ч. 1, 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", відповідач є замовником, а висновок судів про те, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки звільняє замовника від необхідності укладення із Запорізькою міською радою договору про пайову участь, а також від перерахування коштів пайової участі, є помилковим.

Після нового розгляду Господарським судом Запорізької області 01.11.2017 року прийнято рішення у справі №908/6334/15, яким задоволено позовні вимоги Запорізької міської ради до СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп" та стягнуто з відповідача на користь позивача 96492,10 грн. суми збитків, а також вирішено питання щодо розподілу судового збору.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп", яке, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 01.11.2017 року у справі №908/6334/15 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апелянт вважає, що місцевим господарським судом було неправильно застосовано положення Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки єдиною підставою для перерахування коштів пайової участі у розвитку інфраструктури є укладення договору, який містить визначений розмір пайової участі. При цьому, обов'язок щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя, згідно ч. 2 ст. 638 Цивільного кодексу України, покладено на саме виконавчий комітет Запорізької міської ради, якою в порушення вимог ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не було ініційовано укладення вказаного правочину. Скаржник зазначає, що позивачем при визначені реальності неодержаних доходів не наведено доказів неналежного виконання зобов'язання відповідачем. Належних та допустимих доказів надсилання пропозиції укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури Запорізькою міською радою замовнику будівництва - СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп" до введення об'єкту будівництва в експлуатацію суду не надано. Тобто, дії відповідача стали не єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості позивача на отримання коштів для створення і розвитку інфраструктури міста.

Крім того, за твердженням відповідача, основним при визначенні неодержаного доходу (втраченої вигоди) міського бюджету м. Запоріжжя є планування таких доходів і відображення в міському бюджеті. Проте, позивачем не вказано в якості яких доходів згідно класифікації, встановленої в ст. 9 Бюджетного кодексу України, він міг отримати ці доходи та не надано доказів, що ці доходи взагалі були заплановані до надходження.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2017 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів, яку визначено у наступному складі: ОСОБА_1 - головуючий (суддя-доповідач), судді Будко Н.В., Попков Д.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 01.12.2017 року відновлено СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп" пропущений процесуальний строку на апеляційне оскарження, прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 17.01.2018 року об 11 год. 10 хв.

Колегія суддів зазначає, що Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України), Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 року №2147-19 були внесені зміни та викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, п. 9 Перехідних положень якого передбачає, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

За таких обставин, зазначена справа розглядається апеляційним судом за правилами, викладеними у ГПК України, в редакції, яка набула чинності 15.12.2017 року.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов через канцелярію суду 29.12.2017 року від Запорізької міської ради, позивач, посилаючись на неправильне тлумачення позивачем положень законодавства, зазначає, що у відповідача як замовника, який мав намір щодо забудови земельної ділянки у населеному пункті, обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя виник на підставі імперативної норми п. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Проте, відповідач не виконав вимоги ст. 40 вказаного Закону та Рішення №77, не взяв участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, що мало наслідком недоотримання територіальною громадою м. Запоріжжя коштів пайової участі в розмірі 96492,10 грн., чим безпосередньо завдано збитки. Крім того, позивач стверджує, що виконавчий комітет Запорізької міської ради був позбавлений можливості направити відповідачу пропозицію щодо укладення договору про пайову участь до введення об'єкту будівництва в експлуатацію у зв'язку із недотриманням відповідачем встановлених Порядком вимог.

17.01.2018 року через канцелярію суду від Запорізької міської ради надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в якому позивач, посилаючись на несприятливі погодні умови, просить суд відкласти розгляд апеляційної скарги на іншу дату.

17.01.2018 року через канцелярію суду від СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в якому відповідач, посилаючись на перебування свого представника на лікарняному, просить суд відкласти розгляд апеляційної скарги на іншу дату.

Колегія суддів, розглянувши вищевказані клопотання, відмовляє у їх задоволенні та зазначає наступне.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених, зокрема п.2 ч. 2 цієї статті, а саме: перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов'язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

Частиною 1 ст. 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Враховуючи, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх сторін у справі, а за змістом поданих клопотань представник Запорізької міської ради посилається лише на несприятливі погодні умови та не наводить обґрунтованих причин з яких саме підстав у нього виникають складності прибути в судове засідання (в т.ч. на залізничному транспорті), представник СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп" посилається на перебуванні на амбулаторному лікування та не зазначає про відсутність у відповідача інших уповноважених представників, які могли приймати участь в судовому засіданні, а також сторони не надають жодних доказів на підтвердження викладених у клопотаннях обставин, взявши до уваги обмежений строк розгляду апеляційних скарг на рішення суду, який у даній справі майже сплинув, судова колегія не вбачає підстав для відкладення розгляду справи. Разом з тим, відповідно до п. 5 резолютивної частини ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 01.12.2017 року про прийняття апеляційної скарги до провадження явка представників не визнавалась обов'язковою.

Уповноважені представники позивача та відповідача (апелянта) у судове засідання 17.01.2018 року не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причину неявки суд не повідомили, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористались.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності сторін, у зв'язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, не оспорюється сторонами та підтверджується матеріалами справи, 29.07.2013 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію №ЗП083132080027 про початок виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва Реконструкція частки нежитлової будівлі (Літ. З-2) з прибудовою під СТО за адресою: 69050, Запорізька обл., м. Запоріжжя, Комунарський район, вул. Космічна, 119, вид будівництва - реконструкція.

Згідно із змістом вказаної декларації, Замовником будівництва є спільне Українсько-Амереканське підприємство "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп".

24.12.2012 року Запорізькою міською радою прийнято рішення №77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя".

Відповідно до п. 1 вказаного рішення, затверджено Порядок залучення розрахунку розміру використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

Згідно п. 2, затверджено форму договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

В п. 2.1 Порядку Запорізькою міською радою закріплено, що договір про пайову участь, укладається з виконавчим комітетом Запорізької міської ради.

Пунктом 3.3 зазначеного Порядку встановлено, що замовник, який має намір укласти Договір, зобов?язаний звернутися з заявою до міського голови.

Пунктом 3.6 Порядку передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об?єкта будівництва в експлуатацію.

Вказане рішення опубліковано в офіційному виданні Запорізької міської ради - газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013 року.

14.07.2014 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію за № ЗП 143141910001 про готовність об'єкта до експлуатації, в якій зазначено, що замовник (СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп") проводив реконструкцію нежитлової будівлі (літ. З-2) в окремі нежитлові приміщення з прибудовою (літ. З№) під СТО та автосалон за адресою: 69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, 119, прим. № 1, 2, 3 (літ. З-2, З№). Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 964920,95 грн., у т.ч.: витрати на будівельно-монтажні роботи - 771804,18 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 193116,77 грн.

23.03.2015 року Запорізькою міською радою на адресу СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп" направлено вимогу №01/02-21/01247 про сплату збитків в розмірі 96494,10 грн. та розрахунок розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, яка отримана 30.04.2015 року уповноваженою особою відповідача за довіреністю (що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення форми №119).

Відповідач вимогу позивача у цій справі щодо добровільної сплати 96494,10 грн. збитків завданих територіальній громаді м. Запоріжжя не виконав, кошти у добровільному порядку не сплатив.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міськради від 24.12.2012 року №77, позивач вважає, що відповідач зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя шляхом укладення договору про пайову участь, однак у порушення вимог закону СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп" договору про пайову участь із Запорізькою міською радою не укладено і не сплачено пайового внеску, внаслідок чого позивач вважає завданими йому збитки у виді упущеної вигоди в розмірі 96494,10 грн., що стало підставою для звернення до господарського суду.

Приймаючи оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог господарський суд першої інстанції встановив, що відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору, у зв'язку з чим дійшов висновку про те, що неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Запорізька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, з урахуванням меж перегляду справи визначених у ч. 1 ст. 269 ГПК України, колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає наведені висновки судом першої інстанції законними, обґрунтованими та погоджується з ними, враховуючи наступне.

Згідно з приписами ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями, згідно ст. 217 ГК України, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно - господарські та адміністративно - господарські санкції.

За змістом приписів ст. 224 ГК України, які узгоджуються з положеннями ст. 623 ЦК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками, згідно ч. 2 ст. 224 ГК України, розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) протиправної поведінки; 2) наявності збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.

Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VІ встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

За змістом положень ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

24.12.2012 року Запорізькою міськрадою прийнято рішення №77, яким затверджено Порядок.

Цей Порядок регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані із залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та укладання договорів про пайову участь (п. 1.2 Порядку).

З системного аналізу положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядком встановлено слід дійти висновку, що саме на замовника покладено обов'язок укладення договору про пайову участь та сплати відповідних коштів.

Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (ст. 1 Закону № 3038-VI).

За змістом ст.ст. 2, 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Наявні в матеріалах справи докази свідчать, що СУАП "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп" є замовником будівельних робіт на об'єкті будівництва Реконструкція нежитлової будівлі (літ. З-2) в окремі нежитлові приміщення з прибудовою (літ. З№) під СТО та автосалон за адресою: 69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, 119, прим. № 1, 2, 3 (літ. З-2, З№), а тому реконструкція, здійснена відповідачем, охоплюється законодавчим визначення забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником.

Згідно зі ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Виходячи із положень ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач в порушення ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку, затвердженого рішенням Запорізькою міськрадою від 24.12.2012 року №77 не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Запорізька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Згідно із декларацією про готовність об'єкта до експлуатації від 14.07.2014 року за №ЗП 143141910001, Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією реконструкції нежитлової будівлі (літ. З-2) в окремі нежитлові приміщення з прибудовою (літ. З№) під СТО та автосалон за адресою: 69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, 119, прим. №1, 2, 3 (літ. З-2, З№) складає 964920,95 грн., у т.ч.: витрати на будівельно-монтажні роботи - 771804,18 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 193116,77 грн.

Частиною 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що: встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту; граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Позивачем заявлено до стягнення 96492,10 грн. (96492,10 грн. = 964920,95 грн. х 10% - загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта для нежитлових будівель та споруд, згідно п. 2.2. Порядку).

Судова колегія перевіривши розрахунок позивача щодо суми збитків суд, який було прийнято судом першої інстанції, вважає його арифметично правильним та таким, що відповідає вимогам ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також пункту 2.2. Порядку (у відповідній редакції).

Таким чином, обставини справи свідчать, що в діях відповідача є наявним склад цивільного правопорушення, а саме:

- протиправна поведінка: договір про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя із Запорізькою міською радою всупереч вимогам ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не укладено;

- збитки: внаслідок не виконання замовником (відповідачем) ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" територіальна громада м. Запоріжжя в особі міської ради не отримала дохід в розмірі 96492,10 грн.;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками: внаслідок протиправних дій відповідача територіальній громаді м. Запоріжжя завдано збитки у вигляді недоотримання надходжень до місцевого бюджету в розмірі 96492,10 грн.;

- вина: відповідач, який в силу вимог ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зобов'язаний брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, не звернувся до Запорізької міської ради (міського голови) з приводу необхідності укладення договору та не перерахував 96492,10 грн. в якості коштів на створення та розвитку зазначеної інфраструктури м. Запоріжжя).

Судова колегія апеляційної інстанції не може прийняти до уваги посилання апелянта на те, що єдиною підставою для перерахування коштів пайової участі у розвитку інфраструктури є укладення договору, який містить визначений розмір пайової участі, та твердження про покладення обов'язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя, згідно ч. 2 ст. 638 Цивільного кодексу України, саме на виконавчий комітет Запорізької міської ради, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства

У даному випадку обов'язок укласти договір про пайову участь у відповідача виникає в силу імперативної норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме ч. 2 ст. 40, де прямо передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

При цьому, як вже зазначалось, відповідач не виконав свій обов'язок, як замовника будівництва та не взяв участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, не звернувся до Запорізької міської ради з приводу необхідності укладення договору про пайову участь та не перерахував 96492,10 грн. в якості коштів на створення та розвиток зазначеної інфраструктури.

За висновком апеляційного суду, Запорізька міська рада (в особі територіальної громади м. Запоріжжя) недоотримала кошти пайової участі у створені і розвитку інфраструктури міста на суму 96492,10 грн., що є не одержаними нею доходами, які вона могла одержати б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною - відповідачем у даній справі, що в силу приписів ч. 2 ст. 224 ГК України є саме упущеною вигодою.

Частиною 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Рішення Запорізької міської ради №77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя" прийнято 24.12.2012 року та опубліковано в офіційному виданні - газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013 року .

Як встановлено з матеріалів справи, декларація № ЗП 143141910001 про готовність об'єкта реконструкції нежитлової будівлі (літ. З-2) в окремі нежитлові приміщення з прибудовою (літ. З№) під СТО та автосалон за адресою: 69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, 119, прим. № 1, 2, 3 (літ. З-2, З№) до експлуатації зареєстрована Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області вже 14.07.2014 року .

Тобто, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та дату набрання чинності рішення Запорізької міської ради №77 (19.01.2013 року), у відповідача виник обов'язок укласти договір про пайову участь саме до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію - 14.07.2014 року.

Отже, за наведених вище обставин, відповідач знав про необхідність укладення договору та внесення коштів пайової участі, мав можливість на протязі півтора року та був зобов'язаний укласти такий договір, проте не виконав і не вжив дій, які б свідчили про намір виконати своє зобов'язання, адже всупереч вимогам закону та чинних актів органів місцевого самоврядування зареєстрував декларацію про готовність об'єкту до експлуатації не виконавши обов'язок щодо перерахування коштів пайової участі.

Щодо посилання апелянта на те, що йому не було направлено позивачем пропозиції щодо укладення договору про пайову участь до введення об'єкту в експлуатацію, судова колегія зазначає наступне.

За змістом п. 3.1. Порядку, договір про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя укладається під час надання департаментом архітектури та містобудування міської ради замовнику містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (у відповідності до нормативів для одиниці створеної потужності) або після надходження до виконавчого комітету міської ради повідомлення про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт та дозволу на виконання будівельних робіт .

Відповідно до відомостей, зазначених у п. 9 декларації № ЗП 143141910001 про готовність об'єкта реконструкції до експлуатації. Будівництво здійснювалось на підставі будівельного паспорта.

Частиною 9 ст. 27 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , проектування на підставі будівельного паспорта здійснюється без отримання містобудівних умов та обмежень.

Враховуючи, що містобудівні умови та обмеження для проведення будівельних робіт відповідачем не отримувались, на виконання вимог п. 3.1. Порядку, відповідач був зобов'язаний повідомити виконавчий комітет Запорізької міської ради про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо повідомлення відповідачем виконавчий комітет міськради про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт, а тому Запорізька міська рада могла дізнатись про проведення будівельних робіт лише після реєстрації відповідачем декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

На підставі викладеного, позивач був позбавлений можливості направити відповідачу пропозицію щодо укладення договору про пайову участь до введення об'єкту будівництва в експлуатацію у зв'язку із недотриманням відповідачем вищенаведених вимог.

Не приймаються до уваги твердження скаржника на відсутність причинно-наслідкового зв'язку, оскільки за умови виконання відповідачем вимог ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та вищевказаного Порядку, територіальна громада м. Запоріжжя отримала б кошти пайової участі у створенні і розвитку інфраструктури м. Запоріжжя 96492,10 грн.

Згідно зі ст. 111 28 ГПК (в редакції до 15.12.2017р.) висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п. 1 і 2 ч. 1 ст. 111 16 ГПК, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 22.03.2017 року у справі №3-1553гс16, який в обов'язковому порядку мав бути врахований судом першої інстанції при розгляді даного спору, про задоволення аналогічних позовних вимог про стягнення збитків у виді упущеної вигоди із замовника будівництва та про наявність у його діях складу цивільного правопорушення, вказавши, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки охоплюється законодавчим визначенням забудови і на неї поширюється дія Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", виходячи з тих обставин, що відповідач розпочав виконувати будівельні роботи у 2014 році, тобто під час дії цього Закону.

Доводи скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом норм законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку що апеляційна скарга "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Запорізької області 01.11.2017 року у справі №908/6334/15 є законним, обґрунтованим, прийнятим із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Спільного українсько-американського підприємства "Віннер Форд Запоріжжя"/"Інтрейд Груп", м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 01.11.2017 року у справі №908/6334/15 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 01.11.2017 року у справі №908/6334/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Головуючий Н.О. Мартюхіна

Судді Н.В. Будко

ОСОБА_3

(У судовому засіданні 17.01.2018 року було проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено 19.01.2018 року).