Постанова

від 23.01.2018 по справі 922/3405/17

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2018 р. Справа № 922/3405/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Камишева Л.М.,

при секретарі Євтушенко Є.В.,

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_1 - на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 13.04.2011р. № 3876, договору про надання юридичної допомоги від 29.06.2017р., ордеру від 18.01.2018р.,

від відповідача - ОСОБА_2 - на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 27.12.2017р., довіреності від 29.12.2017р. № Др.-227-1217,

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 - на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 19.04.2017р., довіреності від 28.12.2017р. № Др-43-1217,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" (вх.№3658 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі №922/3405/17, (суддя Светлічний Ю.В.), ухваленого об 11:37 год. в м.Харкові, повний текст рішення складено 17.11.2017р.,

за позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент", м. Харків,

до Публічного акціонерного товариства "Харківгаз", м. Харків,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Харківгаз збут", м. Харків,

про визнання дій протиправними,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача - Публічного акціонерного товариства "Харківгаз", в якій просив визнати протиправними дії відповідача щодо проведення донарахування позивачу обсягу (об'єму) переданого (спожитого) природного газу у червні 2017 за номінальною потужністю згідно фактично встановленого неопломбованого газового обладнання в загальній кількості 194764 куб.м за період з 29.12.2016р. 07:00 по 12.06.2017р. о 11:00; зобов'язати відповідача провести перерахунок вартості спожитого позивачу природного газу та скасувати донарахований обсяг (об'єм) природного газу у розмірі 194764 куб. м.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі №922/3405/17 у задоволенні позову відмовлено.

Місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що за результатами експертизи газового лічильника, проведеної 15.06.2017р., встановлено, що відліковий механізм від'єднується без пошкодження цілісності пломб, наявні ознаки втручання в лічильник, що у відповідності до п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем є підставою для перерахунку об'єму не облікованого природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показників лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) з урахуванням строку на його усунення. На підставі акту про порушення від 12.06.2017р. № 31 щодо несанкціонованого втручання в газовий лічильник, розглянутого на засіданні комісії з розгляду актів про порушення від 27.06.2017р. ПАТ "Харківгаз", та довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 16.06.2017р. № 39-1-3/1012Н проведено нарахування вартості не облікованого об'єму та обсягу природного газу з період з 07:00 год. 29.12.2016р. по 07:00 год. 01.06.2017р. по газовому обладнанню, що містяться у позивача: 2 пальника газових номінальною потужністю 25,23 куб.м, що склала 1284781,20 грн.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі №922/3405/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі; стягнути з Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" судові витрати.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає про наступні обставини справи: відсутність несанкціонованого втручання будь-якої особи в роботу лічильника газу роторного GMS G40-40-1.0-У2-НЧ заводський номер 112079; порушення процедури проведення експертизи лічильника в лабораторії ПАТ "Харківгаз", регламентованої п. 6 глави 10 Розділу X Кодексу ГРС; ТОВ "Трубоелемент" працює 5 днів на тиждень в режимі 8-ми годинного робочого часу, що не було враховано відповідачем при проведенні донарахування об'ємів газу позивачу; невідповідність складу комісії щодо складання акту про порушення від 19.06.2017р. та від 27.06.2017р. вимогам п. 9 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС та наказу ПАТ "Харківгаз" від 11.10.2016р. №596 "Про персональний склад комісії з розгляду актів про порушення"; здійснення розрахунку донарахування ТОВ "Трубоелемент" обсягу (об'єму) переданого (спожитого) природного газу до прийняття рішення комісією з розгляду актів про порушення.

Також, ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" подано додаткове правове обґрунтування до апеляційної скарги (вх.№ 12174 від 27.11.2017р.), в якому посилається на висновок трасологічного дослідження газового лічильника газу GMS G 40-40 заводський номер 112079 від 11.09.2017р., наданого Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5, відповідно до якого встановлено відсутність на деталях та елементах лічильника газу слідів стороннього механічного впливу, цілісність пломб не порушена. З урахуванням листа ДП завод "Арсенал" від 20.11.2017р., відповідно до якого цілісність пломб, встановлених на лічильнику газу GMS G 40-40, підтверджує факт відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильного механізму, скаржник зазначає про порушення судом першої інстанції п. 4 глави 4 розділу ІХ, пункт 9 глави 5 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем та вказує, що не перевірено доводи ТОВ "Трубоелемент" стосовно відсутності несанкціонованого втручання в лічильник газу.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Харківгаз збут" просить апеляційну скаргу ТОВ "Трубоелемент" залишити без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі № 922/3405/17 - без змін (вх.№ 13020 від 14.12.2017р.). В обґрунтування своєї позиції у справі вказує на порядок визначення (звіряння) фактичного обсягу поставленого (спожитого) природного газу між сторонами, встановлений умовами п. 2.9 договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 01.01.2016р. № 11410WO5MUEP016, на виконання якого ТОВ "Трубоелемент" надавались акти приймання-передачі природного газу, які з боку останнього підписано не було.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ "Харківгаз" просить в задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити; рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі № 922/3405/17 залишити без змін (вх.№ 13022 від 14.12.2017р.). В обґрунтування відсутності підстав для задоволення позову вказує на проведення 15.06.2017р. експертизи газового лічильника, за результатами якого встановлено, що ЗВТ не відповідає п. 5.1 ДСТУ EN. 12480:2006 "Лічильники газові роторні. Загальні технічні умови", про що складено акт експертизи лічильника № 17Пр, а також довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/1012Н від 16.06.2017р. Дії представника ДП "Укрметртестстандарт" та процедура проведення експертизи лічильника природного газу позивачем в судовому порядку не оскаржені. В свою чергу, засідання комісії з розгляду актів про порушення від 12.06.2017р. стосовно виявлених порушень вимог Кодексу газорозподільних систем, зафіксованих по об'єкту ТОВ "Трубоелемент", проведено 27.06.2017р. у повноважному складі, що підтверджує правомірність проведеного донарахування. Також, відповідач вказує, що оскільки додатком № 1 до типового договору з розподілу природного газу, який додається до заяви приєднання №09420WO5MUEP016 від 01.01.2016р. визначено режим роботи газоспоживаючого обладнання 24 години на добу, тому технічний розрахунок обсягів спожитого природного газу проведений за період з 07:00 год. 29.12.2016р. по 07:00 год. 01.06.2017р.

В судовому засіданні представник ТОВ "Трубоелемент" підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі №922/3405/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представники ПАТ "Харківгаз", ТОВ "Харківгаз збут" просили суд рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі №922/3405/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Публічним акціонерним товариством "Харківгаз" подано клопотання про відкладення розгляду справи, з огляду на те, що відповідно до ст. 74 ГПК України відповідач листом від 04.01.2018р. звернувся до ДП завод "Арсенал" для підтвердження того, що лічильник газу не міг бути відпущений зі зміненою конструкцією, відповідь на яке станом на момент проведення судового засідання надано не було. Відповідач вказує на те, що відповідь заводу-виробника надасть можливість підтвердити, що спірні обставини щодо промислового лічильника позивача не є випадковими, склались за наслідками планомірних дій позивача, спрямованих на викривлення обсягів газу, який споживається.

Розглянувши заявлене відповідачем клопотання, судова колегія дійшла висновку про відмову в його задоволенні з огляду на наступне.

Частинами 1,3 ст. 269 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Підстави відкладення розгляду справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку визначені ч. 2 ст. 202 ГПК України, до яких, зокрема відноситься необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Разом з тим, подане відповідачем клопотання не містить жодного обґрунтування поважності причин неможливості подання визначених доказів у справі до суду першої інстанції.

Крім того, питання, які ставляться в наданому до клопотання листі ПАТ "Харківгаз" від 04.01.2018р., направленому на адресу ДП завод "Арсенал", стосуються обставин придатності до використання засобу вимірювальної техніки , які виробляються останнім, та не входять до предмету доказування в межах заявлених позовних, з огляду на те, що спірні правовідносини між сторонами стосуються встановлення відповідачем під час проведення 12.06.2017р. технічного огляду ЗВТ позивача обставин несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу роторного GMS G40-40-1.0-У2-НЧ, заводський номер 112079, що є різними за своєю правовою природою правопорушеннями.

За таких обставин, відповідачем не доведено наявність визначених ч. 2 ст. 202 ГПК України підстав для відкладення розгляду справи, що виключає правові підстави для задоволення поданого у справі клопотання.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" (далі по тексту - позивач) має адміністративно-виробничу будівлю "В-1" за адресою: Харківська область, смт. Безлюдівка, вул. Харківська, буд.7-Г/4.

01.01.2016р. між ТОВ "Харківгаз збут" (іменоване - "постачальник" та ТОВ "Трубоелемент" (іменоване - "споживач") укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 11410W 05MUEPO16), п. 1.1 якого встановлено, що постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (а.с. 45-52).

Також, 15.01.2016р. між ПАТ "Харківгаз" (іменоване - "виконавець") та ТОВ "Трубоелемент" (іменоване - "замовник") укладено договір на експлуатацію складових газорозподільної системи від 15.01.2016р., відповідно до п. 1.1 якого замовник передає виконавцю в експлуатацію складові газорозподільної системи, які безпосередньо підключені (приєднані) до газових мереж виконавця, який є оператором газорозподільної системи (оператором ГРМ), та використовуються для забезпечення розподілу природного газу споживачам (приєднаним) до складових газорозподільної системи замовника.

Згідно проекту газифікації адміністративно-виробничих будівель ТОВ "Трубоелемент", був погоджений з ПАТ "Харківгаз" (лист від 16.07.2010р. №24) та отримав позитивний висновок комплексної державної експертизи №21-00284-10 від 29.10.2010р., проведеної Філією "УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА" у Харківській області, для обліку витрат газу повинен був використовуватись газовий лічильник GМS 040-40-1.0-У2-НЧ з коректором обчислювачем типу "Гамма-Флоу-ОЗА" (далі по тексту - газовий лічильник), розміщений у газорегуляторній шафі. Інших лічильників газу - не передбачено.

Відповідне обладнання разом із системою газопостачання були змонтовані та введені в експлуатацію, про що свідчить сертифікат відповідності №ХК000533 від 01.04.2011р., виданий Інспекцією ДАБК у Харківській області.

Позивач зазначає, що газовий лічильник кожні 2 роки проходив періодичну повірку в ДП "Харківстандартметрологія", остання повірка була проведена у 2015 році. Після повірки газовий лічильник було встановлено (приєднано до газової мережі) працівниками ПАТ "Харківгаз" за договором №571 від 16.01.2015р. укладеним між позивачем та відповідачем. Роботи з технічного обслуговування газового лічильника проводились у квітні 2017р., про що свідчить акт приймання - здачі виконаних робіт від 30.04.2017р. підписаний позивачем та відповідачем.

Оскільки термін дійсності повірки газового лічильника спливав позивач 02.06.2017р. звернувся до відповідача із заявою про розпломбування та зняття лічильника для проведення чергової повірки.

Позивач зазначає, що 12.06.2017р. представниками відповідача без попереднього попередження проведено перевірку технічного стану вузла обліку газового лічильника, про що складено акт перевірки технічного стану вузла обліку №1893 від 12.06.2017р., акт про порушення №31 від 12.06.2017р., протокол про направлення газового лічильнику на експертизу №1894 від 12.06.2017р. Актом про порушення встановлено, несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника, суматор лічильника виходить зі зчеплення з лічильником, в зв'язку із чим, облік газу не ведеться при фактичному споживанні.

15.06.2017р. відповідачем проведено експертизу газового лічильника та встановлено, що відліковий механізм від'єднується без пошкодження цілісності пломб, наявні ознаки втручання в лічильник, про що надано довідку.

Публічним акціонерним товарисвтом "Харківгаз" на адресу ТОВ "Трубоелемент" направлено вимогу про оплату від 22.09.2017р. № Kh01.3.1-СЛ-12601-0917 донарахованого об'єму природного газу в розмірі 1284781,20 грн.

Позивач не погоджується із вищевказаними діями відповідача та зазначає, що дані вказані в акті про порушення спростовуються висновком експертизи проведеної Харківським науково - дослідним інститутом судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_5 за яким експертами встановлено, що "на деталях та елементах лічильного механізму газового лічильника наданого для дослідження сліди стороннього механічного впливу які свідчать про несанкціоноване втручання в роботу лічильного механізму відсутні. Цілісність встановлених пломб не порушена."

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених ГПК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до частин першої та другої статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно з приписами частин першої - третьої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Приписами статті 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У відповідності до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

За встановлених фактичних обставин справи вбачається, що між сторонами склалися правовідносини з постачання природного газу, що регулюються загальними нормами щодо поставки (ст. 265 Господарського кодексу України, ст. 712 Цивільного кодексу України) та спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, що затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015р. №2494, який розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Кодекс газорозподільних систем), іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Кодекс газорозподільних систем визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (розділ 1 глава 1 п.1 Кодексу).

Відповідно до п. 1 розділу з глави VI Кодексу газорозподільних систем споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем договір на приєднання до газорозподільної системи/договір - це письмова угода між оператором газорозподільної системи та замовником послуги з приєднання, яка укладається відповідно до вимог розділу V та за формою, наведеною в цьому Кодексі, визначає їх правовідносини під час виконання приєднання об'єкта замовника до газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи;

Відповідно до п.3 глави 3 розділ VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633,634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою типового договору розподілу природного газу.

Згідно з п. 4 глави З розділу VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Відповідачем 01.01.2016р. підписано заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу №09420242С4АВ016 від 01.01.2016 р. та типовий договір № 09420W5МUЕР016 (далі по тексту - договір).

Отже, відповідач приєднався до типового публічного договору розподілу природного газу, текст якого затверджений Постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015р.

Відповідно до п. 7.2 договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

ПАТ "Харківгаз" (відповідач), як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП України ліцензії № 789 від 13.03.2015 р. (переоформлено рішенням НКРЕКП України № 2284 від 08.09.2015 р.), та є оператором ГРМ.

Відповідно до Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно- технологічного управління.

Пунктом 1, 5 глави 1 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об'єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб'єктами ринку природного газу.

Для визначення об'єму спожитого (розподіленого) природного газу по об'єкту споживача використовуються дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного ВОГ у оператора ГРМ використовуються дані комерційного ВОГ споживача.

Відповідно до п. 1 глави 7 Кодексу газорозподільних систем власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов'язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Нормами Кодексу ГРМ визначено обов'язок оператора ГРМ здійснювати перерахунок об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (пп. 8 п.7.1) та передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п.1 гл. 2, 3 Розділу Х до порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, належать: 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання тощо.

До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, зокрема належать:1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Відповідно до розділу Х глави 9 пункту 7 Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ тощо.

При цьому, розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Згідно з пунктом 1 глави 4 розділу Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Як зазначає позивач, зважаючи на закінчення терміну дійсності повірки 2015 року (10.07.2017р.), ТОВ "Трубоелемент" 02.06.2017р. звернулось до відповідача з заявою про розпломбування та зняття газового лічильника для проведення чергової повірки (а.с. 81).

Відповідно до п. 2 глави 7 розділу Х Кодексу для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен: завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.

На виконання вищезазначеним вимог, ТОВ "Трубоелемент" 02.06.2017р. звернувся до відповідача із заявою про розпломбування та зняття газового лічильника для проведення чергової повірки.

Посилання позивача на невиконання відповідачем п. 2 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем є безпідставним, оскільки порядок проведення періодичної повірки засобу вимірювальної техніки по об'єктах споживачів, що не є побутовими регулюється главою 7 розділу X кодексу ГРМ, який з огляду на існуючі між сторонами правовідносини з боку відповідача було дотримано.

Пунктом 5 глави 7 розділу Х Кодексу визначено, що до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10 - 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов'язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Так, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. До проведення перевірок комерційного ВОГ можуть залучатися уповноважені представники національної метрологічної служби (за їх згодою) (п. 2, 3 гл.9 розділу Х Кодексу).

Як вбачається з матеріалів справи, 12.06.2017р. по об'єкту позивача, розташованого за адресою: Харківська обл., с. Безлюдівка, вул. Харківська, представниками ПАТ "Харківгаз" (головним фахівцем управління метрології ОСОБА_6, фахівцем ВЕБ ОСОБА_7В.), Управління метрології провідним інженером ОСОБА_8 в присутності представника ТОВ "Трубоелемент" ОСОБА_9, складено акт перевірки технічного стану вузла обліку від 12.06.2017р. № 1893, відповідально до якого виявлені наступні зауваження: відсутні засоби дистанційної передачі даних, адаптованих в системі збору даних ПАТ "Харківгаз"; невідповідність встановленого газоспоживчого обладнання проектній документації, яка погоджена з ПАТ "Харківгаз". В наявності 2 пічки зі зйомними пальниками. Тип та марка пальників ідентифікувати неможливо. Умовний діаметр перетину пальників складає 110х110 мм та 90х90 мм; відсутня спеціалізована монтажна організація, яка має відповідний дозвіл на проведення монтажу та налагодження ВОГ та його складових частин; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу GMS G 40-40-1.0-У2-НЧ, № 112079). Суматор лічильника виходить зі зчеплення з лічильником, в зв'язку із чим, облік газу не ведеться при фактичному споживанні.

За наслідками виявленого порушення в роботі засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) - газового лічильника, що знаходився на об'єкті позивача, яке полягало в тому, що суматор лічильника виходив із зчеплення з передаточним механізмом від роторів лічильника, в зв'язку з чим облік газу не проводився при фактичному споживанні, представниками ПАТ "Харківгаз", провідним інженерм упр. метрології ОСОБА_8 в присутності представника ТОВ "Трубоелемент" ОСОБА_9 складено акт про порушення від 12.06.2017р. № 31.

З наведеного вбачається що, підставою для проведення перерахунку обсягу спожитого газу в контексті даного позову має бути наявний факт несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, разом з тим, вказаний акт не містить даних про пошкодження контрольних пломб, пломбувального матеріалу та можливості відкриття запірного пристрою без їх пошкодження.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбу вального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок не облікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється (п. 7 гл.9 Розділу Х Кодексу).

12.06.2017р. представниками відповідача у справі газовий лічильник GMS G 40-40-1.0-У2-НЧ (№ 112079) демонтовано, упаковано у поліетиленовий пакет, опломбовано пл.№ R 20279913 та направлено для проведення експертизи на базі лабораторії з технічного обслуговування та ремонту промислових та побутових лічильників газу відділу лабораторних вимірювань управління метрології ПАТ "Харківгаз", про що складено протокол №1894 від 12.06.2017р. щодо направлення ЗВТ на експертизу. Газопостачання на час відсутності комерційного вузла обліку за бажанням споживача припинено, вхідна засувка разом із заглушкою опломбовано пл. № R 20279779.

Порядок перевірки експертизи щодо пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ визначено главою 10 розділу X Кодексу.

Так, п. 6 гл. 10 р. Х Кодексу визначено, що після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі, 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повір очного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубку ЗВТ; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи.

Пунктом 9 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем визначено, що результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб'єкту ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ (п. 4 гл. 10 р. X Кодексу).

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

15.06.2017р. комісією у складі: голови комісії начальником лабораторії з ТО та ремонту побутових та промислових ЛГ ОСОБА_10, членами комісії: інженерами з метрології ОСОБА_11 та ОСОБА_12, представником відділу економічної безпеки ОСОБА_7, представником ТОВ "РГК", що здійснює правове супроводження діяльності ПАТ "Харківгаз", ОСОБА_13, представником ДП "Укрметртестстандарт" ОСОБА_14 проведено експертизу газового лічильника типу GMS G 40-40 (зав.№ 112079).

В свою чергу, за наявності заперечень з боку позивача щодо правомочності складу комісії з проведення експертизи газового лічильника типу GMS G 40-40, наказ Оператора ГРМ про створення комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб відповідачем до матеріалів справи надано не було.

За результатами проведеної експертизи складено акт експертизи лічильника газу від 15.06.2017р. №17Пр, яким встановлено цілісність заводської пломби та повірчого товра, відліковий механізм від'єднується без пошкодження цілісності пломб, інші механічні пошкодження відсутні, що мало наслідком для висновку комісії про наявні ознаки втручання в лічильник, що можуть впливати на його функціонування (а.с. 28).

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Так, статтею 1 Кодексу надано визначення несанкціонованому втручанню в роботу ЗВТ/лічильника газу, а саме: втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) , у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, визначене в законодавчому порядку поняття несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу вміщує в собі випадки відсутності обліку (часткового обліку чи з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку, викривлення даних обліку природного газу за наслідками пошкодження комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), зокрема пошкодження на них пломб, яке реалізується шляхом зовнішнього впливу особи на ЗВТ в період його використання за договором, у виникненні відповідних порушень в роботі засобу обліку має бути встановлена вина споживача.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі акту перевірки технічного стану вузла обліку від 26.06.25015р. відповідачем перевірено цілісність раніш установлених пломб ПАТ "Харківгаз" та заводу виробника, за результатами якої на вузлі обліку були встановлені нові контрольні пломби оператора ГРМ, що не знімались станом на момент проведення технічного стану вузла обліку 12.06.2017р.

В свою чергу, за результатами проведеної 15.06.2017р. експертизи вбачається, що зі сторони позивача несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку не було , оскільки встановлено цілісність заводської пломби та повірочного тавра.

З наданого виробником засобу вимірювальної техніки позивача ДП Завод "Арсенал" листа від 20.11.2017р. № 828 вбачається, що у лічильниках газу "GSM" виробництва ДП завод "Арсенал" для закріплення лічильного механізму застосовано з'єднання типу "вал-втулка" зі стопорним кільцем типу DIN 471 (виробник Boellholl (Austia), яке з'єднує корпус лічильного механізму з корпусом лічильника і яке є доступним тільки всередині корпуса лічильного механізму. Вилучити, замінити, змінити конструкцію стопорного кільця та від'єднати механізм без руйнування або пошкодження пломб і пломбу вального дроту механізму лічильного (дві навісні пломби) - неможливо; будь-яке несанкціоноване втручання в конструкцію лічильника шляхом вищезгаданих прихованих заходів без пошкодження захисного пломбування лічильника - неможливо (а.с. 158).

З огляду на те, що проведеною 15.06.2017р. експертизою факту пошкодження, підробки охоронних пломб оператора ГРМ не встановлено та можливість фальсифікації пломб заводу-виробника без пошкодження вище названих пломб експертизою не доведена, наданий експертний висновок не може бути достовірним підтвердженням несанкціонованого доступу до відлікового механізму та викривлення його показів.

Крім того, експертизами не було встановлено причинного зв'язку між діями позивача та неправильними показниками спожитої електроенергії, що спростовує наявність вчинення ним порушення.

Як вбачається з матеріалів справи, за заявою позивача від 07.07.2017р. Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 в присутності представників ПАТ "Харківгаз" ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_10 проведено дослідження лічильника газу роторного GMS-G40-40, заводський номер 112079, на вирішення якого поставлено питання: Чи маються на деталях лічильного механізму лічильника газу роторного GMS-G40-40-1.0-У2-НЧ, заводський номер 112079, сліди зовнішнього механічного впливу (втручання)?

Відповідно до наданого до матеріалів справи висновку експертного трасологічного дослідження від 11.09.2017р. № 12481 встановлено, що на деталях та елементах лічильного механізму лічильника газу GMS-G40-40, заводський номер 112079, наданого для дослідження, сліди стороннього механічного впливу, які свідчать про несанкціоноване втручання в роботу лічильного механізму відсутні. Цілісність встановлених на ньому пломб не порушена (а.с. 55-58).

Відповідно до ч.ч 1, 6 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов'язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

В свою чергу, відповідачем не наведено підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, як не надано суду доказів, які б спростовували висновок експертизи та підтвердили обставини, що внаслідок виходу суматора лічильника зі зчеплення з лічильником виникло право проводити донарахування обсягів природного газу.

За таких обставин судова колегія дійшла висновку висновку, що оскільки у акті експертизи лічильника газу від 15.06.2017р. № 17Пр р. лише зазначено, що відліковий механізм з місця встановлення знімався, що давало можливість використовувати не облікований газ, однак будь-яких обгрунтувань (доказів) на підтвердження цього не наведено, тобто, це є припущенням, а тому факт втручання відповідача в роботу лічильника не є доведеним з урахуванням протилежного висновку у експертному дослідженні Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 від 11.09.2017р. № 12481.

16.06.2017р. представником ДП "Укрметртестстандарт", який входив до складу експертної комісії, видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-3/1012Н від 16.06.2017р., відповідно до якої за результатами повірки встановлено , що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам п. 5.1 ДСТУ EN.12480:2006 "Лічильники газу роторні. Загальні технічні умови", оскільки наявні ознаки пошкодження відлікового пристрою, що можуть впливати на його функціонування (а.с. 82).

Відповідно до п. 1- 3 глави 11 розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативлою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані в установленому законодавством порядку.

За підсумками проведення позачергової чи експертної повірки на місці її проведення уповноважений представник оформлює відповідний висновок.

Матеріали справи, зокрема, акт про порушення від 12.06.2017р. не містять відомостей щодо ініціювання жодною зі сторін експертної повірки газового лічильника споживача. Обставина проведення експертної повірки газового лічильника заперечується з боку позивача у справі.

Матеріали справи також не містять відомостей про проведення повірки газового лічильнику GMS G 40-40 (зав.№ 112079) з застосуванням стаціонарного повірочного обладнання в порядку, визначеному глави 11 розділу Х Кодексу, зі складання висновку уповноваженим представником метрологнічної організації, що виключає можливість визнання наданого дублікату довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-3/1012Н від 16.06.2017р. в якості належного доказу, яким підтверджуються визначені в ній обставини.

Слід зазначити, що в дублікаті зазначеної довідки значиться про те, що непридатність засобу вимірювальної техніки встановлено за результатами повірки.

В свою чергу, з акту експертизи лічильника газу від 15.06.2017р. вбачається, що висновок експертного дослідження надано комісією ПАТ "Харківгаз" за результатами зовнішнього огляду лічильника газу; позачергова повірка не проводилась (а.с. 28).

Крім того, матеріали справи містять лише дублікат вказаної довідки від 16.06.2017р. № 39-1-3/112Н, засвідчений Мерефянським відділенням ПАТ Харківгаз , доказів наявності повноважень якого на вчинення відповідних дій з боку відповідача надано не було.

Позивач заперечує факт існування оригіналу вказаної довідки, який засобом поштового зв'язку на його адресу направлено не було, що не спростовується наявними матеріалами справи та усуває доказову силу вказаного документу щодо спірних правовідносин.

Пунктами 5.6.6, 5.6.7 ДСТУ 2708:2006 визначено, що якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах.

На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006). Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку.

Таким чином, наданою довідкою ДП "Укрметртестстандарт" №39-1-3/1012Н від 16.06.2017р. (в разі її наявності) може бути підтверджено непридатність засобу вимірювальної техніки.

В свою чергу, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням порядку, встановленому п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, який є відмінним від застосованого відповідачем у справі порядку розрахунку об'єму необлікованого природного газу у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, визначеного п. 1 глави 4 розділу Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу , у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, кладеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу . Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу.

Пунктом 4 глави 5 3 глави 4 розділу Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розрахунок об'єму необлікованого природного газу також встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відео зйомку; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Враховуючи вищенаведене, акт про порушення від 12.06.2017р. знаходиться в прямому наслідковому зв'язку з рішенням комісії, яке оформлено протоколом комісії ПАТ "Харківгаз" з розгляду актів про порушення у відповідності до розділу Кодексу газорозподільних систем, та породжує для сторін права чи обов'язки з підстав прийнятих рішенням комісії, яким задоволено акт про порушення. Саме рішення комісії є правовою основою для проведення нарахування, а акт-розрахунок лише засвідчує обсяг та вартість здійсненого перерахунку (донарахування).

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" від 11.10.2016р. "Про створення комісії з розгляду актів про порушення" визначено, що про розгляд акту про порушення, за підсумками якого розрахунок вартості спожитого не облікованого об'єму природного газу складає понад 90 тис. грн., на засіданні комісії з розгляду актів про порушення склад комісії з розгляду актів про порушення в зоні діяльності ТП, а саме: начальник відділу інспектування ОСОБА_15, начальник відділу економічної безпеки ОСОБА_16, менеджер з підключень - ОСОБА_17, начальник відділу обслуговування вузлів обліку газу - ОСОБА_18 - при розгляді актів про порушення, пов'язаних з побутовими лічильниками газу, головний фахівець відділу метрології - ОСОБА_19 - при розгляді актів про порушення, пов'язаних з промисловими вузлами обліку (а.с. 78).

Як встановлено судовою колегією, матеріали справи містять два протоколи засідання комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем від 19.06.2017р. та від 27.06.2017р., якими було розглянуто та задоволено акт про порушення від 12.06.2017р. № 31.

В судовому засіданні 23.01.2018р. представником відповідача зазначено про дійсність лише протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем від 27.06.2017р., відповідно до якого має бути здійснено розрахунок не облікованого об'єму та обсягу природного газу і його вартість.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що обидва протоколи засідання комісії з розгляду актів про порушення містять рішення газорозподільного підприємства щодо вчинення позивачем правопорушення, а також проведення розрахунку необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу за різні періоди часу та в різній кількості природного газу. Крім того, на підставі відповідних протоколів складено два різні технічні розрахунки обсягу спожитого природного газу від 26.06.2017р. в кількості 13523 куб.м та від 03.07.2017р. - 186500 куб.м (а.с. 29-33). З огляду на зміст зазначених протоколів, не вбачається можливим встановити перевагу лише одного з двох протоколів засідання комісії ПАТ "Харківгаз" з розгляду актів про порушення щодо здійснення розрахунку вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Крім того, з огляду на те, що у відповідності до протоколу засідання комісії ПАТ "Харківгаз" від 27.06.2017р. та технічного розрахунку від 03.07.2017р. вартість донарахованого об'єму природного газу складає понад 90 тис. грн., на засіданні комісії з розгляду актів про порушення мають бути присутні особи, визначені в наказі Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" від 11.10.2016р. "Про створення комісії з розгляду актів про порушення", що в порушення глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем з боку відповідача дотримано не було.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення засідання комісії ПАТ "Харківгаз" з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом від 27.06.2017р., прийняте не уповноваженим на вчинення відповідних дій складом комісії, що виключає його легітимність у вирішенні питання про задоволення акту про порушення від 12.06.2017р. № 31, а також складенні технічного розрахунку від 03.07.2017р., а також акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 03.07.2017р.

В свою чергу, акт про порушення від 12.06.2017р. не може бути достовірним та достатнім доказом скоєння позивачем порушення Кодексу газорозподільних систем України у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, оскільки відкриття ним запірного пристрою, як і пошкодження пломби, несанкціонований втручання в його роботу не доведено належними доказами .

З урахуванням приписів пункту 1 глави 1 розділу ХІ цього Кодексу норми цього розділу щодо перерахування (донарахуваня) та зміна режиму нарахування природного газу не можуть бути застосовані, оскільки акт про порушення складений оператором ГРМ, не задоволено у визначеному Кодексом газорозподільчих систем порядку.

Доводи ПАТ "Харківгаз" щодо правомірності визначеного останнім обсягу спожитого газу у зв'язку з неоскарженням його відповідачем відповідно до пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем відхиляються апеляційним господарським судом за необґрунтованістю, оскільки Кодекс газорозподільних систем не містить імперативних норм щодо дійсності акта у разі його неоскарження споживачем, та навпаки визначає вимоги, за умови дотримання яких такий акт вважається дійсним, що підлягає оцінці судом на предмет належності та допустимості такого акта в якості доказу на підтвердження визначеного в ньому обсягу газу.

За таких обставин розрахунок ПАТ "Харківгаз" обсягу не облікованого газу за номінальною потужністю газових приладів, який був здійснений оператором ГРМ, є неправомірним, що свідчить про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними дії Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" щодо проведення донарахування ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" обсягу (об'єму) переданого (спожитого) природного газу у червні 2017 року за номінальною потужністю згідно фактично встановленого неопломбованого газового обладнання в загальній кількості 194764 куб. м за період з 29.12.2016р. 07:00 по 12.06.2017р. 11:00.

Крім того, виходячи зі змісту ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відносяться: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Відновлення становища, яке існувало до порушення, як спосіб захисту цивільного права та інтересу, застосовується у тому разі, якщо покладення обов'язку на особу, яка його порушила, припинити дії не відновлює повністю суб'єктивне право, а цього можна досягти вчиненням інших, передбачених законом, заходів.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

При цьому апеляційний господарський суд зазначає, що судовому захисту підлягають лише порушене право або інтерес особи, при чому такі порушення мають полягати у відповідних правових наслідках у вигляді зміни стану прав та обов'язків позивача або створення об'єктивних перешкод у реалізації законного інтересу відповідної особи, що унеможливлюють одержання особою того, на що вона вправі розраховувати в разі належної поведінки зобов'язаної особи, і лише в такому разі позовні вимоги можуть бути задоволені.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, аналізуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивач під час звернення до суду обрав спосіб захисту, що забезпечує ефективного відновлення порушеного права чи охоронюваного законом інтересу особи, у зв'язку з чим позовні вимоги в частині зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" провести перерахунок вартості спожитого ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" природного газу та скасувати донарахований обсяг (об'єм) природного газу у розмірі 194764 куб.м є правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду не може вважати обґрунтованими висновки місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову, а тому дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" та скасування рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі №922/3405/17.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 253, 254, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі №922/3405/17 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнання протиправними дії Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" щодо проведення донарахування ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" обсягу (об'єму) переданого (спожитого) природного газу у червні 2017 року за номінальною потужністю згідно фактично встановленого неопломбованого газового обладнання в загальній кількості 194764 куб. м за період з 29.12.2016р. 07:00 по 12.06.2017р. 11:00.

Зобов'язати Публічне акціонерного товариства "Харківгаз" провести перерахунок вартості спожитого ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" природного газу та скасувати донарахований обсяг (об'єм) природного газу у розмірі 194764 куб.м.

Стягнути з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Харківгаз" (вул.Безлюдівська, буд. 1 , м. Харків, 61109, код ЄДРПОУ 03359500) на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Трубоелемент" (АДРЕСА_1, 61032, код ЄДРПОУ 32869822) 3200,00 грн. судового збору за подання позову, 3520,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови .

Повний текст постанови складений 29.01.2018р.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Камишева