Ухвала

від 29.01.2018 по справі 522/3288/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/142/18

Номер справи місцевого суду: 522/3288/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «Спецтрейд компані» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.01.2018 року про призначення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «Спецтрейд компані» на предмет своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), а також дотримання валютного та іншого законодавства за період з 10.10.2016 по 01.01.2018 року в рамках кримінального провадження №22017160000000007 від 17.01.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 197, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 205 КК України,

встановив:

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБ України в Одеській області ОСОБА_7 про призначення податкової перевірки, погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №22017160000000007 від 17.01.2017 року, за фактом вчинення злочинів, передбачених ст. 197, ч. 2 ст. 364 та ч.1 ст. 205 КК України.

В апеляційній скарзі,представник ТОВ «Спецтрейд компані» адвокат ОСОБА_6 зазначив, що не погоджується з ухвалою слідчого судді з таких підстав:

- ухвала слідчого судді була постановлена без належного сповіщення посадових осіб ТОВ «Спецтрейд компані» про час, дату та місце судового розгляду, а копія судового рішення не була направлена зазначеним особам. Про наявність ухвали слідчого судді, ТОВ «Спецтрейд компані» дізналось випадково з сайту Єдиного реєстру судових рішень 18.01.2018 року, тому він вважає, що строк на подачу апеляційної скарги не пропущений;

- слідчий суддя не врахував, що порядок кримінального провадження визначається лише кримінальним процесуальним кодексом, а, відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що віднесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 КПК України, слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;

- слідчий органу досудового розслідування звернувся до слідчого судді з клопотанням, не передбаченим нормами КПК України, а слідчий суддя вирішив питання, яке не відноситься до його повноважень;

- слідчий суддя не дав правової оцінки тій обставині, що клопотання слідчого не відповідає вимогам закону, оскільки слідчий не надав доказів на підтвердження того факту, що у даному кримінальному провадженні проводились будь-які слідчі дії, які були спрямовані на перевірку відомостей, наведених у клопотанні. До того ж, слідчий не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не зазначив, в чому полягає неможливість отримання даних, що цікавлять орган досудового розслідування, у інший спосіб.

Посилаючись на наведені доводи, представник ТОВ «Спецтрейд компані» просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

В судове засідання суду апеляційної інстанції представник ТОВ «Спецтрейд компані» адвокат ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_9 не з`явились, хоча про час і місце його проведення були поставлений у відомість належним чином, натомість, надали клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

У поданому клопотанні прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважаючи ухвалу слідчого судді обґрунтованою.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вимоги ст. 422 КПК України, щодо скорочених строків розгляду апеляційних скарг на ухвалу слідчого судді, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника апелянта та прокурора.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Необхідно зазначити, що ст. 309 КПК України не передбачає права оскарження ухвал слідчого судді про призначення слідчим суддею податкових перевірок в рамках кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України. При цьому ч. 1 ст. 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Частина 3 ст. 309 КПК Українипередбачає, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.

Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами.

Також, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

При розгляді зазначеного провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу відповідно до вимог п. 18 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Отже, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання.

Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до державзасновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п. 65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001).

Отже,позбавлення за данихобставин апелянта права на апеляційнеоскарження ухвали слідчого судді, було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя, тому враховуючи вимоги ст.ст. 7, 9, 24,КПК України, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді про призначення позапланової документальної виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарської діяльності, підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження видно, що в провадженні старшого слідчого в ОВС СВ УСБ України в Одеській області ОСОБА_7 перебуває кримінальне провадження №22017160000000007 від 17.01.2017 року, за фактом вчинення злочинів, передбачених ст. 197, ч. 2 ст. 364 та ч.1 ст. 205 КК України, на підставі якого, слідчий звернувся до слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси з клопотанням про призначення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «Спецтрейд компані» на предмет своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), а також дотримання валютного та іншого законодавства за період з 10.10.2016 року по 01.01.2018 року.

У клопотанні слідчого зазначено, що громадянами України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на території Одеського регіону впроваджено злочинну схему, яка полягає у придбанні на території України зернових культур з подальшим їх експортом, без сплати відповідних зборів та обов`язкових платежів, чим державі наносяться майнові збитки.

Так, в період 2017 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 здійснено придбання суб`єктів господарювання із ознаками фіктивності, а саме: ТОВ «Спецтрейд Компані» (ЄДРПОУ 40885917, зареєстровано: м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Січових Стрільців, 4А, оф. 4, директор та засновник - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований: АДРЕСА_1 ) та ТОВ «Кемерлайт» (ЄДРПОУ 40784141, м. Київ, Оболонський р-н, вул. Вишгородська, 4, оф. 2, директор та засновник - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована: Одеська обл., Захарівський р-н, с. Перехрестове), які використовуються, за сприянням співробітників контролюючих державних органів України, для експорту сільськогосподарської продукції до іноземних країн за підробленими документами походження товару - зернових культур.

Окрім того, ОСОБА_11 здійснено придбання іноземної компанії, яка розташована в офшорній зоні, а саме: "MOLTENO INVEST LP", (CD 4050/16, 44/46 Morningside Road, Suite 3, Edinburg, EH10 4BF, Scotland, United Kingdom), яка виступає одержувачем (покупцем) зернових культур.

Слідством встановлено, що загальний обсяг експортованої продукції на адресу підконтрольної ОСОБА_10 та ОСОБА_11 компанії зареєстрованої у офшорній зоні "MOLTENO INVEST LP", за вересень-жовтень 2017 року, склала понад 10 млн. доларів США, що підтверджується відповідними вантажно-митними деклараціями, тоді як, згідно податкової звітності, придбання товарів тапослуг у вказаний період часу, здійснено на суму 293502 грн.

Згідно із розробленою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочинною схемою, іноземна валюта, яка повинна надходити в Україну в якості сплати за зовнішньоекономічними контрактами на адресу підприємств-експортерів не надходить, а перераховується на банківські рахунки офшорних компаній підконтрольних вказаним особам та в подальшому привласнюється останніми.

Так, посадові особи вищевказаних суб`єктів господарювання, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою безпідставного завищення податкового кредиту з ПДВ та валових витрат, а в подальшому ухилення від сплати податків, у вищевказаний період часу, відображають у податковій звітності підприємства з ПДВ, закупівлю товарів, робіт та послуг від підприємств з ознаками фіктивності, чим спричиняють збитки державному бюджету України, в особливо великих розмірах.

Водночас, з метою уникнення штрафних санкцій за неповернення валютної виручки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 використовують підприємства-експортери не більше визначеного законодавством терміну (180 діб), після чого використовують інші юридичні особи.

19.12.2017 року з метою виконання вимог ст.ст. 2, 9, 91 КПК України щодо швидкого, повного та неупередженого розслідування і проведення його у розумні строки в рамках кримінального провадження №22017160000000007, прокурором відділу прокуратури Одеської області, в порядку ст. 36 КПК України надано вказівки щодо проведення ряду слідчих (розшукових) заходів з метою встановлення всіх обставин вчинення злочину, в тому числі звернення до слідчого судді із клопотанням про проведення податкової перевірки щодо ТОВ «Спецтрейд Компані» (ЄДРПОУ 40885917).

26.12.2017 р. до СВ УСБ України в Одеській області надійшов лист з ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві, згідно якого ТОВ «Спецтрейд Компані» (ЄДРПОУ 40885917)перебуває на обліку у ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві, однак вказаний структурний підрозділ позбавлений функцій контролю за валютними операціями та операціями у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Крім того, наказом ДФС України № 620 від 18.08.2015 р. впроваджено концепцію створення "Офіс Аудит ГУ ДФС у м. Києві", який наділений контрольно-перевірочними повноваженнями.

Згідно ст. 78.1.11. ПК України, податкова перевірка може проводитись на підставі рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.

Розглянувши клопотання, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого.

Разом з тим, відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали слідчого судді видно, що вона є, фактично, копією клопотання слідчого і не містить жодного обґрунтування та посилання на норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 1 ст. 372 КПК України передбачено, що ухвала, що викладається окремим документом, складається з: 1) вступної частини із зазначенням: дати і місця її постановлення; назви та складу суду, секретаря судового засідання; найменування (номера) кримінального провадження; прізвища, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження; 2) мотивувальної частини із зазначенням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; 3) резолютивної частини із зазначенням: висновків суду; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення.

Так, чинний КПК Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого (прокурора) з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з приписів норм кримінального процесуального закону визначених ст.ст. 1-9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду.

На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.

Положеннями ч. 1 ст. 1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до положень п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.п. 78.1.11. ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

В той же час, положення КПК України не містять конкретної норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст. 132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.

Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.

Натомість, діючими положеннями п.п. 78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.

Статтею 40 КПК України визначений обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч. 5 ст. 40 КПК України.

Разом з тим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб.

Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.

Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначені завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.

Обґрунтовуючи своє клопотання слідчий послався лише на положення п.п. 78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу, та тільки в частині того, що документальна позапланова перевірка може бути здійснена на підставі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Разом з тим, зазначені доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.

Порядок кримінального провадження врегульованийКПК України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.

Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.

В даному конкретному випадку, приймаючи до уваги існування кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ст. 197, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 205 КК України та необхідністю об`єктивного з`ясування питань по дотриманню вимог діючого законодавства України з повноти нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), а також дотримання валютного та іншого законодавства за період з 10.10.2016 року по 01.01.2018 року в рамках кримінального провадження №22017160000000007 від 17.01.2017 року, про що стверджує слідчий в своєму клопотанні, апеляційний суд погоджується з тим, що в ході досудового розслідування у слідчого або прокурора, по даній категорії справ, може виникнути необхідність у призначенні та проведенні позапланової документальної перевірки платника податків, якщо матеріали кримінального провадження дають обґрунтовані підстави вважати, що керівник юридичної особи, або інші особи - є суб`єктом кримінального правопорушення, а отримати докази можливої їх протиправної діяльності неможливо в інший спосіб.

В той же час, Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п. 6 ч. 2 ст. 36 і п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.

Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 року, позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.

В той же час, апеляційним судом встановлено, що при прийнятті до розгляду клопотання слідчого, під час судового розгляду та прийнятті оскаржуваного рішення, слідчий суддя не врахував того, що клопотання слідчого взагалі не відповідає вимогам закону, адже слідчий не зазначає, чому питання позапланової перевірки неможливо з`ясувати шляхом призначення відповідної експертизи.

Проте, як свідчать матеріали судової справи, та результати судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, ані прокурор, ані слідчий не надали слідчому судді та апеляційному суду ґрунтовних доводів, які б свідчили про необхідність призначення позапланової документальної перевірки.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Окрім того, в клопотанні слідчого відсутні обґрунтування необхідності проведення позапланової перевірки, з урахуванням того, що з 1 січня 2015 року, у відповідності до змін внесених до Податкового кодексу України, законодавець заборонив контролюючим органам проводити документальні позапланові перевірки, передбачені підпунктами 78.1.1, 78.1.4, 78.1.8, 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, якщо питання, які є предметом такої перевірки, були охоплені під час попередніх перевірок платника податків (п/п.78.2 ПК України). В клопотанні та доданих до нього матеріалах не міститься даних про раніше проведені перевірки.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 40, 92, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Спецтрейд компані», адвоката ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.01.2018 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБ України в Одеській області ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «Спецтрейд компані» на предмет своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), а також дотримання валютного та іншого законодавства за період з 10.10.2016 року по 01.01.2018 року у кримінальному провадженні №22017160000000007 від 17.01.2017 року, за фактом вчинення злочинів, передбачених ст. 197, ч. 2 ст. 364 та ч.1 ст. 205 КК України - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4