Рішення

від 31.01.2018 по справі 904/1438/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2018 Справа № 904/1438/15

Господарський суд Дніпропетровської області у складі головуючого судді Кеся Н.Б.

члени колегії - судді: Воронько В.Д., Мельниченко І.Ф.

за участю секретаря судового засідання Хавіна О.С .

за позовом Публічного акціонерного товариства "УМАНЬАВТОДОР", м. Вінниця

до Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ", м. Дніпро

про стягнення 336694, 94 грн.

Представники:

Від Позивача: представник не з'явився

Від Відповідача: представники ОСОБА_1, довіреність № б/н від 30.01.2018 р.,

ОСОБА_2, довіреність № б/н від 30.01.2018 р., представники

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "УМАНЬАВТОДОР" (далі-Позивач) звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" (далі-Відповідач), в якому просить господарський суд стягнути з Відповідача на свою користь невикористаний аванс в сумі 241269,27 грн., пеню в розмірі 13525,30 грн., інфляційні втрати 49452,72 грн., 1% генпідрядних послуг 16460,02 грн., 3% річних 15987,63 грн. та судовий збір у розмірі 6733,90 грн.

В обґрунтування позову Позивач посилається на те, що за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти він перерахував Відповідачу аванс на загальну суму 1899821,38 грн., який підлягав використанню останнім відповідно до додаткової угоди №8/2а від 19.10.2012року до 31.12.2012року. Відповідач виконав роботи на суму 1658552,11грн., решта невикористаної суми авансу підлягає поверненню. На підставі додаткової угоди №8/2а від 19.10.2012року Позивач нарахував на суму неповернутого авансу пеню на суму 13525,30грн. за період прострочки з 01.01.2013 року по 30.06.2013 року, інфляційні втрати на суму 49452,72грн. за період січень 2013 року - листопад 2014року та 3 % річних на суму 15987,63грн. за період прострочки з 01.01.2013року по 19.11.2014року.

16.03.2015р. Відповідач подав заяву про застосування строку позовної давності (арк.с. 74-75 Т.1), в якій просить суд врахувати положення ст.ст. 258, 267 ЦК України та застосувати позовну давність щодо вимог Позивача - ПАТ "УМАНЬАВТОДОР" про стягнення пені в розмірі 13525,30 грн. за період з 01.01.2013р. по 30.06.2013р.

Відповідач позов не визнав, вказує на те, що ним повністю використаний аванс шляхом проведення робіт і придбання матеріалів. Так, у відзиві на позов вказує наступне:

ПАТ "Уманьавтодор" за платіжними дорученнями №3689 від 05.11.2012 року, №2214 від 20.07.2012 року, №2034 від 09.07.2012 року, №2797 від 03.09.2012 року та №2532 від 06.08.2012 року перерахував кошти з призначенням платежу: на закупівлю матеріалів для виконання робіт за додатковими угодами № № 4, 5, 6, 9, до договору №1 від 25.01.2012 року, а також листами № № 0511/2012 від 05.11.2012 року, 1807/12 від 18.07.2012 року, 3108/12 від 31.08.2012 року, 0608/12 від 06.08.2012 року;

в платіжному дорученні №1284 від 01.06.2012 року як призначення платежу зазначено: "За винос мереж зв'язку та сигналізації залізниці із зони будівництва згідно листа № 3005/12 від 30.05.2012 року";

призначенням платежу за платіжним дорученням №1570 від 13.06.2012 року є: "За винос мереж зв'язку та сигналізації залізниці із зони будівництва згідно листа № 1106/12 від 11.06.2012 року";

щодо платіжного доручення №1775 від 22.06.2012 року, то призначенням платежу є: "Аванс на улаштування гілок від оглядових колодязів дощової каналізації згідно додаткової угоди № 3 до договору № 1 від 26.01.2015 року та листа № 2106/12 від 21.06.2012 року";

проте, проаналізувавши листи №3005/12 від 30.05.2012 року та №1106/12 від 11.06.2012 року, Відповідач вважає, що грошові кошти перераховувались не за роботи, вказані в даних платіжних дорученнях, а на закупівлю матеріалів для робіт по цих об'єктах, про що прямо вказано в цих листах;

відповідно до абз. 2 п.п. 6.3.3 п. 6.3 Договору №1 від 25.01.12р. закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Субпідрядник. Отже, відповідно до умов договору №1 від 25.01.12р. ТОВ ЕГ "Континент" на отримані аванси від ПАТ "Уманьавтодор" повинен закуповувати необхідні для виконання робіт матеріали, устаткування та інші ресурси;

до того ж, Відповідач звертає увагу суду на той факт, що Позивач в позовній заяві не заперечує проти того, що роботи ТОВ ЕГ "Континент" було виконано та передано ПАТ "Уманьавтодор";

також відповідно до умов Договору сторони передбачили, що генпідрядник здійснює розрахунки за виконані роботи з субпідрядником протягом 30 календарних днів після підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат (форма №КБ-3) та за умови отримання коштів від замовника (Служби автомобільних доріг у Запорізькій області). Генпідрядник здійснює розрахунки за виконані субпідрядником роботи за Договором шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Субпідрядника (п. 4.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року);

акти виконаних робіт Субпідрядником - ТОВ ЕГ "Континент" були підготовлені і передані для підписання уповноваженому представнику Замовника та Генпідрядника. Проте, до сьогоднішнього дня вказані Акти залишаються непідписаними Замовником та Генпідрядником;

Відповідач неодноразово звертався до Позивача з пропозиціями підписати Акти виконаних робіт, про що свідчать листи ТОВ ЕГ "Континент" до ПАТ "Уманьавтодор" з відповідними відмітками про їх отримання. При цьому Відповідач зазначав, що роботи виконано якісно і в повному обсязі, об'єкти фактично експлуатуються, претензій від ПАТ "Уманьавтодор" щодо будь-яких недоліків не поступало;

крім того, Позивач не звертався до Відповідача з вимогою про усунення допущених недоліків у виконаних останнім роботах;

умовами Договору сторони визначили, що Генпідрядник має право достроково розірвати Договір у разі невиконання зобов'язань Субпідрядником, повідомивши про це його у строк 15 робочих днів (пп. 6.2.1. п. 6.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року). В пп. 6.2.5. п. 6.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року також зазначено, що Генпідрядник може призупинити дію цього Договору або Договір може бути розірваний односторонньо за ініціативою Генпідрядника за обставини відставання з вини Субпідрядника щодо строків виконання робіт більш ніж на один місяць. Однак, Позивач від договору не відмовлявся, що також свідчить про той факт, що його цілком влаштовували строки здавання робіт;

також слід зазначити, що, повертаючи Акти виконаних робіт, Позивач не посилається на невиконання робіт, які було визначено Відповідачем в Актах, а посилається лише на відсутність в повному обсязі документів, необхідних для підтвердження вартості та якості виконаних робіт;

до того ж, Позивач просить суд стягнути з Відповідача пеню в розмірі 13525,30 грн. за період з 01.01.2013 року по 30.06.2013 року. Однак, до вимог Позивача про стягнення пені Відповідач просить застосовувати спеціальну позовну давність в один рік. Оскільки в ч.3 ст. 267 ЦК України зазначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, Відповідач 13.03.2015 року подав до суду заяву про застосування строку позовної давності.

01.04.15р. Відповідач подав письмові пояснення, в яких вказує на те, що ПАТ "Уманьавтодор" за платіжними дорученнями, на які вони посилаються як на факт надання Відповідачу авансу за Договором, предметом якого є роботи (п. 1.1 Договору), перерахував кошти з призначенням платежу: на закупівлю матеріалів для виконання робіт. Як передбачено умовами Договору №1 Відповідач здійснив закупівлю матеріалів, необхідних для здійснення робіт, обумовлених договором. ТОВ ЕГ "Континент" виконав всі, обумовлені Договором №1 від 25.01.2012 року та Додатковими угодами до нього роботи, витративши при цьому матеріали, які закуповувались ним задля цього на кошти, перераховані ПАТ "Уманьавтодор" як аванс на закупівлю матеріалів для виконання робіт, а також з метою дотримання абз. 2 п.п. 6.3.3. п. 6.3 Договору № 1 від 25.01.2012 року. Позивач в позовній заяві також не заперечує проти того, що роботи ТОВ ЕГ "Континент" було виконано та передано ПАТ "Уманьавтодор". Об'єкти, побудова яких була призначена ТОВ ЕГ "Континент", прийняті відповідними експлуатуючими організаціями та їх технічними службами; необхідна технічна виконавча документація підготовлена, відповідним чином оформлена, підписана всіма Сторонами і передана Генпідряднику та Замовнику, що підтверджується документами, копії яких наявні в матеріалах справи (а.с. 118 -253 Т.1, 1-58 Т.2). Станом на поточний момент Генпідрядник фактично експлуатує об'єкти, виконані ТОВ ЕГ "Континент"; акти виконання робіт на загальну суму 621211,07 грн. не приймаються і не підписуються Генпідрядником незважаючи на неодноразові звернення керівництва ТОВ ЕГ "Континент". Від ПАТ "Уманьавтодор" з червня 2012 року по листопад 2012 року ТОВ ЕГ "Континент" отримано аванс на закупівлю матеріалів на загальну суму 330 000,00 гривень; витрачено на придбання необхідних будівельних матеріалів для виробництва робіт згідно з актами виконаних робіт на загальну суму 359721,73 гривень. Придбання матеріалів підтверджено копіями товарних накладних та доданими до них копіями протоколів випробувань, паспортів та сертифікатів якості від постачальників. Неодноразово направлялися листи з проханням підписання актів виконаних робіт.

08.04.15р. Позивач електронним зв'язком на адресу суду направив додаткові пояснення (арк.с. 78-81 Т.2), зазначивши про наступне:

Додатковим угодами № 9, № 5, № 6, № 4, № 5, № 3 та листами № 1106/12, № 3005/12 було змінені окремі пункти Договору № 1 від 25 січня 2012 року, а саме змінено предмет даного Договору. Крім того, звертає увагу суд на те, що згідно з платіжними дорученнями, які наявні в матеріалах справи, Позивач перерахував Відповідачу загальну суму авансу 1899821,38 грн. ОСОБА_3 до додаткової угоди, яка наявна в матеріалах справи, № 8/2ав від 19 жовтня 2012 року вся сума авансу надавалась строком до 31 грудня 2012 року. Як вірно було зазначено на 2-му аркуші Позовної заяви, що Відповідач відпрацював аванс на суму 1658522,11 грн., що підтверджується Довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), які наявні в матеріалах справи. Отже, сума (спірна сума) невідпрацьованих авансів складає 241269,27 грн.;

також Відповідач стверджує, що він виконав роботи та закупив матеріали по Договору в повному обсязі, та надав всі підтверджуючі матеріали до суду. Проте, потрібно врахувати наступне:

Договір №1 між Позивачем та Відповідачем був укладений 25.01.2012 року, тобто правовідносини між сторонами виникли з цього моменту, проте, в матеріалах справи, документи, які надав Відповідач в підтвердження виконання умов договору, містяться документи за 2010 та 2011 рік, тобто до того моменту, коли між сторонами було укладено Договір. Такими документами є, наприклад, "Перечень технической документации...", яка підписана 2011 року, "Акт сдачи-премки объекта во временную эксплуатацию" від 03.06.2011 року, податкова накладна № 23, 27 від 04.06.2011 року, платіжне доручення № 384 від 29.07.2011 року на суму 343000,00 грн., Акт технической готовности электромонтажных работ №1 від 18.08.2011 року, договір субпідряду від 10.11.2010 року, ряд видаткових накладних, які датовані 2010-2011 роками. Отже, Відповідач підтверджує виконання своїх зобов'язань по Договору №1 документами, які були укладені до моменту набрання чинності Договору та по своїй правовій природі не можуть вважатися документами, що підтверджують виконання своїх зобов'язань. Таким чином, Відповідач не надав до суду належним доказів, які підтверджують факт виконання своїх зобов'язань по Договору № 1;

також Відповідач подав до суду Відомості технічної документації по об'єкту Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м. Запоріжжя, Транспортна розв'язка №3, а також Акт №7, №8, №9 засвідчення прихованих робіт виконаних по об'єкту: Автотранспортна магістраль через річку Дніпро у м. Запоріжжя Транспортна розв'язка № 1 від 21.07.2012 року, а також акт №1 приймання геодезичної розбивочної основи по об'єкту Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3 від 13.07.2012 року, Акт № 2, № 3, № 4 прихованих робіт виконаних по об'єкту Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3 від 15.07.2012 року, а також інші документи, які виконувались саме по об'єкту Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3. Разом з тим Позивач звертає увагу суду на те, що відповідно до Додаткової угоди № 8 до Договору № 1 від 25 січня 2012 року виконання робіт повинно було також здійснюватися по Улаштуванню бортового каменю. Транспортна розв'язка № 2, пунктом 1.2.5. Договору: перелаштування контактної мережі. ЛЕП-АБ-ПЕ. Винос не типової опори ОМСС-1,25/10/0,23 кВ. Перегін Запорізька Січ - ОСОБА_4. Транспортна розв'язка №4,5. Проте, Відповідач не надав до суду документів, які б підтверджували виконання цих робіт чи закупівлю матеріалів, а саме по транспортних розв'язках № 2, № 4, № 5;

як вірно зазначив Відповідач на адресу Позивача було направлено листи № 102 від 10.10.2013 року, № 107 від 23.11.2013 року, № 107/1 від 23.11.2013 року, № 107/2 від 23.11.2013 року, № 107/3 від 23.11.2013 року, № 107/4 від 23.11.2013 року, № 107/5 від 23.11.2013 року, № 107/6 від 23.11.2013 року, № 107/7 від 23.11.2013 року та відповідно отримав акт виконаних робіт, проте Позивач надав вмотивовану відмову у підписанні акту, підставою для відмови було те, що Відповідач надав не повний обсяг документів по виконанню робіт і відповідно, щоб отримати повну документацію та підтвердження факт виконання робіт і закупівлі матеріалів, на адресу Відповідача було направлено лист від 18.11.2013 року №2843. Відповідач не надав відповідь на лист Позивача щодо представлення документів, які підтверджують виконання робіт та закупівлю матеріалів, крім того, як вже було зазначено в пунктах 1 та 2 цих Додаткових пояснень, Відповідач надав до суду докази за період, в який ще не виникли правовідносини між сторонами, а також не весь перелік документів, які б підтверджували виконання робіт на закупівлю матеріалів згідно з предметом Договору та Додаткових умов. Таким чином, відмова Позивача у підписанні актів-приймання передач була вмотивована, відповіді на ОСОБА_3 не надав, що ставить під сумнів факт реального виконання зобов'язань в частині авансу на суму 241269,27 грн., а сама господарська операція підлягає сумніву, адже ні Позивачу, ні суду Відповідач не надав первинні документи щодо факту використання даної суми авансу.

09.04.2015р. Позивач подав клопотання про залучення до матеріалів справи (арк.с. 82-90 Т.2) додаткові пояснення та лист ПАТ "Уманьавтодор" №2843 від 18.11.2013р.

09.04.15р. представник Відповідача подав письмові пояснення (арк.с. 92-95 Т.2).

Під час судового засідання представник Позивача подав письмові пояснення (арк.с. 118-120 Т.2), в яких зазначив наступне:

документи за 2010 та 2011 роки, надані Відповідачем, не можуть підтверджувати факт виконання робіт за Договором №1 від 25.01.2012р. Як зазначає сам відповідач, роботи виконувались ним за договором, укладеним з іншим генпідрядником. Позивач виступає генпідрядником на об'єкті з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя з 2012 року і тому не може нести відповідальність за зобов'язаннями третіх осіб. Посилання відповідача на те, що до Договору №1 від 25.01.2012р. внесено перелік об'єктів, за якими виконувались роботи до укладення даного договору не відповідає дійсності. Договором №1 від 25.01.2012р. не передбачено такої умови, як і не передбачено обов'язку позивача відповідати за зобов'язаннями попереднього генпідрядника;

твердження Відповідача про неможливість підтвердження факту виконання робіт документами, які витребовувались позивачем відповідно до листа від 18.11.2013р. №2843, є помилковим та суперечить положенням договору та нормам чинного законодавства. ОСОБА_3 до п.3.2 Договору №1 від 25.01.2012р. ціна цього Договору є динамічною. Пунктом 3.3 Договору передбачено, що договірна ціна розраховується в порядку, визначеному в ДБН Д.1.1-1-2000, ВБН Д.1.1-218-1-2001, СОУ 45.2-010018112-035:2010 та інших нормативних документів. ОСОБА_3 до п.4.4 Договору вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається в порядку, визначеному в ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною;

Так, відповідно до п.3 ДБН Д. 1.1-1-2000 (Правила визначення вартості будівництва) вартість будівництва визначається:

- на стадії проектування - кошторисна вартість будівництва в складі інвесторської кошторисної документації;

- на стадії визначення виконавця робіт (проведення тендеру) - ціна тендерної пропозиції претендента (договірна ціна, яка може встановлюватися твердою, динамічною, періодичною - див. підрозділ 3.3);

- на стадії проведення взаєморозрахунків - уточнюються окремі вартісні показники, визначені на попередніх стадіях, залежно від виду договірної ціни в порядку, обумовленому в контракті;

відповідно до п.п. 3.3.10.1, 3.3.10.2 ДБН Д. 1.1-1-2000 за динамічної договірної ціни: вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні; кошти на покриття решти статей загальновиробничих витрат та рівень заробітної плати працівників, заробітна плата яких враховується в загальновиробничих витратах, уточнюються в порядку, передбаченому контрактом;

перелік загальновиробничих витрат, які враховуються при визначенні вартості робіт, визначений у Додатку № 19 до ДБН Д. 1.1-1-2000, та включає, зокрема, витрати на основну, додаткову заробітну плату, витрати на службові відрядження персоналу, витрати на транспортне обслуговування будівельного виробництва тощо;

пунктом 4.4.2 Договору, до якого вносились зміни Додатковою угодою №2 від 10.04.2012р., Додатковою угодою №7 від 31.07.2012р., Додатковою угодою №11 від 19.02.2012р. передбачено перелік фактичних витрат субпідрядника, які компенсуються генпідрядником, зокрема, перевезення працівників - на підставі розрахунків, вимог ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною; витрати на відрядження визначаються за розрахунком, складеним на підставі довідок підприємства та підтвердження вартості проїзду та проживання; витрати на передислокацію машин та механізмів визначаються замовником та генпідрядником на підставі розрахунків субпідрядника та ін. Величина витрат на оплату перших 5 днів тимчасової непрацездатності, на оплату єдиного внеску, нарахованого на заробітну плату робочих, на суму винагороди фізичним особам по цивільно-правовим договорам, на оплату перших 5 днів тимчасової непрацездатності за весь попередній рік уточнюється на стадії взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт в січні поточного року на основі даних по фактичних величинах цих витрат по даному об'єкту;

таким чином, вимога позивача у листі від 18.11.2013р. № 2843 про надання документів, в тому числі тих, які згадує у своїх письмових поясненнях відповідачу, є законною та відповідає положенням договору та законодавства України.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.15р. призначено у справі судову будівельну експертизу, (арк.с. 125-135 Т.2). Провадження у справі зупинено.

Ухвалою господарського суду від 06.08.15р. поновлено провадження у справі №904/1438/15 (арк.с. 157-159 Т.2), та зобов'язано Позивача та Відповідача надати до суду витребувані судовою експертизою документи та надати свої пропозиції щодо залучення спеціалістів з залізнично-транспортної та електротехнічної експертизи, а також спеціалістів з проектування, будівництва та реконструкції залізничних колій та мереж зв'язку, сигналізації, електропостачання, контактних мереж залізниці.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2015р. (арк.с.90-92 Т.4) надано згоду на залучення до проведення судової експертизи спеціалістів інженерів-проектувальників ОСОБА_5, НОМЕР_1 від 01.08.2000р. та ОСОБА_6, НОМЕР_2 від 22.02.2000р.

Супровідним листом від 18.07.16р. (арк.с. 97 Т.4) справу повернуто від експертної установи до господарського суду Дніпропетровської області із наступним експертним висновком (арк.с. 99-123 Т.4):

1. Роботи, зазначені в актах приймання виконаних робіт по п.п.№1-№9 за 2010р.-2012р. на об'єкті будівництва "Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі" пред'явлені Субпідрядником ТОВ ЕГ "Континент" Генпідряднику ВАТ (ПАО) "Уманьавтодор" виконані, відповідають фактичному обсягу робіт і співпадають з фізичними об'ємами робіт, виконаних на об'єктах транспортних розв'язок №1, №3, №4-5 об'єкта будівництва "Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м.Запоріжжі";

2. В обсязі наданих на дослідження документів, експерту не надається за можливе визначити на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "Континент" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором, оскільки на дослідження не надані документи ТОВ Експертна група "Континент", які були заявлені експертом у клопотанні від 06 травня 2015 року (вих.№09/2078/2079/2518) та повторно 03 червня 2015 року (вих.№09/2078/2079/2686).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.16р. поновлено провадження у справі (арк.с. 124 Т.4).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.16р. викликано судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_7 в судове засідання щодо висновку №2078/2079-15 по справі №904/1438/15 (арк.с. 131-132 Т.4).

13.09.2016 року Відповідач подав письмові пояснення (арк.с.135-140 Т.4), в яких просить призначити додаткову експертизу щодо другого питання.

19.09.16р. старший судовий експерт лабораторії судових економічних та товарознавчих досліджень Дніпропетровського НДІ судових експертиз подала до справи письмові пояснення щодо висновку №2078/2079-15 від 11.07.2016р. комплексної судової економічної залізнично-транспортної та електротехнічної експертизи (арк.с. 167-170 Т.4).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.16р. призначено у справі додаткову судову будівельну експертизу. Провадження у справі зупинено.

Супровідним листом від 03.02.17р. справу повернуто від експертної установи до господарського суду Дніпропетровської області з повідомленням про неможливість надання висновку експертів (арк.с. 95-104 Т.5).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2017р. провадження у справі № 904/1438/15 поновлено (арк.с. 105 Т.5).

14.03.17р. Відповідач подав клопотання про виклик експерта у судове засідання (арк.с. 114-117 Т.5).В задоволенні цього клопотання відмовлено, оскільки порушені Відповідачем питання стосуються документів, які не були предметом досліджень експертом.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2017р. справу прийнято до свого провадження у колегіальному складі трьох суддів: головуючий суддя - Кеся Н.Б., судді - Воронько В.Д. та Мельниченко І.Ф.

Під час судового засідання 06.04.17р. Відповідач подав письмові пояснення (арк.с. 144-146 Т.5) щодо визначення ціни договору; щодо пропозицій стосовно експертної установи; щодо залучення Замовника робіт за договором №1 від 25.01.2017р. в якості третьої особи по справі.

26.04.2017р. Відповідач подав письмові пояснення (арк.с.171-172 Т.5), в яких вказує наступне:

стосовно визначення ціни договору варто зазначити, що відповідно до п. 3.2 Договору № 1 від 25.01.2012 ціна договору є динамічною. Договірна ціна розробляється в порядку, визначеному в ДБН Д. 1.1-1-2000 (з урахуванням доповнень та змін), ВБН Д. 1.1-218-1-2001 (із змінами і доповненнями), СОУ 45.2-00018112-035:2010 «Ресурсні елементні кошторисні норми. Ремонт автомобільних доріг та мостів» та інших нормативних документів. Уточнення динамічної ціни відповідно до п.3.4 вказаного Договору відбувається на підставі обґрунтовуючи розрахунків Субпідрядника. До початку підписання актів виконаних робіт Субпідрядник готує наступні документи: договірна ціна, акт виконаних робіт КБ-2в, довідка про вартість виконаних робіт КБ-3. Таким чином, фактично ціна договору визначалась на підставі актів виконаних робіт та додатків до них. Після підписання договору (додаткових угод) замовником робіт розроблявся відповідний кошторис, який передавався сторонам договору, та на підставі якого здійснювались оплати, закупівлі тощо в ході виконання робіт. Саме на підставі такого кошторису сторонами узгоджувались обсяги робіт при укладенні договору;

при здійсненні авансу за договором, його розмір визначався, керуючись абз. 2 п. 19 Постанови КМУ від 27 грудня 2001р. №1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва", відповідно до якої розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. А також враховуючи дані кошторису, розробленого та затвердженого замовником робіт, залежно від кількості підрядників, обсягу перерахованих коштів та визначався Генпідрядником самостійно.

На виконання вимог ухвали суду від 26.04.17р. представник Відповідача подав письмові пояснення (арк.с. 71-72 Т.6), в яких вказує наступне:

в якості додатку до даних письмових пояснень Відповідач надає розрахунок суми, на яку останнім виконані роботи та придбані матеріали. У вказаному розрахунку містяться посилання на підтверджуючі документи, копії яких наявні в матеріалах справи, та подавались до суду Відповідачем раніше;

стосовно відсутності Додатку №1 до договору №1 від 25.01.2012 зазначаємо, що в 2013 році в ході проведення податкової перевірки на ТОВ ЕГ "Континент" було здійснено обшук, про що складено відповідний протокол від 25.06.2013. У зазначеному протоколі вказано, що у ході проведення обшуку виявлено Договірну ціну на будівництво автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя, що і є Додатком №1 до договору №1 від 25.01.2012. Також в протоколі зазначено, що перераховане в ньому вилучено. Після проведення необхідних по справі слідчих дій повернути вилучені документи, в тому числі і "Договірну ціну на будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя" виявилось за неможливе, не дивлячись на неодноразові звернення до уповноважених органів;

стосовно наявності/відсутності акту готовності об'єкта до експлуатації відповідно до п. 4.7 Договору, а також надання копії акту державної комісії з прийняття об'єкта в експлуатацію відповідно до п.4.8 договору, відповідні пояснення надані директором ТОВ ЕГ «Континент» та викладені письмово.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.17р. призначено у справі повторну судову експертизу, проведення зазначеної експертизи доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_8 Міністерства юстиції України (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

Супровідним листом №9303/9794 від 20.12.2017 справу повернуто від експертної установи до господарського суду Дніпропетровської області з відповідним експертним висновком (арк.с. 219-235 Т6).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.18р. поновлено провадження у справі №904/1438/15.

Позивач в судове засідання призначене на 31.01.2018р. не з'явився, клопотання про відкладення слухання справи не заявив, про дату та час слухання справи сповіщений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення (арк.с. 238 Т.6).

Розгляд справи був розпочатий за правилами ГПК України 1991 року прийняття.

З 15.12.2017 року набрала чинності нова редакція ГПК України.

ОСОБА_3 до ст.2 ГПК України (2017 року прийняття) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Частиною 1 статті 202 ГПК України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 2 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки явка у судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія, враховуючи тривалий час знаходження справи у провадженні суду, наявність неодноразових експертних досліджень та понесених з боку Відповідача витрат з їх проведення, вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника Позивача, оскільки вжито належним чином та достатніх заходів щодо сповіщення Позивача про судове засідання, в той же час, матеріали справи містять достатньо документів для його вирішення по суті.

В судовому засіданні 31.01.18р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд -

ВСТАНОВИВ:

Між Відкритим акціонерним товариством "Уманьавтодор", назву якого в подальшому було змінено на Публічне акціонерне товариство "Уманьавтодор", та Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "Континент" укладений договір №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти. Пунктом 1.2 договору сторонами визначено найменування об'єктів та робіт, які доповнювалися додатковою угодою №1 від 30.01.2012року (арк.с.61 т.2), додатковою угодою №4 від 18.06.2012року (арк.с.64 т.2), додатковою угодою №5 від 03.07.2012року (арк.с.65 т.2), додатковою угодою №6 від 12.07.2012року (арк.с.66 т.2), додатковою угодою №8 від 14.08.2012року (арк.с.68 т.2), додатковою угодою №8 від 14.08.2012року (арк.с.68 т.2), додатковою угодою №8/1 від 16.10.2012року (арк.с.69 т.2).

Позивач перерахував Відповідачу аванс на загальну сум 1899821,38 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень №3689 від 05.09.2012р.; № 2532 від 06.08.2012 р.; №2214 від 20.07.2012 р.; № 2034 від 09.07.2012р.; № 1775 від 22.06.2012 р.; №1570 від 13.06.2012 р.; № 1284 від 01.06.2012р.; №2797 від 03.09.2012р., копії яких додано до позову (арк.с.27-33 т.1).

За наданими Позивачем документами ним прийнято виконання Відповідачем робіт на загальну суму 1658552,11грн., про що складено Довідки про вартість робіт та витрати (форма КБ-3) від 27.11.2012р.; від 26.12.2012р.; від 28.02.2013р.; від 29.03.2013р.; акт змонтованого устаткування №9/10-1 від 29.03.2013р.; акт №11/12 на виконання послуг генпідряду від 26.12.2012р.; акт надання послуг №ГП-03/02 від 28.02.2013 р.; акт надання послуг №ГП-07/03 від 28.03.2013р., копії яких додано до позову (арк.с.34-41 т.1).

Пунктом 4.9 договору сторонами узгоджено, що при взаєморозрахунках за виконані роботи вартість наданих Генпідрядником послуг утримується щомісячно з вартості виконаних Субпідрядником робіт у розмірі 1%.

Згідно з розрахунком Позивача у позові, вартість послуг Генпідрядника за підписаними з обох сторін актами складає 16460,02грн., які Відповідачем не сплачені.

Щодо суми позову в цій частині Відповідач проти позову не заперечував.

Згідно з поданими до справи останніми письмовими поясненнями та документами Відповідач стверджує, що ним повністю використаний аванс на суму 1899821,38 грн. шляхом виконання робіт на загальну суму 6212016,07 грн., в тому числі вартість матеріалів, виробів та конструкцій на суму 300546,80 грн. Згідно з актами вартості змонтованого устаткування, що придбавається виконавцем робіт, вартість придбаного Субпідрядником устаткування складає 11007,0грн. (арк.с.71-90 т.6).

Листами від 10.10.2013 року та від 23.10.2013 року (арк.с.85-102 т.1) Відповідач направив на адресу Позивача акти виконаних робіт за договором, які останній не підписав з мотивів необхідності надання додаткових документів (арк.с.104-107 т.1).

Положеннями частин 4, 6 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Так, Відповідачем з метою підтвердження факту використання авансу шляхом виконання робіт та придбання матеріалів надано до справи копії документів (арк.с. 118-253 Т.1, 1-58 Т.2).

Позивач вказані документи не визнає належними доказами, зокрема, вказує на те, що низка первинних документів складена до укладення сторонами договору, Відповідачем не надано доказів виконання усіх робіт за договором та не надано доказів узгодження вартості робіт тощо.

ОСОБА_3 до п. 3.1 Договору ціна цього Договору становить згідно з Додатком №1.

За неодноразовими вимогами суду сторони не надали цей Додаток до договору до справи. Відповідач надав докази вилучення у нього цього документу правоохоронними органами. Позивач про причини неподання цього документу суд не повідомив.

ОСОБА_3 до п. 3.2 Договору №1 від 25.01.2012 ціна договору є динамічною. Договірна ціна розробляється згідно проектно-кошторисною документацією (на стадії проекту) та робочої документації, затвердженої згідно з чинним законодавством. Договірна ціна розраховується в порядку, визначеному в ДБН Д. 1.1-1-2000 (з урахуванням доповнень та змін), ВБН Д. 1.1-218-1-2001 (із змінами і доповненнями), СОУ 45.2-00018112-035:2010 «Ресурсні елементні кошторисні норми. Ремонт автомобільних доріг та мостів» та інших нормативних документів.

Уточнення динамічної ціни, відповідно до п. 3.4 вказаного Договору, проводиться на підставі обґрунтовуючи розрахунків Субпідрядника.

Згідно з п.3.5 договору перегляд ціни договору оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід'ємними частинами договору.

На предмет перегляду ціни договору додаткові угоди сторони до справи не пред'явили.

Відповідач стверджує, що до початку підписання актів виконаних робіт Субпідрядник готує наступні документи: договірна ціна, акт виконаних робіт КБ-2в, довідка про вартість виконаних робіт КБ-3. Таким чином, фактично ціна договору визначалась на підставі актів виконаних робіт та додатків до них. Після підписання договору (додаткових угод) замовником робіт розроблявся відповідний кошторис, який передавався сторонам договору, та на підставі якого здійснювались оплати, закупівлі тощо в ході виконання робіт. Саме на підставі такого кошторису сторонами узгоджувались обсяги робіт при укладенні договору.

Пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 договору сторонами було узгоджено, що:

розрахунки проводяться шляхом оплати Генпідрядником виконаних робіт після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в) та «Довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат/» (форма №КБ-3);

попередня оплата (аванс) здійснюється на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним;

Субпідрядник протягом строку, що визначений відповідними нормативними актами, з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з проміжними «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в);

Генпідрядник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання «Акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в) і «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форма №КБ-3)» , складених у відповідності з положенням чинних ДБН і ВБН, та підписаних уповноваженими представниками сторін;

проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більше 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною;

Генпідрядник здійснює розрахунки за виконані роботи з Субпідрядником протягом 30 календарних днів після підписання «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в) та «Довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат/» (форма №КБ-3) та при умові отримання коштів від Замовника (Служби автомобільних доріг у Запорізькій області);

Генпідрядник здійснює розрахунки за виконані Субпідрядником роботи по цьому договору шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Субпідрядника «Акти приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в) та «Довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат/» (форма №КБ-3) готує Субпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника та Генпідрядника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник Замовника та Генпідрядника на протязі трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт;

якщо при здаванні-прийманні робіт будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини Субпідрядника. Генпідрядник затримує оплату робіт, виконаних з порушенням. Якщо усунення недоробок буде неможливим або буде вимагати дуже великих витрат, за рішенням Замовника та Генпідрядника сторони визначають завдану шкоду і на її величину зменшується величина кінцевих платежів Субпідряднику;

оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх;

вартість виконаних робіт, що підлягає оплаті визначаються в порядку визначеному в ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною.

Пунктами 4.4.1 - 4.4.5 договору сторонами встановлений перелік, порядок визначення та оформлення витрат Субпідрядника (Відповідача) для їх компенсації Генпідрядником (Позивачем).

Дослідження обставин справи призвели до необхідності встановлення вартості фактично виконаних Відповідачем робіт та використаних для цього останнім матеріальних ресурсів, оскільки договірна ціна сторонами не надана, обставини справи свідчать про те, що ціна підрядних робіт визначена сторонами як динамічна, остаточний розмір якої визначався сторонами за фактом виконаних робіт та витрат Субпідрядника. Позивач стверджує, що перерахований ним аванс не використаний Відповідачем у повному обсязі та у встановлені строки і тому в невикористаній частині підлягає поверненню із донарахуванням на цю частину інфляції, пені та 3% річних. Відповідач стверджує, що він використав аванс у повному обсязі, надав суду непідписані Позивачем акти з виконаних робіт. Для належної оцінки судом наданих актів з боку Відповідача та перевірки обгрунтованості їх непідписання з боку Позивача, виникла необхідність у спеціальних знаннях, у зв'язку з чим призначено судову експертизу.

Експертні дослідження провадились у справі неодноразово за ухвалами суду від 15.04.15р., 21.09.16р. та 11.05.17р. У зв'язку із сумнівами в обгрунтованості експертних досліджень та неповнотою досліджених документів, в останнє експертні дослідження як повторні призначені за ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.17р. В інтересах справи, з метою вирішення спору за наданими сторонами документами, питання до експерта судом уточнені, до експерта направлено справу з урахуванням додатково наданих Відповідачем документів. У зв'язку з цим експерти зазначили, що призначена експертиза не підпадає під визначення повторної судової експертизи.

Отже, за висновком комісійної судової економічної експертизи №9303/9794 (арк.с. 220-235 Т.6), складеним 20.12.2017 року, по першому питанню зазначено:

згідно наданих на дослідження актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за договором №1 від 25.01.2012р. загальна вартість виконаних робіт складає 5536678,49грн. (в т.ч. ПДВ), в тому числі:

- в сумі 2020001,08грн. (в т.ч. ПДВ) за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які містять всі необхідні реквізити передбачені вимогами ст. 9 Закону України від 16.07.99р. №996-ХІУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та п.2 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. №88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 р. за № 168/704.

- в сумі 3516677,41 грн. (в т.ч. ПДВ) за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які містять не всі необхідні реквізити передбачені вимогами ст.9 Закону України від 16.07.99р. №996-XVI "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та п.2 "положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку" затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. №88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за №168/704.

Згідно з наданих актів вартості змонтованого устаткування, що придбавається виконавцем робіт за договором №1 від 25.01.2012р., які містять не всі необхідні реквізити передбачені вимогами п.2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року за №996-ХІУ та п.2 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. №88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за №168/704, загальна вартість устаткування складає 11007,00грн.

По другому питанню:

в обсязі наданих на дослідження документів та в межах компетенції судових експертів-економістів, виграти на придбання товарно-матеріальних цінностей ТОВ Експертна група «Континент» зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт за договором №1 від 25.01.2012р. укладеним з ВАТ «УМАНЬАВТОДОР» , наданими на дослідження накладними, які наведені в «Розрахунку суми виконаних робіт та придбаних матеріалів» , підтверджуються в загальній сумі 193105,12грн. (з ПДВ), а саме:

- в сумі 8184,10грн. по акту б/н, б/д на суму 23228,28грн.;

- в сумі 11178,82грн. по акту б/н, б/д на суму 26624,40грн.;

- в сумі 25425,55грн. по акту б/н, б/д на суму 64057,61грн.;

- в сумі 128491,66грн. по акту б/н, б/д на суму 216071,74грн.;

- в сумі 1294,48грн. по акту б/н, б/д на суму 9908,44грн.;

- в сумі 12332,68грн. по акту б/н, б/д на суму 30379,44грн.;

- в сумі 6197,83грн. по акту б/н, б/д на суму 12832,92грн.

Наданими на дослідження документами витрати на придбання ТМЦ ТОВ Експертна група «Континент» зазначених в актах вартості змонтованого устаткування, що придбавається виконавцем робіт на загальну суму 11007,00 грн., накладними наведеними в «Розрахунку суми виконаних робіт та придбаних матеріалів» підтверджуються в загальній сумі 10816,67грн., виходячи з вартості ТМЦ без ПДВ зазначеної в накладній.

При цьому, згідно з даним бухгалтерського обліку ТОВ ЕГ «Континент» по рахунку 23 «Виробництво» вартість товарно-матеріальних цінностей, які використовувалися при здійснені будівельних робіт та списані на прямі матеріальні витрати складає 200075,17грн. (без ПДВ), в т.ч.:

- до укладання договору №1 від 25 січня 2012р. між ВАТ «Уманьавтодор» та ТОВ ЕГ «Континент» складає 144164,60грн. (без ПДВ);

- в період дії договору №1 від 25 січня 2012р. укладеного між ВАТ «УМАНЬАВТОДОР» та ТОВ ЕГ «Континент» складає 55910,57 грн. (без ПДВ).

ОСОБА_3 до ст.98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

В силу ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 86 ГПК встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Керуючись викладеним, враховуючи матеріали та обставини справи у сукупності, суд дійшов висновку про відповідність висновків експертів вимогам чинного законодавства, які є ґрунтовними, мають детальний опис та аналіз досліджених документів, що дозволяє вирішити спір в межах позовних вимог.

За результатами судового розгляду справи позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Правовідносини, які склалися між сторонами у справі, регулюються ст.ст. 837-864 ЦК України.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦК України).

Положеннями частин 4, 6 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Враховуючи матеріали справи, заперечення сторін, їхні фактичні взаємовідносини за договором та експертні висновки у справі, судова колегія дійшла висновку, що в частині позову про стягнення невикористаного авансу в сумі 241269,27 грн., пені в розмірі 13525,30 грн., інфляційних втрат 49452,72 грн. та 3% річних 15987,63 грн. позов не підлягає задоволенню, оскільки факт невикористання Відповідачем авансу у повному обсязі не доводиться матеріалами справи, Так, за участю експертів документально підтверджується виконання робіт на суму 2020001,08грн. (в т.ч. ПДВ) за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які містять всі необхідні реквізити передбачені вимогами Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» , а також підтверджуються виграти Відповідача на придбання товарно-матеріальних цінностей за договором №1 від 25.01.2012р. в загальній сумі 193105,12грн. (з ПДВ).

Отже, перераховані Позивачем авансові кошти на загальну суму 1899821,38грн. повністю використані Відповідачем з метою виконання підрядних робіт ( 2020001,08грн. +193105,12грн.), тому підстав для їх стягнення відсутні, у тому числі нараховані на них пеня, інфляційні втрати та 3% річних.

Заперечення Позивача проти позову суд визнає необґрунтованими. Так, Позивач посилався на те, що надані Відповідачем документи не є належними доказами, зокрема, вказує на те, що низка первинних документів складена до укладення сторонами договору, Відповідачем не надано доказів виконання усіх робіт за договором та не надано доказів узгодження вартості робіт тощо. Проте, за участю судових експертів було встановлено, що під час дії договору, з дотриманням вимог Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", частина наданих Відповідачем документів повністю спростовує твердження Позивача про їх неналежність та недопустимість в межах заявленого ним Позову. Що стосується узгодження вартості робіт, аргументи Позивача суд визнає неправомірними з огляду на їх недоведеність, враховуючи фактичні взаємовідносини сторін за договором.

В частині позову про стягнення вартості послуг Генпідрядника у розмірі 1% на суму 16460,02грн. судова колегія позов задовольняє з таких підстав.

Так, пунктом 4.9 договору сторонами узгоджено, що при взаєморозрахунках за виконані роботи вартість наданих Генпідрядником послуг утримується щомісячно з вартості виконаних Субпідрядником робіт у розмірі 1%.

Згідно з розрахунком Позивача у позові, вартість послуг Генпідрядника за підписаними з обох сторін актами складає 16460,02грн., які Відповідачем не сплачені.

Щодо суми позову в цій частині Відповідач проти позову не заперечував, спростовуючих доказів не надав, розрахунки Позивача підтверджуються матеріалами справи.

За результатами вирішення спору судові витрати щодо сплати судового збору у справі покладаються на Відповідача пропорційно задоволеній частині позову відповідно до ст. 129 ГПК України. В частині витрат Відповідача за проведення експертних досліджень (9216,0грн.+ 7929,0грн.+14480,0грн.) (арк.с.98 т.4, аркс.96 т.5, 219 т.6), судовою колегією враховано, що експертні дослідження призначалися та проводилися в частині позову (щодо використання авансу), стосовно якої спір вирішено не на користь Позивача, тому суд покладає ці витрати повністю на Позивача в порядку ст.129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 108, 109, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" на користь Публічного акціонерного товариства "УМАНЬАВТОДОР" 1% генпідрядних послуг 16460,02 грн. та судовий збір у розмірі 329,20 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "УМАНЬАВТОДОР" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" судові витрати з експертних досліджень у розмірі 31625,00 грн.

В решті позову відмовити.

Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у строки та порядку, встановлені ст.241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено в двадцятиденний строк з дня складення повного тексту рішення до Дніпропетровського апеляційного господарського суду шляхом подання апеляції безпосередньо до апеляційної інстанції .

Повний текст рішення складено - 05.02.2018

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11