Постанова

від 01.02.2018 по справі 826/11991/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/11991/16 Суддя першої інстанції: Качур І.А.

Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецького І.О., Мацедонської В.Е.,

при секретарі: Волощук Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Бюро інвестиційних проектів - проектний менеджмент на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року Товариства з обмеженою відповідальністю Бюро інвестиційних проектів - проектний менеджмент до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю Бюро інвестиційних проектів - проектний менеджмент звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови. Свої вимоги обґрунтовує тим, що відповідачем необґрунтовано накладено штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки оскаржувана постанова винесена без належного дослідження доказів, без з'ясування дійсних обставин по справі, базується на помилкових висновках відповідача щодо порушення позивачем ч. 2 ст. 5 та ч. 2 ст. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . Зокрема, позивач зазначає, що штраф накладений на товариство у зв'язку з висновком відповідача про те, що позивачем не виконано вимоги припису в частині розроблення проекту Будівництво офісно-житлового центру на вул. Мечникова, 11-А у Печерському районі м. Києва без урахування розробленого, погодженого та затвердженого згідно з чинним законодавством історико-містобудівного обґрунтування, що передбачено п. 10 містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки. В той же час, позивач зазначає, що не погоджується з висновком відповідача, оскільки проектну документацію розроблено з урахуванням наданого позивачу замовником історико-містобудівного обґрунтування; жодним нормативно-правовим актом не передбачено загальнообов'язковий для суб'єктів містобудівної діяльності порядок розроблення, погодження, затвердження історико-містобудівного обґрунтування та його врахування при розробці проектної документації.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову постанову про задоволення адміністративного позову. Свої вимоги обгрутновує тим, що на його думку, зазначена постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з'ясування всіх обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції було встановлено, що відповідачем проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Товариством з обмеженою відповідальністю Бюро інвестиційних проектів - проектів менеджмент (м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5а, код ЄДРПОУ 31059394) на об'єкті Будівництво офісно-житлового центру на вул. Мечникова 11-А у Печерському районі м. Києва .

За результатами перевірки встановлено наступне: управління державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видало замовнику TOB Георгій дозвіл на виконання будівельних робіт із будівництва офісно-житлового центру між будинками 9а та 11 на вул. Мечникова у Печерському районі м. Києва за № 2136-Пч/Р від 17.08.2006 року. Відповідно до зазначеного дозволу замовник будівництва - TOB Георгій , генеральний підрядник - TOB Газтехкомплект , виконроб - ОСОБА_2, авторський нагляд здійснює ГАП ОСОБА_3, технічний нагляд здійснює ОСОБА_4. У подальшому замовником було подано повідомлення про зміну даних у виданому дозволі на виконання будівельних робіт, зареєстроване Державною архітектурно-будівельною інспекцією України за № ІУ120132670355 від 24.09.2013 року, змінено: замовника на TOB Експлуатаційна компанія Сервіс ; генерального підрядника на TOB Вінг Девелопмент ; авторський нагляд на КБ Укртехпроект , ГТП - ОСОБА_5; технічний нагляд на TOB Експлуатаційна компанія Сервіс , інженер технічного нагляду - ОСОБА_6 Також було подано повідомлення про зміну даних у дозволі на виконання будівельних робіт, зареєстроване Держархбудінспекцією за № 120142450539 від 02.09.2014 року, змінено: виконроба на ОСОБА_7; інженера технічного нагляду на ОСОБА_8. Повідомленням про зміну даних у дозволі на виконання будівельних робіт, зареєстроване Держархбудінспекцією за № 120152860166 змінено: головного інженера проекту ОСОБА_5 на головного архітектора проекту ОСОБА_9; інженера технічного нагляду на ОСОБА_10. У подальшому TOB Експлуатаційна компанія Сервіс надіслало лист до Департаменту (вх. № 10/26-2610/90 від 26.10.2015 року) із повідомленням про зміну генерального проектувальника КБ Укртехпроект на TOB Бюро інвестиційних проектів - проектний менеджмент .

Земельна ділянка, площею 0,8046 га, належить TOB Експлуатаційна компанія Сервіс на підставі Договору про поновлення та внесення змін до Договору оренди земельної ділянки від 22.07.2013 року. Цільове призначення земельної ділянки - для будівництва офісно-житлового центру. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки видані Департаментом містобудування та архітектури виконавчою органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.02.2014 року № 1855/0/12-3/009-14. Проект Будівництво офісно-житлового центру на вул. Мечникова 11-А у Печерському районі м. Києва , розроблений TOB Бюро інвестиційних проектів - проектів менеджмент та затверджений наказом замовника TOB Експлуатаційна компанія Сервіс №8/1 -П від 18.05.2015 року. Замовник будівництва TOB Експлуатаційна компанія Сервіс отримав експертний звіт TOB Українська будівельно-технічна експертиза щодо розгляду проектної документації від 30.04.2016 року № 7-047-14-ЕП/КО. Категорія складності об'єкта будівництва відповідно до зазначеного експертного звіту - V.

За результатом перевірки встановлено, що замовником будівництва TOB Експлуатаційна компанія Сервіс не виконано вимоги містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 27.02.2014 року № 1855/0/12-3/009-14, а саме: не розроблено та не погодженого згідно з чинним законодавством історико-містобудівне обґрунтування; не отримано позитивних висновків Міністерства культури України; проект не погоджено з відповідними спеціально уповноваженими органами охорони культурної спадщини, чим порушено ч. 2 ст. 5 та ч. 2 ст. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Крім того встановлено, що замовником будівництва TOB Експлуатаційна компанія Сервіс не отримано дозвіл Міністерства культури України на проведення земляних робіт на вул. Мечникова, 9-А та 11 (11-A), що передбачено ст. 35 Закону України Про охорону культурної спадщини .

Також встановлено, що TOB Бюро інвестиційних проектів - проектів менеджмент розробило проектну документацію без урахування розробленого, погодженого та затвердженого згідно з чинним законодавством історико-містобудівного обґрунтування, що передбачено п. 10 містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, чим порушено вимоги ч. 2 ст.5 та ч. 2 ст. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

За результатами перевірки посадовою особою Департаменту складено акт перевірки від 04.07.2016 року, в якому зазначені виявлені в ході перевірки порушення та видано обов'язковий до виконання припис від 04.07.2016 року з вимогою усунути допущене порушення у термін до 04.09.2016 року.

За вчинене правопорушення, а саме: позивачем розроблено проект Будівництво офісно-житлового центру на вул. Мечникова, 11-А у Печерському районі м. Києва без урахування розробленого, погодженого та затвердженого згідно з чинним законодавством історико-містобудівного обґрунтування, що передбачено п. 10 містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 5 та ч. 2 ст. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ТОВ Бюро інвестиційних проектів - проектів менеджмент визнано винним у вчиненні порушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 130500,00грн.

Не погоджуючись з постановою від 19.07.2016 року № 191/16/10126-63/1907/0214, вважаючи її протиправною, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні даного адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача є неправомірними та необгрунтованими, а тому не підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його необгрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011 року № 439/2011, визначено, що Державна архітектурно-будівельна інспекція України (далі - Держархбудінспекція України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Держархбудінспекція України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, цим Положенням, іншими актами законодавства України, а також дорученнями Президента України. Основними завданнями Держархбудінспекції України є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 150 Питання функціонування територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції , територіальний орган Державної архітектурно-будівельної інспекції - Інспекція державного архітектурно - будівельного контролю у м. Києві перебуває в стані припинення як юридична особа публічного права. Згідно з пунктом 2 вказаної постанови, Кабінет Міністрів України погоджується з пропозицією Державної архітектурно-будівельної інспекції щодо утворення її територіальних органів як структурних підрозділів апарату Інспекції в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року № 294 Про затвердження Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України , постановлено Державній архітектурно-будівельній інспекції забезпечити здійснення її територіальними органами, що ліквідуються, функцій та повноважень, покладених на ці органи, до утворення її територіальних органів як структурних підрозділів апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі.

Відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України Щодо діяльності Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 10.10.2014 року № 272 Департамент забезпечує здійснення функцій та повноважень територіального органу, утвореного як структурний підрозділ апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України, покладених на нього Положенням про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, затвердженого наказом № 225 від 01.10.2014 року, на території міста Києва.

У силу положень підпунктів 7, 12 пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року № 294, Держархбудінспекція відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює державний контроль за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час провадження містобудівної діяльності; здійснює контроль за виконанням виданих приписів у визначених законодавством випадках.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 3 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю. Накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Частиною 2 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Відповідно до п. 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок. За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки у двох примірниках, один з яких надається суб'єкту містобудування, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (п.п. 16, 17,18, 19 Порядку № 553).

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, окрім іншого, видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 553 підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Судом першої інстанції та колегією суддів було встановлено, що перевірка позивача, результати якої оформлені актом від 04.07.2016 року, проведена на підставі звернення слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві від 31.05.2016 року № 9573/125/23/2-2016.

Зокрема, у вказаному зверненні зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що в 2014 році позивач на замовлення TOB Експлуатаційна компанія Сервіс розроблено проектну документацію по об'єкту будівництво офісно-житлового центру по вул. Мечникова 11-А у Печерському районі м. Києва, куди внесено завідомо неправдиві відомості щодо наявності розробленого та погодженого історико-містобудівного обґрунтування, позитивних висновків органів виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини. Встановлено, що на підставі дозволу Управління державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 2136-Пч/Р від 17.08.2006 року, повідомлень про зміну даних у дозволі ІУ120132670355 від 24.09.2013 року, ІУ 120142450539 від 02.09.2014 року ТОВ ЕК Сервіс здійснюється будівництво 27 поверхового офісно-житлового центру на земельній ділянці площею 0,8046 га за адресою: м. Київ. Печорський район, вул. Мечникова, 11-А. Будівництво здійснюється з використанням проектної документації, - розробленої позивачем па підставі містобудівних умов га обмежень забудови земельної ділянки № 1855/0/12-3/009-14 від 27.02.2014 року, виданих Департаментом містобудування та архітектури виконавчою органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), у яких зазначено наступне: земельна ділянка розташована в Центральному історичному ареалі м. Києва, в зоні регульованої забудови І категорії, в межах пам'ятки археології національного значення - ІХ-ХІІІ ст. Культурний шар району стародавнього Києва - Кловське урочище (постанова Кабінету Міністрів України від 03.09.2009 року № 928, охоронний № 260027): проектування вести у відповідності до розробленого, погодженого та ствердженого згідно з чинним законодавством історико-містобудівного обґрунтування; отримати позитивні висновки Міністерства культури України, Інституту археології НАН України та дозвіл Управління охорони культурної спадщини КМДА.

Розроблена позивачем проектна документація затверджена експертним звітом № 7-047-14-ЕП/КО від 30.04.2015 року, оформленого ТОВ Українська будівельна-технічна експертиза та затверджена наказом ТОВ Експлуатаційна компанія Сервіс № 8/1-11 від 18.05.2015 року.

Однак, Міністерство культури України у встановленому порядку історико-містобудівне обґрунтування та проектну документацію будівництва офісно-житлового центру TOB ЕК Сервіс по вул. Мечникова, 11-А, не погоджувало, дозволів на проведення земляних робіт на вказаному, об'єкту не надавало. Зазначене підтверджено перевіркою Міністерства культури України № 306/10/63-16 від 14.04.2016 року.

При цьому, 01.07.2015 року за результатами розгляду фахівцями Науково-медичної ради Мінкультури України у погодженні вказаного історико-містобудівного обґрунтування було відмовлено у зв'язку з невідповідністю параметрів висотності запроектованої будівлі вимогам Генерального плану м. Києва, про що на адресу TOB Експлуатаційна компанія Сервіс направлено лист від 09.07.2015 року № 282/10-2/63-15.

Також судом першої інстанції було встановлено, що TOB Експлуатаційна компанія Сервіс не зверталось до Інституту археології НАН України щодо проведення археологічного дослідження території забудови, що свідчить про ознаки нанесення шкоди археологічній спадщині.

В експертному звіті №7-047-14-ЕП/КО від 30.04.2015 року, оформленому TOB Українська будівельна-технічна експертиза вказано, що згідно із Законом України Про охорону культурної спадщини на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам'яток, історичних ареалів населених місць забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорону культурної спадщини.

Згідно з вимогами розділу 5 Основні положення Генерального плану м. Києва на період до 2020 року (затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 року №1370/1804), розпорядження КМДА від 12.05.2006 року № 817 Про захист історико-культурного середовища та припинення хаотичної забудови історичної частини м. Києва , гранично допустима висота будівель, що споруджуються в Центральному історичному ареалі м. Києва, не повинна перевищувати 27 метрів від рівня денної поверхні. Викладене свідчить про невідповідність техніко-економічних показників щодо поверховості (27 поверхів) об'єкту будівництва TOB Експлуатаційна компанія Сервіс ), чинним нормативно-правовим актам, у т.ч. вимог постанови Kабінету Mіністрів України № 316 від 13.03.2002 року, наказу Мінкультури України № 122 від 17.02.2012 року Про затвердження методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань .

Згідно з п.п. 4.2. 4.3 ДВН А.2.2-3-2012 Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації на будівництво , проектна документація на будівництво має відповідати положенням законодавства, вимогам будівельних норм та нормативних документів. Проектувальники при розробці проектної документації повинні забезпечувати відповідність проектних рішень архітектурним і містобудівним вимогам, визначеним у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки, вихідним даним, вимогам чинних будівельних норм та нормативних документів.

Відповідно до ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність , ДВН А.2.2-3:2-14 Склад та зміст проектної документації на будівництво , архітектор, інші проектувальники зобов'язані додержуватися державних стандартів, норм і правил, вимог вихідних даних на проектування та несуть відповідальність за відповідність проектної документації вихідним даних на проектування вимогам державних стандартів, норм і правил.

Крім того, відповідно до Порядку видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України (затверджений постановою Kабінету Mіністрів України № 316 від 13.03.2002 року), земляні роботи на об'єктах культурної спадщини повинні проводитися під наглядом наукових працівників.

Згідно з ст. 22 Закону України Про охорону археологічної спадщини юридичні особи, дії або бездіяльність яких завдали шкоди археологічній спадщині, несуть відповідальність відповідно до законодавства України.

Так, при проведені перевірки Департаментом встановлено, що позивачем розроблено проект Будівництво офісно-житлового центру на вул. Мечникова, 11-а у Печерському р-ні м. Києва без урахування розробленого, погодженого та затвердженого згідно з чинним законодавством історико-містобудівного обґрунтування, що передбачено п. 10 містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки.

За змістом статті 1 Закону України Про архітектурну діяльність , проект -документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

У відповідності до ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Згідно зі статтею 9 Закону України Про архітектурну діяльність , будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Відповідно до статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва. Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації; виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

При цьому, відповідно до статті 29 вказаного Закону, основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Згідно Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 07.07.2011 року № 109, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.07.2011 року за № 912/19650 розділ Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки містить: а) граничнодопустиму висоту будівель; б) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; в) максимально допустиму щільність населення (для житлової забудови); г) відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови; ґ) планувальні обмеження (зони охорони пам'яток культурної спадщини, зони охоронюваного ландшафту, межі історичних ареалів, прибережні захисні смуги, санітарно-захисні та інші охоронювані зони); д) мінімально допустимі відстані від об'єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд; е) охоронювані зони інженерних комунікацій; є) вимоги до необхідності проведення інженерних вишукувань згідно з державними будівельними нормами ДБН А.2.1-1-2008 Інженерні вишукування для будівництва ; ж) вимоги щодо благоустрою з урахуванням положень Закону України Про благоустрій населених пунктів ; з) забезпечення умов транспортно-пішохідного зв'язку; и) вимоги щодо наявності місць для постійного зберігання автотранспорту; і) вимоги щодо охорони культурної спадщини з урахуванням положень Закону України Про охорону культурної спадщини ; ї) вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень.

Судом першої інстанції було встановлено, що згідно розділу 12 Вимоги щодо охорони культурної спадщини Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на вул. Мечнікова, 11-А у Печерському районі м. Києва встановлено наступне: виконати вимоги ст.20 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-VІ від 17.02.2011 року, вимоги Закону України Про охорону культурної спадщини, рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 року № 920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року № 979; отримати позитивний висновок Міністерства культури України (Департаменту культурної спадщини та культурних цінностей); розробити, погодити та затвердити історико-містобудівне обґрунтування згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318 та відповідно до Порядку, затвердженого наказом Державної служби з питань національної культурної спадщини від 10.01.2011 року № 2; замовнику повідомити громадськість про майбутнє будівництво та виконати вимоги розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12.05.2006 року № 817 Про захист історико-культурного середовища та припинення хаотичної забудови історичної частини м. Києва ; забезпечити збереження історично цінного розпланування, забудови, впорядкування та ландшафту; проект надати на розгляд та узгодження до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини; забезпечити видове розкриття об'єктів культурної спадщини та зберегти композиційну значимість пам'яток з додержанням відповідності архітектури нових будинків і споруд пам'яткам.

Проект розробити відповідно до чинних керівних нормативно-правових актів у сфері містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, вимог Порядку розроблення проектної документа об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року № 45, з урахуванням вимог ДБН А.2.2-3-2012 Склад та зміст проектної документації на будівництво , ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень , ДСП 173-96 Державні санітарні правила планування і забудови населених пунктів , ДБН В. 1.1.7-2002 Пожежна безпека об'єктів будівництва , ДБН В.2.2-9-2009 Будинки і споруди. Громадські будинки та споруд. Основні положення , ДБН В.1.2-12- 2008 Будівництво в умовах ущільненої забудови. Вимоги безпеки , ДБН Б.2.2-24.2009 Будинки, споруди. Проектування висотних житлових і громадських будинків , ДБН 3.2.3-15:2007 Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів , - ДБН Б.2.2-2-2008 Планування та забудова міст і функціональних територій. Склад, зміст, порядок розроблення, погодження та затвердження науково-проектної документації щодо визначення меж та режимів використання зон охорони пам'яток архітектури та містобудування , ДБН В.2.2-25-2009 Підприємства харчування , ДБН В.2.2-23:2009 Будинки і споруди. Підприємства торгівлі , ДБН В.2.2-17.-2006 Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення та інші. До початку будівельних робіт, згідно з законом України Про регулювання містобудівної діяльності , затверджену проектну документацію надати до Департаменту містобудування та архітектури для реєстрації в містобудівному кадастрі.

Розділом 10 Містобудівних умов визначено необхідність враховувати висновки історико-містобудівного обґрунтування, погодженого та затвердженого згідно чинного законодавства. Висотність обмежити за результатами висновків історико-містобудівного обґрунтування.

При цьому, колегією суддів встановлено, що підприємство позивача передало замовнику (ТОВ Експлуатаційна компанія Сервіс ) проектну документацію не для виконання будівельних робіт, а для її попереднього розгляду, наступного затвердження та погодження із уповноваженими органами. Цей факт підтверджено наявними в матеріалах справи письмовими доказами, а саме: про це безпосередньо зазначено в останньому абзаці листа позивача № 179 від 01.06.2016 року Про висотність об'єкта проектування , направленого замовникові ще до початку перевірки відповідачем.

Також колегія суддів враховує, що згідно ч. 1 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності законною підставою для початку виконання замовником будівельних робіт на об'єкті є не проектна документація, а Дозвіл на виконання будівельних робіт № 2136-Пч/Р від 17.08.2006 року, виданий Відповідачем за 8 років до того, як позивач уклав із замовником договір на розробку проектної документації та чинний до завершення будівництва. Саме Дозвіл на виконання будівельних робіт є документом дозвільного характеру згідно пункту 32 Переліку, затвердженому частиною 1 статті 1 Закону України Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності . В цьому Дозволі відсутні відомості про підприємство позивача як розробника проектної документації.

Колегією суддів встановлено, що на момент перевірки відповідачем будівельні роботи здійснювалися на стадії Котлован , тобто нижче нульової відмітки від поверхні землі. Питання про перевищення гранично допустимої висотності об'єкта перевіркою не з'ясовувалося. Не з'ясовувалося також питання на підставі якої проектної документації замовник здійснював будівельні роботи, оскільки у останнього було два різних проекти (в акті перевірки відповідача відомості про це відсутні).

Крім цього, колегією суддів встановлено, що перевірку здійснено в межах кримінального провадження № 4201310060000268 від 12.03.2013 року за ч. 2 ст. 367 КК України про внесення замовником завідомо неправдивих відомостей про наявність у нього розробленого історико-містобудівного обґрунтування. Однак, дата відкриття кримінального провадження 12.03.2013 року, тобто за 1 рік до того, як позивач уклав із замовником договір на розробку проектної документації. В процесі даного досудового розслідування було встановлено, що позивач не має відношення до появи у замовника історико-містобудівного обґрунтування.

Окрім вказаного з матеріалів справи колегією суддів також встановлено, що земельна ділянка по вул. Мечникова, 11-А у Печерському районі м. Києва не знаходиться в межах пам'ятки археології національного значення Культурний шар району стародавнього Києва - Кловське урочище - ІХ-ХІІІ ст. . Постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2009 року № 928 Про занесення об'єктів культурної спадщини національного значення до Державного реєстру нерухомих пам'яток України чітко визначено топографічний периметр розташування пам'ятки археології Культурний шар району стародавнього Києва - Кловське урочище - ІХ-ХІІІ ст. . На картах міста Києва вулиця Мечникова територіально знаходиться поза межами вищевказаного периметра.

20.03.2014 року між позивачем та замовником (ТОВ Експлуатацій компанія Сервіс ) укладено договір на виконання проектних робіт № 2405, згідно п. 1.4 якого сторони погодили, що до обсягу робіт, що виконуються за цим договором не входять роботи з отримання Містобудівних умов та обмежень , технічних умов та вихідних даних, повний перелік яких міститься в додатку № 4 до цього договору. Під № 1.8 цього переліку зазначено Історико-містобудівне обґрунтування . У тому ж п.1.4 договору вказано, що до обсягу робіт не входить організація погоджень, отримання дозволів та узгоджень. Тобто, згідно умов договору позивач не має відношення до процесу розроблення, затвердження, погодження Історико-містобудівного обґрунтування.

На виконання умов вищевказаного договору замовник надав позивачу, крім іншого, Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки на вул. Мечнікова, 11-А у Печерському районі м. Києва №1855/0 3/009-14 від 27.02.2014 року, видані Департаментом містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації та Історико-містобудівне обґрунтування , розроблене Українським державним науково-дослідним проектним інститутом УКРНДІПРОЕКТРЕСТАВРАЦІЯ на підставі укладена із замовником (ТОВ Експлуатаційна компанія Сервіс ) договору на виконання науково-проектної документації № 181-ВСМД від 21.01.2015 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України Про регулював містобудівної діяльності проектна документація на будівництво об'єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами.

Що стосується наказу Державної служби з питань національної культурної спадщини від 10.01.2011 року № 2, на який є посилання в Містобудівних умовах і обмеженнях, то колегією суддів встановлено, що його скасовано наказом Міністерства культури України від 17.02.2012 року № 122 Про затвердження методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань . В наданих замовником Містобудівних умовах і обмеженнях посилання на цей наказ відсутнє.

Цей наказ Міністерства культури України не зареєстрований Міністерством юстиції України та відсутній в Переліку нормативно-правових актів у сфері охорони культурної спадщини , що оприлюднено на офіційному веб-сайті Міністерства культури України.

Згідно п. 1 Методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань, затверджених наказом Міністерства культури України від 17.02.2012 року № 122, вказано, що вони розроблені відповідно до Закону України Про охорону культурної спадщини . Даний Закон не містить терміну історико-містобудівне обгрунтування ні в статті 5 цього Закону, якою визначено повноваження центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини (Міністерство культури України), ні в статті 6, якою визначено повноваження інших органів охорони культурної спадщини, в тому числі і місцевого рівня, жоден з цих органів не наділений повноваженням затверджувати історико-містобудівне обґрунтування.

Крім того, в п. 14 ст. 5 та в п. 9 ст. 6 Закону України Про охорону культурної спадщини зазначено лише про погодження проекту містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, тобто, проекту будівництва об'єктів.

Однак вказані норми Закону України Про охорону культури спадщини суперечать прийнятим пізніше ч. 6 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та ч. 3 ст. 7 Закону України Про архітектурну діяльність і не підлягають застосуванню згідно п. 2 Розділу Прикінцеві положення Закону України Про регулювання містобудівні діяльності .

Із змісту Методичних рекомендацій щодо розроблення історик містобудівних обґрунтувань випливає, що питання, пов'язані із історико-містобудівним обґрунтуванням (його замовлення, розроблення, виготовленню погодження, затвердження, коригування і т.ін.), знаходяться виключно в площині взаємовідносин між замовником та організацією-виконавцем.

Крім того, Методичні рекомендації не містять застережень щодо неможливості використання проектувальником висновків із розробленого але ще не погодженого, історико-містобудівного обґрунтування при розробленні проектної документації на будівництво об'єкта.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що спірна постанова позивача прийнята необгрунтовано, а тому є такою, що підлягає скасуванню.

Таким чином, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини в адміністративній справі, судове рішення ухвалено з порушенням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалює нове рішення якщо визнає, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи.

Розглянувши доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Бюро інвестиційних проектів - проектний менеджмент - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року - скасувати та ухвалити нову , якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Бюро інвестиційних проектів - проектний менеджмент до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19.07.2016 року № 191/16/10126-63/1907/0214

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

В.Е. Мацедонська

Повний текст складено 06.02.2018 року.