Постанова

від 07.02.2018 по справі 910/15688/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" лютого 2018 р. Справа№ 910/15688/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Аскобуд

на рішення Господарського суду м. Києва від 21.11.2017

у справі №910/15688/17 (суддя: Ярмак О.М.)

за позовом Державного підприємства Міжнародний аеропорт Бориспіль

до Товариства з обмеженою відповідальністю Аскобуд

про стягнення 65 923,76 грн

за участю представників учасників справи:

від позивача: представник Кушпіль Д.С. (довіреність № 01-22/7-370 від 26.12.2017);

від відповідача: адвокат Моргун Д.М. (довіреність № 77/17 від 22.11.2017), керівник Селіверстов С.Ф. (витяг з ЄДРПОУ).

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Міжнародний аеропорт Бориспіль (надалі - ДП МА Бориспіль , позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Аскобуд (надалі - ТОВ Аскобуд , відповідач) про стягнення штрафних санкцій у розмірі 65 923,76 грн, з яких 18 841,97 грн штрафу та 47 081,79 грн пені, нарахованих у зв'язку з порушення строку надання послуг за договором № 37-14.1/4-11 від 22.08.2016.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/15688/17 позовні вимоги задоволено повністю, стягнуто з ТОВ Аскобуд на користь ДП МА Бориспіль 18 841,97 грн штрафу, 47 081,79 грн пені та 1 600,00 грн судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що дотримання строку є одним із критеріїв належного виконання зобов'язання, а оскільки послуги відповідачем не були надані в строки, обумовлені договором, до останнього має бути застосована відповідальність, передбачена умовами договору у вигляді пені та штрафу. При цьому судом було враховано, що відповідач, будучи належним чином повідомлений про дату та час судового розгляду справи, не скористався процесуальними правами, наданими йому законом, не забезпечив явку свого уповноваженого представника в судове засідання, письмового відзиву на позов не надав та не навів контррозрахунку суми позову.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, ТОВ Аскобуд звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування скарги відповідач зазначав, що ТОВ Аскобуд не отримувало копії позовної заяви від ДП МА Бориспіль , не було повідомлене належним чином про розгляд справи судом першої інстанції, що позбавило його можливості взяти участь в її розгляді та захистити свої права.

На переконання апелянта, суд не надав належної оцінки правовій природі укладеного сторонами договору, правомірності дій позивача на предмет дотримання ним вимог статті 853 Цивільного кодексу України, та дійшов помилкового висновку про підставність застосування до відповідача подвійної цивільно-правової відповідальності за одне й те саме порушення.

У наданих апеляційному господарському суду поясненнях по справі, апелянт наголошує на тому, що позивач не допустив його до виконання робіт у визначений для їх виконання строк, та свідомо зволікав щодо своєчасного прийняття робіт після їх виконання відповідачем, у зв'язку з чим мало місце прострочення кредитора, а тому нарахування штрафних санкцій, на думку скаржника, є неправомірним.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 апеляційну скаргу ТОВ Аскобуд прийнято до провадження та призначено до розгляду на 24.01.2018.

Відповідач скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач посилався на те, що за умовами договору послуга з ремонту мала бути виконана відповідачем до 22.10.2016, проте підписання Акту технічної комісії з прийняття виконаних робіт, Довідки про вартість виконаних робіт КБ-3 та Акту приймання виконаних будівельних робіт відбулось лише 26.06.2017. За таких обставин, позивач стверджує про порушення ТОВ Аскобуд строку надання послуги за договором, що є підставою для стягнення з останнього штрафних санкцій.

У судовому засіданні 24.01.2018 в порядку статті 216 ГПК України було оголошено перерву до 07.02.2018 .

У судовому засіданні 07.02.2018 представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача вимоги апеляційної скарги не визнав, доводи, на яких вона ґрунтується вважає безпідставними, а судове рішення законним, у зв'язку з чим просив залишити оскаржуване рішення без змін, а скаргу позивача - без задоволення.

07.02.2018 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 22.08.2016 між ДП МА Бориспіль (у тексті договору - замовник) та ТОВ Аскобуд (у тексті договору - підрядник) було укладено договір № 37-14.1/4-11 Поточний ремонт з заливання швів на ЗПС-1, інв. № 47457 (далі - договір), відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов'язується на підставі Технічного завдання від 02.06.2016 № 79-25-53, наведеного в Додатку № 1 до договору, якісно надати в повному обсязі послуги, зазначені в п. 1.2 договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги згідно умов договору (а.с.14-21).

У п. 1.2 договору визначено найменування послуг: Поточний ремонт з заливання швів на ЗПС-1, інв. № 47457. Кількісні характеристики послуг, що надаються за цим договором (тобто їх обсяг) передбачено в Локальному кошторисі на будівельні роботи (додаток № 3 до договору).

Сума, визначена у договорі (далі також - договірна ціна, що є невід'ємною частиною договору та/або ціна договору) становить 269 170,98 грн. Ціна договору є динамічною протягом строку дії договору згідно ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 (п. 3.1 договору).

Пунктом 4.1.1 договору передбачено, що замовник протягом 15-ти банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін Акту-допуску, сплачує на розрахунковий рахунок підрядника аванс у розмірі 30% від ціни договору, що становить 80 751,29 грн.

Згідно з п. 4.1.2 договору розрахунки з підрядником у розмірі 70% ціни договору, що становить 188 419,69 грн замовник проводить протягом 30-ти календарних днів після підписання сторонами Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) (форма КБ-3), складених відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1-2013 та Акту технічної комісії.

Пунктом 5.1 договору встановлено, що строк надання послуг становить 30 (тридцять) робочих днів після перерахування замовником авансу на розрахунковий рахунок підрядника. Днем перерахування авансу вважається день перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника.

За умовами п. 5.8 договору передача фактично наданих послуг підрядником і приймання їх замовником оформлюється Актом приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) та Актом технічної комісії.

Послуги вважаються переданими підрядником та прийнятими замовником у повному обсязі в день підписання Акту технічної комісії (п. 5.12 договору).

Пунктом 7.2 договору сторони визначили, що у разі порушення строку надання послуг, зазначеного в пункті 5.1 договору та/або терміну виправлення дефектів, зазначеного в пункті 11.2 договору, перші 14 календарних днів підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 50% облікової ставки НБУ від ціни послуг, строк виконання яких порушено, за кожний день прострочення. У разі порушення строку надання послуг, зазначеного в пункті 5.1 договору та/або терміну виправлення дефектів, зазначеного в пункті 11.2 договору, понад 14 календарних днів, починаючи з 15 календарного дня, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від ціни послуг, строк виконання яких порушено, за кожний день прострочення.

Пеня нараховується протягом строку порушення виконання зобов'язань за договором, включаючи день виконання такого зобов'язання.

Пунктом 7.3 договору передбачено, що за порушення строку надання послуг, зазначеного в п. 5.1, терміну виправлення дефектів, зазначеного в п. 11.2 договору, понад 30 календарних днів, підрядник додатково сплачує замовникові штраф у розмірі 7% від ціни договору.

Крім того, пунктом 7.11 договору встановлено, що у разі застосування пені та/або штрафу, сторона, яка допустила порушення зобов'язання за договором, повинна сплатити суму пені та/або штрафу на підставі окремо виставленого, у кожному випадку, рахунку. Оплата рахунку проводиться стороною, яка допустила порушення зобов'язання за договором протягом 15-ти банківських днів з дати виставлення. Рахунок на оплату пені та/або штрафу направляється стороні, яка допустила порушення зобов'язання за договором факсимільним зв'язком, з подальшим направленням оригіналу рахунку із супровідним листом поштою (рекомендованим з повідомленням) на адресу, що вказана в договорі.

Відповідно до п. 10.1 цей договір набирає чинності з дати його підписання повноважними представниками сторін та скріплення відбитками печаток сторін і діє до 31.12.2016.

Як вбачається з доданих до позовної заяви документів, до укладення вищевказаного договору позивачем 02.06.2016 було затверджено Технічне завдання №79-25-53 на виконання Поточного ремонту з заливанням швів на злітно-посадковій смузі №1, інв. №47547, яке передбачає виконання вищенаведених робіт в обсязі 3 000 п.м.; прокладання делатаційного шнура - 3 000 п.м. з використанням бітумно-полімерної мастики для герметизації швів та тріщин аеродромних покриттів з технічними показниками не нижче: 0,4 МПа щодо міцності зчеплення з бетоном; морозостійкість до - 50 С; теплостійкість до + 95 С (а.с.22).

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання умов договору позивачем було сплачено відповідачеві аванс у розмірі 80 751,29 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 6854 від 08.09.2016 (а.с. 29).

Отже, виходячи з умови пункту 5.1 договору, роботи відповідач мав виконати до 22.10.2016.

У зв'язку з тим, що станом на 26.06.2017 роботи за вищевказаним договором не були виконані, позивач на підставі п.п. 7.1-7.3, 7.11 договору нарахував відповідачеві за період прострочення пеню та штраф на загальну суму 65 923, 76 грн, виставив рахунок-фактуру №12/34 від 20.07.2017 на вказану суму, надіславши його листом №03-22-7 від 20.07.2017 на адресу ТОВ Аскобуд разом з вимогою про необхідність їх сплати (а.с. 30-33).

Посилаючись на те, що вимога залишилась без відповіді та задоволення, рахунок на сплату штрафних санкцій не оплаченим, роботи не виконаними, позивач стверджував, що його права зі сторони відповідача є порушеними, а тому підлягають захисту у судовому порядку.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог позивачем та, відповідно, з прийнятим судовим рішенням про задоволення позовних вимог ДП МА Бориспіль , виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Як роз'яснено в абз. 3 п. 9 постанови Пленуму ВГСУ Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України від 17.05.2011 №7, у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

В обґрунтування неможливості подання відповідних доказів апелянт посилається на те, що про дану судову справу ТОВ Аскобуд дізналося лише після отримання повного тексту рішення.

З матеріалів справи вбачається, що ухвали суду першої інстанції про порушення провадження у справі від 18.09.2017 та про відкладення судового розгляду від 17.10.2017 з повідомленням про дату, час та місце судового засідання були надіслані на адресу ТОВ Аскобуд , вказану в позовній заяві та зазначену у витязі з ЄДРПОУ станом на час звернення до суду, однак, такі відповідачем не були отримані у зв'язку з закінченням встановленого строку (терміну) зберігання, що підтверджується відповідними поштовими поверненнями (а.с. 3-4, 52-53), відтак суд першої інстанції виходив з того, що відповідач повідомлявся про розгляд справи належним чином.

Разом з тим, під час апеляційного перегляду справи відповідачем надані письмові пояснення про те, що неотримання повідомлень про розгляд справи було зумовлено скороченням штату працівників та роботою офісного приміщення відповідача лише за умови перебування в ньому керівництва.

На підтвердження обставин відсутності керівництва ТОВ Аскобуд на час розгляду даної справи судом першої інстанції скаржник надав суду апеляційної інстанції для огляду в судовому засіданні оригінали, а з метою долучення до матеріалів скарги - копію укладеного між ТОВ Аскобуд та Службою зовнішньої розвідки України договору з надання послуг за державні кошти №521/17 від 13.09.2017 та копію наказу від 15.09.2017 про відрядження працівників ТОВ Аскобуд з 16.09.2017 по 16.11.2017 для проведення робіт згідно договору №521/17.

Отже, на переконання колегії суддів, причини неподання відповідачем відзиву на позовну заяву та належних доказів суду першої інстанції безпосередньо пов'язані з тим, що ТОВ Аскобуд фактично не було повідомлене про розгляд даної справи, а тому визнаються судом такими, що не залежали від нього з об'єктивних причин.

Виходячи з приписів статті 269 ГПК України, необхідності перевірки законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне прийняти подані відповідачем докази та здійснити перегляд справи з їх урахуванням.

Водночас, колегія суддів не вбачає в діях місцевого господарського суду при розгляді даної справи порушення норм процесуального права щодо неналежного повідомлення відповідача про розгляд справи, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції № 18 від 26.12.2011, особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК (в редакції чинній станом на час розгляду справи). За змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Місцевий господарський суд, даючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами в ході виконання даного договору правильно зазначив, що такий містить ознаки договору підряду, за яким, відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина 2 статті 837 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 846 цього Кодексу строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Умовою виконання зобов'язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов'язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов'язання. Строк (термін) виконання зобов'язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.

Пунктом 5.1 договору встановлено, що строк надання послуг становить 30 (тридцять) робочих днів після перерахування замовником авансу на розрахунковий рахунок підрядника.

Як встановлено місцевим господарським судом та було зазначено вище, на виконання умов договору позивачем було сплачено відповідачеві аванс у розмірі 80 751,29 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 6854 від 08.09.2016 (а.с. 29).

Разом з цим, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що у відповідності до п. 4.1.1 договору аванс сплачується замовником протягом 15-ти банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін Акту-допуску.

Враховуючи, що територія ДП МА Бориспіль є закритою, як про це свідчить п.7.15 договору, та відсутність відповідного Акту допуску в матеріалах справи, встановлене дає колегії суддів підстави дійти висновку, що кошти в якості авансу позивач перерахував на власний ризик, без належно оформленого допуску відповідача до виконання обумовлених договором робіт.

Крім наведеного вище, представник відповідача в судовому засіданні зауважив, що виконанню ремонтних робіт на злітно-посадковій смузі-1 завадили несприятливі погодні умови, які могли вплинути на якість робіт за договором, що не заперечувалось позивачем.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 847 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

З наданих скаржником документів вбачається, що листом вих. №19-10 від 13.09.2016 відповідач повідомляв ДП МА Бориспіль про те, що у зв'язку зі значним терміном поставки імпортних матеріалів та настанням несприятливих погодних умов проведення робіт, зазначених у договорі є неможливим. З урахуванням наведеного, останній просив позивача погодити призупинення робіт за договором до настання сприятливих погодних умов (а.с. 109).

Позивач надав відповідачеві таке погодження, що підтверджується листом ДП МА Бориспіль вих. №01-22-3966 від 27.10.2016, в якому останній не заперечує проти призупинення робіт по договору, вказуючи на настання несприятливих погодних умов та неможливість закриття злітно-посадкової смуги-1. Водночас, позивач вказав відповідачеві, що виконання робіт має бути розпочато після письмового повідомлення замовника (а.с. 110).

В подальшому, відповідачем надсилався позивачеві лист вих. №26-12 від 05.12.2016, яким замовник повідомлявся про придбання матеріалів на виконання робіт за договором у повному обсязі за рахунок авансових коштів у сумі 80 751,29 грн, з наданням підтверджуючих документів (копій видаткових накладних). При цьому, відповідач із-за несприятливих погодних умов просив позивача продовжити термін дії договору та погодити поновлення початку виконання робіт з настанням сприятливих умов (а.с.111).

В результаті цих перемовин 30.12.2016 між ДП МА Бориспіль та ТОВ Аскобуд було укладено Додаткову угоду №1 до Договору № 37-14.1/4-11 від 22.08.2016 Поточний ремонт з заливання швів на ЗПС-1, інв. № 47457 , відповідно до п. 1 якої сторони домовились продовжити строк дії договору згідно з п. 10.1 договору, до 01.06.2017 (а.с.28).

У зв'язку з настанням сприятливих погодних умов та завершенням поставок матеріалів, ДП МА Бориспіль надіслало ТОВ Аскобуд листа вих. №09-22-55.1 від 24.04.2017, в якому просило поновити роботи за договором № 37-14.1/4-11 від 22.08.2016 з поточного ремонту з заливання швів на ЗПС-1 (а.с. 113).

Таким чином, як стверджує відповідач та не спростовує позивач, до виконання визначених умовами договору робіт ТОВ Аскобуд було допущено лише 24.04.2017.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.05.2017 ТОВ Аскобуд листом вих.№7-05 від 18.05.2017 повідомило ДП МА Бориспіль про завершення виконання робіт за договором № 37-14.1/4-11 від 22.08.2016 та необхідність призначення замовником Технічної комісії для прийняття виконаних робіт (а.с. 114).

Як вбачається з матеріалів справи, Актом Технічної комісії № 09.1-26-25.1 від 26.06.2017, створеної на підставі Розпорядження позивача від 19.05.2017 №22-08-5, зафіксовано пред'явлення підрядною організацією ТОВ Аскобуд до прийняття робіт з Поточного ремонту з заливанням швів на ЗПС-1 (інв. №47457) та їх виконання останнім. При цьому в акті відображено, що вартість виконаних робіт станом на 19.05.2017 становить: за договором - 269 170,98 грн, а фактична вартість - 138 112,21 грн (а.с. 38).

Факт виконання робіт підтверджується також наданими позивачем копіями Акту форми КБ-2в за червень 2017 року та Довідкою КБ-3 за червень 2017 року на суму 138 112,11 грн, які підписані та скріплені печатками сторін без жодних зауважень та заперечень (а.с. 39-43).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що обумовлені договором роботи були виконані відповідачем у повному обсязі у строк з 24.04.2017 по 19.05.2017.

При цьому, на переконання колегії суддів, відповідач не може вважатись таким, що прострочив виконання свого зобов'язання через те, що не виконав роботи саме протягом 30 робочих днів після перерахування замовником авансу (08.09.2016), тобто як вказує позивач - до 22.10.2016, оскільки відповідач не міг приступити до виконання робіт без надання позивачем допуску до закритого об'єкта - ЗПС-1 з оформленням відповідного Акту допуску, як це обумовлено умовами договору.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до частини 1 статті 612 цього Кодексу боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 613 Цивільного кодексу України визначено правові наслідки прострочення кредитора у зобов'язанні.

Відповідно до приписів зазначеної статті кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він, зокрема, не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Крім того, згідно з частиною 1 статті 851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Як визначено у п. 5.2 договору, місце надання послуг: територія ДП МА Бориспіль . Надання послуг здійснюється в умовах діючого підприємства замовника.

Отже, зобов'язання по виконанню робіт на ЗПС-1 не було виконано відповідачем у строк 30 робочих днів з моменту отримання від замовника авансу з вини останнього, оскільки позивач надав згоду на поновлення робіт лише 24.04.2017, що підтверджується вищезгаданим листом ДП МА Бориспіль вих. №09-22-55.1 від 24.04.2017. До цієї дати виконання робіт позивачем було зупинено.

Таким чином, в даному випадку мало місце відстрочення виконання відповідачем свого договірного зобов'язання з виконання робіт.

При цьому, як було встановлено колегією суддів, відповідач у повному обсязі виконав своє зобов'язання у строк з 24.04.2017 по 19.05.2017, тобто за період, що складає менше ніж 30 робочих днів, який було погоджено сторонами у п. 5.1 договору.

Водночас, доводи позивача про те, що відповідач виконав своє зобов'язання лише 26.06.2017, посилаючись на оформлений у цей день Акт технічної комісії № 09.1-26-25.1 та підписані сторонами Акт форми КБ-2в за червень 2017 року та Довідку КБ-3 за червень 2017 року, колегія суддів відхиляє, оскільки прийняття робіт позивачем відбулося вже через певний проміжок часу після їх виконання відповідачем, а останній не може нести відповідальності за зволікання замовником часу їх прийняття.

Так, Актом технічної комісії № 09.1-26-25.1 від 26.06.2017 зафіксовано, що роботи були виконані підрядником станом на 19.05.2017, про що також свідчить дата розпорядження позивача №22-08-5(19.05.2017) про створення технічної комісії для прийняття цих робіт.

Разом з тим, колегія не знаходить переконливими посилання позивача на те, що затримка у підписанні технічною комісією Акту прийняття робіт залежала від підрядника, на якого умовами договору покладено обов'язок по передачі замовнику Акта форми КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 для підписання, з огляду на те, що належних та допустимих доказів затримки передання таких документів відповідачем суду не надано.

При цьому, з умов укладеного сторонами договору, а саме, п. 5.10 слідує, що замовник протягом 10-ти робочих днів з дати отримання вказаних документів повинен їх розглянути, що на переконання колегії суддів, вказує на той факт, що дата фактичного надання послуг не може залежати від дати підписання сторонами Акта форми КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність позивачем факту прострочення відповідачем виконання свого зобов'язання з виконання робіт (надання послуги) за договором № 37-14.1/4-11 від 22.08.2016, у зв'язку з чим відсутні підстави для нарахування пені та штрафу.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що судом, всупереч приписам законодавства, шляхом стягнення з відповідача пені та штрафу покладено на останнього подвійну цивільно-правову відповідальність за одне й те саме порушення, виходячи з наступного.

Стаття 549 Цивільного кодексу України визначає неустойку (штраф, пеню) як грошову суму або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення ним зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов'язань передбачено частиною другою статті 231 Господарського кодексу України.

В інших випадках порушення виконання господарських зобов'язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій. Відповідна правова позиція викладене у постановах ВСУ від 27.04.2012 №06/5026/1052/2011, від 09.04.2012 у справі № 20/246-08.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову ДП МА Бориспіль , а тому у стягненні з ТОВ Аскобуд 18 841,97 грн штрафу та 47 081,79 грн пені необхідно відмовити.

Пунктом 2 частини 1 статті 275 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, зважаючи на встановлене вище, вважає апеляційну скаргу ТОВ Аскобуд такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/15688/17 - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у відповідності до вимог статті 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 253-255, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Аскобуд на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/15688/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/15688/17 скасувати.

3. Постановити нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

4.Стягнути з Державного підприємства Міжнародний аеропорт Бориспіль (08300, Київська обл., Бориспільський район, село Гора, вулиця БОРИСПІЛЬ-7, ідентифікаційний код 20572069) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Аскобуд (03113, м. Київ, вулиця Шевцова, буд. 1, ідентифікаційний код 30551650) 1 760 (одну тисячу сімсот шістдесят) грн 00 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання даної постанови.

6. Матеріали справи № 910/15688/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 19.02.2018.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді С.Я. Дикунська

Г.А. Жук