Постанова

від 19.02.2018 по справі 815/614/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/614/18

Категорія: 1.3.5 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідачаОСОБА_1 суддів: ОСОБА_2 ОСОБА_3 при секретаріОСОБА_4

за участю сторін: Позивач ОСОБА_5 (паспорт) Представник позивачаОСОБА_6 (адвокат, ордер) Представник відповідачОСОБА_7 (адвокат, довіреність) Представник третьої особиОСОБА_8 (адвокат, ордер)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_5 на Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2018 року по справі за позовом кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_5 до ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області; за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ОСОБА_10 про визнання протиправною та скасування постанови від 10.02.2018 року та зобов'язання вчинити певні дії,, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області; за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ОСОБА_10 про визнання протиправною та скасування постанови від 10.02.2018 року та зобов'язання вчинити певні дії, мотивуючи його тим, що оскаржувана постанова винесена незаконно та з порушенням вимог ст. 89 Закону України Про місцеві вибори та п. 5 Роз'яснення щодо порядку реєстрації обраних депутатів Верховної ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних рад, сільських, селищних, міських голів та старост сіл, селищ, затвердженого постановою Центральної виборчої комісії від 02.10.2015 року № 381, за якими особа обрана селищним головою, для своєї реєстрації протягом 20 днів з дня офіційного оприлюднення результатів відповідних місцевих виборів подає до територіальної виборчої комісії перелік документів.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2018 року у задоволенні позовної заяви кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_5 відмовлено повністю.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, кандидат на посаду ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги кандидат на посаду ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_5 посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин саме трудове законодавство не надавши оцінку правовому статусу ОСОБА_10, як керівника ТОВ МАX та пославшись на норми КЗпП України, а тим більше на норми ст. 41 КЗпП України, не врахувавши що згідно запису у трудовій ОСОБА_10 нібито звільнений за ст. 36 КЗпП України, що підтверджує поверхневий розгляд обставин що мали значення для вірного вирішення справи.

18.02.2018 року позивач подав до суду доповнення до апеляційної скарги у якому в обґрунтування свого позову додатково послався на Рішення Вищого адміністративного суду України по справі № К/800/35599/14 від 17 липня 2014 року та Рішення Конституційного суду України по справі 1-2/2010 від 12 січня 2010 року.

19.02.2018 року третя особа подала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає останню необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що постановою ЦВК України № 214 від 12.10.2017 року "Про перші вибори депутатів сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів 24 грудня 2017 року" призначені на неділю, 24 грудня 2017 року, перші вибори депутатів сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів за переліками згідно з додатками 1-17.

Відповідно до Переліку об'єднаних територіальних громад, утворених в межах Одеської області, у яких призначаються перші місцеві вибори 24.12.2017 року (додаток 9 постанови ЦВК від 12.10.2017 року №214 ) такі вибори призначені, зокрема, в ОСОБА_9 селищній об'єднаній територіальній громаді - в ОСОБА_9 селищну раду Овідіопольського району Одеської області, а також вибори ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області.

Як вбачається з витягу Протоколу № 24 засідання ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області, Постановою ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області від 31.12.2017 року № 337 ОСОБА_10 визнано обраним ОСОБА_9 селищним головою на перших виборах депутатів сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів, 24.12.2017 року. Однак, 27.01.2018 року члени комісії вирішили перенести розгляд питання про реєстрацію ОСОБА_10 Хасановиа ОСОБА_9 селищним головою до встановлення підсумків голосування та результатів виборів в єдиному одномандатному виборчому окрузі та вступу в законну силу судового рішення у справі № 815/99/18 (а.с. 51-52).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 січня 2018 року у справі № 815/99/18 за позовом кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_11 до ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на боці відповідача ОСОБА_10, зокрема про визнання дій протиправними, протоколу від 31.12.2017 року про підсумки голосування з виборів ОСОБА_9 селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі, такими, що містять недостовірні дані та складені з порушенням вимог Закону України "Про місцеві вибори", визнання протиправною та скасування постанови ТСВК № 337 від 31.12.2017 року, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 січня 2018 року - залишено без змін.

Відповідно ч. 1 ст. 89 Закону України Про місцеві вибори особа, обрана депутатом Верховної ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, обласної, районної, міської, районної у місті, сільської, селищної ради, сільським, селищним, міським головою, старостою, для її реєстрації, у разі наявності іншого представницького мандата, зобов'язана подати до територіальної виборчої комісії протягом 20 днів з дня офіційного оприлюднення результатів місцевих виборів копію зареєстрованої заяви про припинення дії іншого представницького мандата, поданої відповідно до Верховної ОСОБА_6 України, Верховної ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, обласної, районної, міської, районної у місті, сільської, селищної ради. Особа, обрана сільським, селищним, міським головою, старостою, одночасно з копією заяви про припинення дії іншого представницького мандата подає документ про звільнення з роботи (посади), несумісної з посадою сільського, селищного, міського голови, старости.

Відповідно ч. 2 ст. 89 Закону України Про місцеві вибори у разі звернення особи, обраної депутатом, сільським, селищним, міським головою, старостою, до територіальної виборчої комісії щодо наявності поважних причин, які перешкоджають виконанню вимог частини першої цієї статті, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про визнання цих причин поважними і встановити інший строк виконання зазначених вимог або про відмову у визнанні цих причин поважними.

Відповідно ч. 6 ст. 89 Закону України Про місцеві вибори , у разі невиконання без поважних причин та у строки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, особою, обраною на посаду сільського, селищного, міського голови, старости, вимог частини першої цієї статті територіальна виборча комісія приймає рішення про визнання особи такою, що відмовилася відповідно від посади сільського, селищного, міського голови, старости, та призначає повторні вибори відповідно сільського, селищного, міського голови, старости.

Як зазначено позивачем, в обласній газеті Чорноморські новини № 001-002 від 04.01.2018 року опубліковано повідомлення ОСОБА_9 селищної виборчої комісії про обрання ОСОБА_10 ОСОБА_9 селищним головою ОСОБА_9 об'єднаної територіальної громади Овідіопольського району Одеської області.

Відповідно до ч. 2 ст. 88 цього Закону, офіційне оприлюднення територіальною виборчою комісією результатів виборів є підставою для звільнення з роботи (посади), несумісної з посадою сільського, селищного, міського голови, старости та прийняття рішення про припинення дії іншого представницького мандата особи, обраної депутатом, сільським, селищним, міським головою, старостою.

22.01.2018 року ОСОБА_9 селищною виборчою комісією Овідіопольського району Одеської області розглянуто заяву кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови ОСОБА_10 про відсутність у нього інших представницьких мандатів та посади несумісної з посадою голови ОСОБА_9 об'єднаної територіальної громади та додані до неї додатки, а саме: копію паспорту, нотаріально посвідченої копії трудової книжки, копії наказу № 6-ОК від 18.01.2018 року, копію протоколу загальних зборів учасників ТОВ МАХ (а.с. 58-68).

Однак, ОСОБА_9 селищною виборчою комісією Овідіопольського району Одеської області не було прийнято рішення щодо реєстрації ОСОБА_10 ОСОБА_9 селищним головою. Відтак, кандидат на посаду ОСОБА_9 селищного голови ОСОБА_10 звернувся до суду з позовом про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії, за результатами розгляду якого Одеським апеляційним адміністративним судом було прийнято постанову у справі № 815/375/18 від 03.02.2018 року, згідно якої визнано протиправною бездіяльність ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області щодо не прийняття рішення про реєстрацію обраного голови ОСОБА_9 селищної ради ОСОБА_10, визнано протиправним та скасовано рішення ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області, оформлене протоколом від 27.01.2018 року №24, про перенесення реєстрації обраного голови ОСОБА_9 селищної ради ОСОБА_10 та зобов'язано ОСОБА_9 селищну виборчу комісію Овідіопольського району Одеської області прийняти рішення про реєстрацію ОСОБА_10 ОСОБА_9 селищним головою Овідіопольського району Одеської області відповідно ч. 3 ст. 89 Закону України "Про місцеві вибори".

Окрім того, Центральною виборчою комісією 08.02.2018 року було прийнято Постанову № 19 Про окремі питання діяльності ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області, в якій серед іншого зобов'язано ОСОБА_9 селищну виборчу комісію Овідіопольського району Одеської області до 12.02.2018 року прийняти рішення про реєстрацію ОСОБА_10 ОСОБА_9 селищним головою Овідіопольського району Одеської області згідно з ч. 3 ст. 89 Закону України Про місцеві вибори (а.с. 78-79).

10.02.2018 року постановою ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області № 409 на виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду по справі № 815/375/18 та Постанови Центральної виборчої комісії № 19 від 08.02.2018 року, зареєстровано ОСОБА_10 ОСОБА_9 селищним головою ОСОБА_9 об'єднаної територіальної громади Овідіопольського району Одеської області (а.с. 80).

Позивач вважає постанову ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області № 409 від 10.02.2018 року незаконною та просить суд скасувати її та зобов'язати ОСОБА_9 селищну виборчу комісію Овідіопольського району в Одеській області розглянути питання про визнання ОСОБА_10 таким, що відмовився від посади ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що постанова ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області від 10.02.2018 року про реєстрацію ОСОБА_10 ОСОБА_9 селищним головою є правомірною, а тому відсутні підстави для задоволення позову. Колегія суддів не погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Відповідно до п. 5 Роз'яснення щодо порядку реєстрації обраних депутатів Верховної ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних рад, сільських, селищних, міських голів та старост сіл, селищ, особа, обрана сільським, селищним, міським головою, старостою села, селища, затверджених Постановою Центральної виборчої комісії від 02.10.2015 року № 381, для її реєстрації протягом 20 днів з дня офіційного оприлюднення результатів відповідних місцевих виборів подає до територіальної виборчої комісії такі документи:

у разі наявності іншого представницького мандата - копію зареєстрованої заяви про припинення дії такого представницького мандата, поданої відповідно до Верховної ОСОБА_6 України, Верховної ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, обласної, районної, міської, районної у місті, сільської, селищної ради (у разі обрання сільським, селищним, міським головою, старостою села, селища особи, яка є депутатом ради, повноваження якої спливають у зв'язку з обранням нового складу ради на цих же виборах, така заява не подається);

копію трудової книжки із записом про звільнення з роботи (посади), несумісної з посадою сільського, селищного, міського голови, старости, селища (крім сільського, селищного, міського голови, обраного на цю ж посаду, та непрацюючих пенсіонерів), засвідченої у порядку, встановленому Законом України "Про нотаріат". Сільський, селищний, міський голова, староста села, селища, обраний на цю ж посаду, подає довідку сільської, селищної, міської ради про те, що він є сільським, селищним, міським головою, старостою села, селища і його трудова книжка знаходиться у відповідній раді;

копію чи витяг із наказу (розпорядження, рішення, протоколу засідання, загальних зборів колегіального органу тощо) про звільнення з роботи (посади), на підставі якого вчинено відповідний запис у трудовій книжці, засвідчені печаткою підприємства, установи, організації;

у разі відсутності іншого представницького мандата, невиконання роботи (незайняття посади), несумісної з посадою сільського, селищного, міського голови, старости села, селища, - заяву про відсутність такого мандата, про невиконання роботи (незайняття посади), несумісної з посадою сільського, селищного, міського голови, села, селища;

копію заяви про зупинення адвокатської діяльності, поданої до ради адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката, - для осіб, які здійснюють адвокатську діяльність; копію пенсійного посвідчення - для непрацюючих пенсіонерів;

копію документа, який посвідчує особу та підтверджує громадянство України (копія першої, другої сторінок паспорта громадянина України, сторінок з відомостями про місце проживання відповідно до Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні"), або копію тимчасового посвідчення громадянина України для осіб, недавно прийнятих до громадянства України.

Загальні збори учасників ТОВ МАХ №1 від 18.01.2018 року розглянули заяву ОСОБА_10 від 18 січня 2018 року про звільнення з посади директора за угодою сторін (ч. 1 ст. 36 КЗпП України) з 18.01.2018 року та задовольнили її.

Копія наказу № 6-ОК від 18.01.2018 року Про звільнення директора на підставі протоколу №1 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю МАХ підписана директором ТОВ МАХ ОСОБА_10, який на той час не тільки був звільнений з посади директора, а і не мав повноважень на звільнення директора, які належать до виключної компетенції загальних зборів учасників.

Крім того, на дату подачі заяви кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови ОСОБА_10 про відсутність у нього інших представницьких мандатів та посади несумісною з посадою голови ОСОБА_9 об'єднаної територіальної громади протокол загальних зборів учасників ТОВ МАХ №1 від 18.01.2018 року про звільнення ОСОБА_10 з посади директора з 18 січня 2018 року за угодою сторін не набув чинності через відсутність засвідчення державою факту зміни відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, про звільнення ОСОБА_10 з посади директора ТОВ МАХ .

У відповідності з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань державна реєстрація юридичних осіб, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців (далі - державна реєстрація) - офіційне визнання шляхом засвідчення державою факту створення або припинення юридичної особи, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, засвідчення факту наявності відповідного статусу громадського об'єднання, професійної спілки, її організації або об'єднання, політичної партії, організації роботодавців, об'єднань організацій роботодавців та їхньої символіки, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичкою особою, зміни відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб , фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, про юридичну особу та фізичну особу - підприємця, а також проведення інших реєстраційних дій, передбачених цим Законом.

Пунктом 13 ч. 2 ст. 9 цього Закону встановлено, що в Єдиному державному реєстрі, зокрема, містяться такі відомості про юридичну особу - відомості про керівника юридичної особи, а за бажанням юридичної особи - також про інших осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім'я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.

Отже, на дату подачі заяви кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови ОСОБА_10 про відсутність у нього інших представницьких мандатів та посади несумісною з посадою голови ОСОБА_9 об'єднаної територіальної громади були відсутність засвідчення державою факту зміни відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, про звільнення ОСОБА_10 з посади директора ТОВ МАХ , а отже останнім не виконано вимоги ст. 89 Закону України „Про місцеві вибори» .

До аналогічних висновків дійшов Вищий адміністративний суду України у своєму рішенні по справі № К/800/35599/14 від 17 липня 2014 року.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 210 ЦК України визначено, що правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації. Перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом.

Частиною 4 ст. 145 ЦК України встановлено, що до виключної компетенції загальних зборів учасників створення та відкликання виконавчого органу товариства. Стосовно ТОВ МАХ таким органом є директор, а функції власника щодо прийняття на роботу директора та його звільнення з роботи, виконують загальні збори товариства.

Відповідно до ч. 1 ст. 148 ЦК України учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.

Із змісту другого питання порядку денного загальних зборів учасників ТОВ МАХ №1 від 18.01.2018 року слідує, що загальними зборами засновників товариства було надано згоду на здійснення дарування майнових прав учасника (засновника) ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12.

Тобто, на підставі договору дарування майнових прав, що має бути укладений на підставі цього протоколу Загальних зборів учасників Товариства, за умови проведення у подальшому державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, усі права і обов'язки ОСОБА_10, як учасника Товариства, перейдуть до громадянки України ОСОБА_12; ОСОБА_10 втратить усі права та обов'язки, які були обумовленні його статусом учасника Товариства, а ОСОБА_12 набуде відповідних прав та обов'язків.

Припинення повноважень члена виконавчого органу може відбутися у будь-який час та з будь-яких підстав. При цьому припинення повноважень члена виконавчого органу гарантується нормами цивільного права для припинення або запобіганню негативного впливу на управлінську діяльність товариства. Необхідність таких правил обумовлено специфічним статусом члена виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління. Згідно ст. 99 ЦК України дієздатність юридичної особи здійснюється через її органи.

Поняття дієздатності є цивілістичним, а отже, формування, зміна та припинення органів юридичної особи регулюються цивільним законодавством. Той факт, що члени колегіального виконавчого органу господарського товариства чи одноособовий його керівник перебувають у трудових відносинах із товариством, не встановлює пріоритет трудового регулювання над цивілістичним, оскільки до цих відносин не може застосовуватися модель роботодавець-працівник , що властива трудовим відносинам. Правовий статус членів колегіального виконавчого органу господарського товариства чи одноособового його керівника значно відрізняється від статусу інших працівників, що обумовлено специфікою його трудової діяльності, яка полягає у виконанні ним функції по управлінню товариством.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд у своєму рішенні від 07.02.2018 року у справі № 711/5711/16-ц.

У рішенні Конституційного суду України по справі 1-2/2010 від 12 січня 2010 року також зазначено, що усунення членів виконавчого органу товариства від виконання обов'язків (частина третя статті 99 ЦК України) або відсторонення голови виконавчого органу товариства від виконання повноважень (абзац перший частини другої статті 61 Закону України Про акціонерні товариства ) за своєю правовою природою, предметом регулювання правовідносин і правовими наслідками відрізняється від відсторонення працівника від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю. Саме тому можливість уповноваженого органу товариства усунути члена виконавчого органу від виконання ним обов'язків міститься не в приписах Кодексу законів про працю, а у статті 9 ЦК України, тобто не є предметом регулювання нормами трудового права.

Реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об'єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним.

Разом з тим, суд першої інстанції у своєму рішенні послався на трудове законодавство не надавши оцінку правовому статусу ОСОБА_10, як керівника ТОВ МАX та послався на норми КЗпП України, не врахувавши, що згідно запису у трудовій ОСОБА_10 звільнений за ст. 38 КЗпП України, а згідно довідки ТОВ МАX № 42 від 15.02.2018р. звільнений на підставі ст. 36 КЗпТ.

Згідно пояснень представника третьої особи, наданих ним під час судового засідання від 19.02.2018 року ОСОБА_10 було звільнено на підставі ст. 36 КЗпТ, а запис у трудовій книжці є помилковим.

Також, суд першої інстанції послався на норми п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Пунктом 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, усі записи в трудовій книжці передбачено, що про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Заступник головного бухгалтера, який вніс запис до трудової книжки ОСОБА_10, не є власником та не є уповноваженим ним органом, а таким органом в товаристві з обмеженою відповідальністю є лише загальні збори учасників, або уповноважена ними особа. Однак, в протоколі загальних зборів ТОВ МАХ також не міститься відомостей про уповноваження заступника головного бухгалтера на вчинення будь-яких дій від імені товариства. Доказів вказаного вище не було надано ні до виборчої комісії, ні до суду першої чи апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 25 Закону України Про місцеві вибори територіальна виборча комісія на період здійснення своїх повноважень забезпечує організацію і проведення місцевих виборів у межах повноважень та у порядку, передбачених цим та іншими законами України.

Розглянувши заяву від 22 січня 2018 року кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови ОСОБА_10 про відсутність у нього інших представницьких мандатів та посади несумісною з посадою голови ОСОБА_9 об'єднаної територіальної громади, додані до неї додатки, ОСОБА_9 селищна виборча комісія не перевірила їх відповідність переліку документів визначеного змісту, згідно п. 5 Роз'яснення та не надала їм правової оцінки, що зокрема підтвердив і представник комісії у судовому засідання від 19.02.2018 року та зазначив, що Постанова від 10.02.2018 року була прийнята відповідачем на виконання Постанови Одеського апеляційного адміністративного суду у справі № 815/375/18 від 03.02.2018 року та Постанови Центральної виборчої комісії № 19 від 08.02.2018 року.

З огляду на викладене, оскаржувану позивачем постанову суду першої інстанції не можна вважати такою, що прийнята відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, а тому колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її скасування.

До того ж, предметом розгляду справи № 815/375/18 було перенесення питання про реєстрацію ОСОБА_10ОСОБА_9 селищним головою, а не виконання ним приписів ст. 89 Закону України Про місцеві вибори .

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 50 КАС України, вказана вище Постанова суду не має юридичних наслідків для позивача, оскільки вона розглядалась за його відсутності.

Відповідно до Рекомендації Комітету ОСОБА_13 Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_13 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі Педерсен і Бодсгор проти Данії зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі ОСОБА_2 проти України (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є передбачуваною , якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. …надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання .

Отже, як вбачається з наведених судових рішень, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб'єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов'язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов'язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Відповідно, до п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України, - у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Згідно з ч. 4 ст. 245 КАС України, - у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Отже оскільки, при прийнятті оскаржуваної Постанови ОСОБА_9 селищна виборча комісія не перевірила відповідність, наданих третьою особою переліку документів визначеного змісту, згідно п. 5 Роз'яснення та не надала їм правової оцінки, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача, шляхом визнання протиправною та скасування постанови ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області від 10.02.2018 року про реєстрацію ОСОБА_10 ОСОБА_9 селищним головою та зобов'язання відповідача повторно розглянути документи подані ОСОБА_10 до ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області з урахуванням встановлених судом обставин.

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної Постанови було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржувана Постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_5, - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2018 року по справі № 815/614/18, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов кандидата на посаду ОСОБА_9 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_5, - задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області від 10.02.2018 року про реєстрацію ОСОБА_10 ОСОБА_9 селищним головою.

Зобов'язати ОСОБА_9 селищну виборчу комісію Овідіопольського району Одеської області повторно розглянути документи подані ОСОБА_10 до ОСОБА_9 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області з урахуванням встановлених судом обставин.

В решті позову, - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

суддя-доповідач: ОСОБА_1 судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3