Ухвала

від 05.12.2017 по справі 757/60287/17-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-cc/796/5659/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 163 КПК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

представника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ТОВ «Континент Таерс» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року частково задоволено клопотання слідчого СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 , яке погоджене із прокурором Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_9 , і надано слідчому СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, з можливістю вилучення їх копій, клієнтів банку ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), серед яких: - ТОВ «Континент Таерс» (код 38914922), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ; - ТОВ «Клоріз» (код 39424010), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , та які свідчать про обіг коштів по вищезазначеним рахункам і про відкриття, використання та закриття вищезазначених рахунків, які мають значення для справи.

Не погоджуючись з таким рішенням, представник ТОВ «Континент Таерс» ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення їй строку на оскарження ухвали слідчого судді, просить скасувати цю ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ОСОБА_7 зазначає, що ТОВ «Континент Таерс» не було викликано на розгляд клопотання слідчого, а копію оскаржуваної ухвали слідчого судді отримало лише 30жовтня 2017 року.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то ОСОБА_7 , пославшись на ст. ст. 159, 160 КПК України, стверджує, що слідчий СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 не є стороною кримінального провадження, оскільки на даний час немає правових підстав для діяльності податкової міліції, тобто слідчий податкової міліції, як вважає апелянт, не мав відповідної суб`єктності сторони кримінального провадження як щодо подачі клопотання, так і щодо одержання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів. При цьому автор апеляції наголошує, що з 01 січня 2017 року спостерігається усталена практика слідчих суддів перших інстанцій у відмові в задоволенні подібних клопотань слідчих податкової міліції у зв`язку з відсутністю правових підстав для діяльності податкової міліції.

Крім того, представник вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді не містить жодних відомостей або посилань на те, який зв`язок існує між ТОВ «Континент Таерс» та іншими суб`єктами господарювання, які згадані в ухвалі слідчого судді, а також які господарські операції їх поєднують або яким іншим чином доступ до речей та документів ТОВ «Континент Таерс» має значення для слідства та може сприяти проведенню досудового розслідування. В свою чергу, як наголошує автор апеляції, наданий слідчим суддею дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ «Континент Таерс» суттєво впливає на права та охоронювані законом інтереси товариства і забезпечення безперешкодного здійснення ним законної господарської діяльності.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча про дату, час та місце судового засідання був завчасно проінформований. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу у відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді представник ТОВ «Континент Таерс» ОСОБА_7 не пропустила, але її апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Відповідно до матеріалів судового провадження, клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів було розглянуто слідчим суддею 11 жовтня 2017 року без виклику представника ТОВ «Континент Таерс». Лише 30 жовтня 2017 року товариство отримало копію оскаржуваної ухвали, а 02 листопада 2017 року представник цього товариства ОСОБА_7 подала до Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу в інтересах вказаного товариства. Таким чином, представник ТОВ «Континент Таерс» ОСОБА_7 не пропустила п`ятиденний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015100060000266, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 листопада 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Будконстракшн» (код 36925324) при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «БКФ Європа-Буд» (код 37000996) за період з 01 листопад 2014 року по 31 грудня 2014 року умисно ухилились від сплати податку на прибуток на загальну суму 600912 гривень та податку на додану вартість на загальну суму 734461 гривень, загалом від сплати податків на суму 1335373 гривні, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значному розмірі, оскільки вказана сума перевищує в одну тисячу разів неоподаткований мінімум доходів громадян.

Перевіркою встановлено, що взаємовідносини ТОВ «Будконстракшн» з ТОВ "БКФ Європа-Буд" здійснювались на підставі договору поставки № 9 від 01 вересня 2014 року, договору підряду № 09/11-14 від 10 листопада 2014 року, договору субпідряду № 11 від 17листопада 2014 року.

На виконання умов вищенаведених договорів ТОВ "БКФ Європа-Буд" на користь ТОВ «Будконстракшн» виписано податкові та видаткові накладні. Проаналізувавши номенклатуру зареєстрованих в ЄРПН контрагентами-постачальниками на адресу ТОВ «Будконстракшн» податкових накладних, встановлено наступний ланцюг постачання товарів, робіт, послуг у листопаді 2014 року: ТОВ "Адалард", ТОВ "Рефор Трейд", ТОВ "Буд Гарант Груп", ТОВ "БКФ Європа-Буд", ТОВ «Будконстракшн».

Під час проведення виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Будконстракшн» було встановлено, що ТОВ "Адалард" (код 39405464) задекларовано взаємовідносини із ТОВ "Рефор Трейд" (код 39388931) у повному обсязі на суму сформованих податкових зобов`язань у розмірі 9508278 гривень. При цьому інформація стосовно характеру здійснених взаємовідносин відсутня податкові накладні, оформлені ТОВ "Адалард" на адресу ТОВ "Рефор Трейд", не були зареєстровані у ЄРПН. Податковий кредит за листопад 2014 року ТОВ "Адалард" становить 0,00 гривень.

Таким чином, відбувалось маніпулювання даними декларації з ПДВ за листопад 2014 року, а саме Товариством декларувався залишок від`ємного значення попереднього звітного (податкового) періоду в сумі 9508278 гривень, яке виникло за результатами перевірки податкового органу, при цьому перевірки ТОВ "Адалард" не проводилися.

ТОВ "Адалард" сформувало «вигоду» контрагентам покупцям, маніпулюючи звітними даними, формуючи «штучний» податковий кредит та уникаючи наявності розбіжностей із завищення податкового кредиту в системі співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів.

Фактично, відповідно до податної звітності, ТОВ "Адалард" придбання товарів (робіт, послуг) протягом перевіреного періоду не здійснювало та власними силами виробити і реалізувати в подальшому на адресу контрагентів покупців такі товари (роботи, послуги) не могло.

Окрім цього, не встановлено наявності у ТОВ "Клоріз", ТОВ "Діон Сервіс", ТОВ "Буд Гарант Груп", ТОВ "БКФ Європа-Буд" виробничих/обслуговуючих приміщень, які є об`єктивно необхідними для виконання обумовлених робіт, а також не встановлено наявності у ТОВ "Клоріз", ТОВ "Діон Сервіс", ТОВ "Буд Гарант Груп", ТОВ "БКФ Європа-Буд" власного або орендованого обладнання для виконання будівельних операцій, технічного персоналу, наявність якого обумовлюється не лише специфікою обумовлених операцій, а також не встановлено наявності у ТОВ «Клоріз», ТОВ «Діон Сервіс», ТОВ "Буд Гарант Груп", ТОВ "БКФ Європа-Буд" залучених на умовах підряду фахівців або ж залучення інших підприємств для виконання будівельних операцій.

З наведеного, як стверджують органи досудового розслідування, вбачається відсутність у ТОВ "Клоріз", ТОВ "Діон Сервіс", ТОВ "Буд Гарант Груп", ТОВ "БКФ Європа-Буд" матеріальних та трудових ресурсів, необхідних для здійснення господарської діяльності, зокрема, будівельних операцій.

В даному випадку з вищенаведеного органами досудового розслідування зроблено висновок, що за будівельними операціями лише оформлювались окремі первинні документи з метою створення зовнішніх ознак фактичного здійснення операцій та правомірності формування сум податкового кредиту, наслідком чого є отримання по ланцюгу постачання від ТОВ "Клоріз", ТОВ "Діон Сервіс", ТОВ "Буд Гарант Груп", ТОВ "БКФ Європа-Буд" та, в свою чергу, до ТОВ «Будконстракшн» необґрунтованої податкової вигоди у вигляді сум податкового кредиту з ПДВ та витрат, що враховуються при визначенні об`єкту оподаткування податком на прибуток.

Крім того, органи досудового розслідування посилаються на те, що проведеним ними аналізом було встановлено, що ТОВ "Компанія Регіонального Розвитку "Зірка" (код 39259008) (субпідрядник) виконувались Реконструкція (капітальний ремонт) для ТОВ "БКФ Європа-Буд" (підрядчик), які, в свою чергу, виконувались для ТОВ «Будконстракшн». Під час перевірки використовувалась інформація АС «Податковий блок» ДФС України, згідно якої ТОВ "Компанія Регіонального Розвитку "Зірка" знаходиться на податковому обліку ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві і чисельність працюючих становить лише одна особа.

Таким чином, не встановлено наявності у ТОВ "Компанія Регіонального Розвитку "Зірка" (код 39259008) виробничих/обслуговуючих приміщень, які є об`єктивно необхідними для виконання обумовлених робіт, а також не встановлено наявності у ТОВ "Компанія Регіонального Розвитку "Зірка" (код 39259008) власного або орендованого обладнання для виконання будівельних операцій, технічного персоналу, наявність якого обумовлюється не лише специфікою обумовлених операцій, а також не встановлено наявності у ТОВ "Компанія Регіонального Розвитку "Зірка" (код 39259008) залучених на умовах підряду фахівців або ж залучення інших підприємств для виконання будівельних операцій.

З наведеного вбачається відсутність у ТОВ "Компанія Регіонального Розвитку "Зірка" (код 39259008) матеріальних та трудових ресурсів, необхідних для здійснення господарської діяльності та, зокрема, будівельних операцій, у зв`язку з чим органи досудового розслідування прийшли до висновку, що за будівельними операціями лише оформлювались окремі первинні документи з метою створення зовнішніх ознак фактичного здійснення операцій та правомірності формування сум податкового кредиту, наслідком чого є отримання по ланцюгу постачання від ТОВ "Компанія Регіонального Розвитку "Зірка", ТОВ "БКФ Європа-Буд" та, в свою чергу, до ТОВ «Будконстракшн» необґрунтованої податкової вигоди у вигляді сум податкового кредиту з ПДВ та витрат, що враховуються при визначенні об`єкту оподаткування податком на прибуток.

Підставами вважати, що речі і документи, які мають значення для даного кримінального провадження, перебувають або можуть перебувати у володінні ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209) є наявність розрахункових рахунків ТОВ «Континент Таерс» (код 38914922) і ТОВ «Клоріз» (код 39424010), відкритих у зазначеній банківській установі, відкриття та використання яких здійснюється згідно документів та відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07 грудня 2000 року № 2121-ІІІ, а також Інструкції «Про порядок відкриття, використовування і закриття рахунків в національній і іноземних валютах», затвердженою ухвалою Правління НБУ від 12 листопада 2003 року № 492, які повинні знаходитися та зберігатися у ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), що, як вказують органи досудового розслідування, підтверджується матеріалами досудового розслідування та роздруківкою картки з автоматизованої інформаційної системи «Податковий Блок» ДФС України.

11 жовтня 2017 року слідчий СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 , за погодженням із прокурором Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_9 , звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про надання йому та оперуповноваженим ОУ ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які здійснюють слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів клієнтів банку ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), серед яких: - ТОВ «Континент Таерс» (код 38914922), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ; - ТОВ «Клоріз» (код 39424010), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , та які свідчать про обіг коштів по вищезазначеним рахункам і про відкриття, використання та закриття вищезазначених рахунків, які мають значення для справи, та в разі відсутності оригіналів вищевказаних документів надати належним чином завірені копії таких документів.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року дане клопотання слідчого було частково задоволено та надано слідчому СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 , дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, з можливістю вилучення їх копій, клієнтів банку ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), серед яких: - ТОВ «Континент Таерс» (код 38914922), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ; - ТОВ «Клоріз» (код 39424010), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , та які свідчать про обіг коштів по вищезазначеним рахункам і про відкриття, використання та закриття вищезазначених рахунків, які мають значення для справи.

Задовольняючи частково дане клопотання слідчого, внесене в межах кримінального провадження № 42015100060000266, про надання слідчому СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів, з можливістю вилучення їх копій, клієнтів банку ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), серед яких: - ТОВ «Континент Таерс» (код 38914922), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ; - ТОВ «Клоріз» (код 39424010), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , та які свідчать про обіг коштів по вищезазначеним рахункам і про відкриття, використання та закриття вищезазначених рахунків, які мають значення для справи, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення слідчого ОСОБА_8 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до правильного висновку про наявність достатніх підстав для часткового задоволення зазначеного клопотання слідчого з огляду на те, що перелічені в клопотанні слідчого документи можуть мати суттєве значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: - перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; - самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; - не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч. 5 ст. 163 КПК України, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

В обґрунтування необхідності надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, з можливістю їх вилучення, які перебувають у володінні ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), слідчий у клопотанні та доданих до нього матеріалах провадження довів, що зазначені в клопотанні документи мають суттєве значення для встановлення істотних обставин у даному кримінальному провадженні, а також довів, що іншими способами довести вказані обставини є неможливим.

У зв`язку з цим слідчий суддя обґрунтовано частково задовольнив дане клопотання слідчого, при цьому врахувавши і те, що для інших осіб не можуть наступити будь-які негативні наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.

З огляду на вищевикладене та обставини кримінального провадження, як вони викладені в клопотанні слідчого та підтверджені доданими до клопотання документами, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта про незаконність ухвали слідчого судді є непереконливими.

Порушень норм КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.

Що стосується посилань автора апеляції, що на час внесення клопотання слідчим і на теперішній час немає правових підстав для діяльності податкової міліції, то це не узгоджується з існуючим податковим законодавством України, в якому через технічну помилку (зміну номерів пунктів закону), податкова міліція відтепер не передбачена Податковим кодексом України. В той же час, пункту про саму ліквідацію структури податкової міліції в законі не має, тобто сам орган в установленому порядку, відповідно до закону, не ліквідований, його правонаступник не визначений, кримінальні провадження, справи та документи нікому не передані, підслідність злочинів в ч. 3 ст. 216 КПК України, зокрема, про ухилення від сплати податків, залишилася за податковою міліцією. При цьому слід зазначити, що в прикінцевих положеннях закону є виключення, що окремі пункти змін до закону набувають чинності лише після створення служби фінансових розслідувань і саме туди не включено пункт, що передбачає виключення із Податкового кодексу України інформації про діяльність податкової міліції. З огляду на вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що діяльність податкової міліції до створення служби фінансових розслідувань є такою, що не суперечить чинному податковому та кримінальному процесуальному законодавству України.

Враховуючи встановлені факти та відповідні їм правовідносини, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу представника ТОВ «Континент Таерс» ОСОБА_7 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 163, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року, якою частково задоволено клопотання слідчого СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 , погоджене із прокурором Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_9 , і надано слідчому СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, з можливістю вилучення їх копій, клієнтів банку ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), серед яких: - ТОВ «Континент Таерс» (код 38914922), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ; - ТОВ «Клоріз» (код 39424010), які відкривали, використовували у вищезазначеній банківській установі банківські рахунки № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_5 , та які свідчать про обіг коштів по вищезазначеним рахункам і про відкриття, використання та закриття вищезазначених рахунків, які мають значення для справи, залишити без змін, а апеляційну скаргу представника ТОВ «Континент Таерс» ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4