Рішення

від 26.02.2018 по справі 907/838/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

88000, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2а , тел.: (0312) 617451

e-mail: inbox@zk.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://zk.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

26.02.2018 м. Ужгород Справа № 907/838/17

Суддя Господарського суду Закарпатської області Ремецькі О.Ф.,

За участю секретаря судового засідання Кут Л.В.

розглянувши позовну заяву фізичної особи - підприємця Петро Віктора Олександровича, с. Невицьке Ужгородського району та товариства з обмеженою відповідальністю "Йовро Буд", с. Баранинці Ужгородського району до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2017 №12-р/к у справі №04-10/2017

За участю представників:

Від позивача 1 - Сочка В.Ю. - представник за довіреністю від 06.11.2017

Від позивача 2 - Сочка В.Ю. - представник за довіреністю №10 від 03.07.2017

Від відповідача - Граб В.І. - представник за довіреністю №01-15/804 від 28.09.2017,

Зомбор Д.С. - представник за довіреністю від 28.09.2017 №01-15/806

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Фізична особа - підприємець Петро Віктор Олександрович, с. Невицьке Ужгородського району та товариство з обмеженою відповідальністю "Йовро Буд", с. Баранинці Ужгородського району звернулись до Господарського суду Закарпатської області з позовом до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2017 №12-р/к у справі №04-10/2017, посилаючись на порушення відповідачем вимог ст. 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст.ст. 6, 49-50, 52, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо встановлення факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 20.12.2017 у відповідності до вимог Господарського процесуального кодексу України судом було призначено справу до розгляді із стадії підготовчого провадження на 24.01.2018, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву з доказами в його обґрунтування до дати 23.01.2018.

Ухвалою суду від 24.01.2018 підготовче провадження було відкладено на 05.02.2018.

Ухвалою суду від 05.02.2018 закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.02.2018.

У судовому засіданні 14.02.2018 в порядку вимог ст. 216 ГПК України судом за згодою сторін оголошено перерву до 26.02.2018.

Представник позивачів позовні вимоги підтримує у повному обсязі та наполягає на їх задоволенні. Зокрема стверджує, що оскаржуване рішення підлягає визнанню недійсним, оскільки неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; а також через порушення і неправильне застосування норм матеріального і процесуального права відповідачем при засідання адміністративної колегії.

Так, в основу доказової бази наявності в діях позивачів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідачем покладено висновок, що форми Пропозиція та інші документи пропозицій конкурсних торгів мають однакові оформлення, послідовність викладення інформації та одинакові помилки, що свідчить, на думку Адміністративної колегії, про обмін інформацією щодо узгодження пропозицій конкурсних торгів (ст.2 Рішення).

Надалі в описовій частині Рішення наводяться окремі збіги, які мають місце в оформленні технічної частини пропозицій обох учасників торгів, процедури отримання довідок, які вимагалися документацією конкурсних торгів та як один з доказів те, що Петро Наталія Федорівна - одна з засновниць ТОВ Йовро Буд є колишньою дружиною Петро Віктора Олександровича.

Не заперечуючи ймовірність окремих збігів, а саме в оформленні технічної частини пропозицій, оскільки для її підготовки долучалися інші особи, які не працівниками ТОВ Йовро Буд та ФОП Петро B.O., позивачі зазначають наступне.

Додатком № 5 Критерії та методика оцінки пропозицій до Документації З конкурсних торгів на закупівлю Невицькою сільською радою робіт по робочому проекту з будівництва Спортивний комплекс в с.Невицьке, вул. Центральна, б/н, Ужгородського району. Коригування проекту встановлено, що: Оцінка пропозицій здійснюється на основі наступного критерію:

а) ціна пропозиції;

б) термін виконання робіт;

в) умови оплати..: .

Таким чином, на думку позивачів, для вчинення висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій Позивачів, Відповідач у оскаржуваному рішенні, мав би довести саме узгодженість дій ТОВ Йовро Буд та ФОП Петро B.О. щодо узгодження ними тих складових пропозицій, які впливають на (вищенаведені) критерії оцінки та визначають переможця торгів, а не наявність збігів в оформленні технічної частини пропозицій, способів отримання довідок тощо.

Зазначає, що беззаперечним доказом у справі не може бути і те, що Петро В.О. працював у ТОВ Йовро Буд на підставі трудового договору (ст.10 Рішення), оскільки базовим критерієм оцінки Замовником пропозиції була ціна (80 балів за 100) до формування та встановлення якої такий працівник не міг мати і не мав фактично, ніякого відношення.

В обгрунтування своєї позиції в частині порушення відповідачем норм матеріального і процесуального права при засіданні адміністративної колегії просить суд взяти до уваги те, що оскаржуване Рішення підписане головою колегії - Калиничем П.О., секретарем колегії М.Жевагіною, членами колегії - В.Граб та Д.Зомбор.

17.10.2017 ФОП Петро В.О. скеровано інформаційний запит (заяву) до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України основними питаннями якого було отримання інформації ЩОДО розрахунку розміру штрафних санкцій; регламенту роботи адміністративної колегії, переліку її членів, наказів про призначення членів колегії та їх посадових інструкцій.

На цей запит листом від 07.11.2017 року територіальним відділенням надано відповідь, за змістом якої ФОП Петро В.О. задекларував обсяг виручки за 2016 рік в сумі 4848505,62 грн, а ТОВ Йовробуд за цей же період - 1409718,00 грн.

Таким чином, на думку позивачів, територіальним відділенням підтверджено порушення ним вимог пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яким зобов'язано наводити у рішенні мотиви рішення, а пунктом 2 оскаржуваного Рішення, абсолютно довільно, не беручи до уваги більше ніж трикратну різницю у доходах ФОП Петро В.О. та ТОВ Йовробуд і, відповідно, їх фінансовий стан, встановлено однаковий (50 000,00) грн. штраф.

До цієї ж відповіді додано копію наказу голови відділення від 31.08 2017 року №13, згідно якого до складу адміністративної колегії в якості її члена входять Зомбор Д.С. - головний експерт юридичного сектору та в якості секретаря Жевагіна М.С. - головний спеціаліст з питань персоналу.

Вказані особи є 2-ма з 4-х, які підписали оскаржуване Рішення, але, оскільки вони ніяким чином не відносяться до керівних осіб територіального відділення, а Жевагіна М.С. є секретарем колегії то, виходячи з приписів статті 12-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України не мали права бути членами колегії та підписувати її рішення.

Таким чином, при підписанні оскаржуваного Рішення територіальним відділенням допущено чергове порушення процесуального законодавства, а саме Рішення прийняте без наявності більшості голосів повноважних членів колегії.

Враховуючи відсилочний зміст пункту 2 резолютивної частини оскаржуваного Рішення до його пункту 1, а в останньому не вказана ніяка кваліфікація порушення згідно статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , на думку представника позивачів штрафні санкції встановлені Рішенням, взагалі не підлягають виконанню.

Про формальність, штучність та надуманість оскаржуваного Рішення, за доводами позивачів свідчить і та обставина, що визнавши дії Позивачів порушенням, адміністративна колегія не вжила ніяких заходів щодо усунення його наслідків - не скористалася своїми правами та обов'язками, визначеними абзацом 9 частини 1 статті 48 Закону України Про захист економічної конкуренції , хоча з переможцем торгів Замовником укладено договір будівельного генпідряду. Оскаржуване Рішення жодним чином не пом'якшує негативний вплив буцімто узгоджених дій Позивачів.

Враховуючи положення статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції , позивачі вважають, що рішення адміністративної колегії територіального відділення від 29.09.2017 року № 12-р/к у справі № 04-10/2017, повинно бути визнано недійсним.

Відповідач у поданих суду письмових запереченнях на позов та його представник у ході судового розгляду справи, проти позовних вимог заперечують у повному обсязі.

Так, відповідач вказує, що ФОП Петро В.О. помилково включено до технічної частини пропозиції конкурсних торгів окремі документи, які в розумінні документації конкурсних торгів Замовника відносились до комерційної частини пропозиції конкурсних торгів:

- довідку з описом технічних можливостей, необхідних для виконання предмету закупівлі;

- копію договору оренди спецтехніки;

- довідку з описом наявності кваліфікованого персоналу, який планується залучити для виконання предмету закупівлі;

- довідку про досвід у виконанні договорів на аналогічних об'єктах III категорії складності;

- копії вищезазначених договорів;

- календарний план робіт.

Із цих документів ФОП Петро В.О. у Рішенні Відділення зазначено лише про два документи (довідку про виконання робіт по аналогічних договорах і календарний план робіт), як про такі, що містять однакову інформацію та оформлення у порівнянні з відповідними документами ТОВ Йовро Буд .

При цьому, ні ТОВ Йовро Буд , ні Замовник не відносили вказані документи до технічної частини пропозиції конкурсних торгів. І відповідно ТОВ Йовро Буд , яке стверджує у Заяві, що залучало інших осіб до підготовки технічної частини пропозиції, повинно було готувати документи комерційної частини пропозиції без сторонньої допомоги, з індивідуальним підходом (в тому числі довідку про виконання робіт по аналогічних договорах і календарний план робіт). А в такому випадку вказані документи повинні були б відрізнятись від аналогічних документів ФОП Петро В.О., однак, як зазначено в Рішенні, вказані документи Заявників містять однакові інформацію та оформлення.

Крім того, за винятком цих документів, помилково включених ФОП Петро В.О. до технічної частини пропозиції конкурсних торгів, у Рішенні Відділення зазначалось, зокрема, про такі документи комерційної частини пропозиції конкурсних торгів:

- форму Пропозиція (Заявниками однаково доповнено шаблон Замовника, допущено однакові помилки та однаково викладено те, що Заявники повинні були заповнити самостійно);

- довідку про те, що учасник та/або службова (посадова) особа, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі засудженою не значиться за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (Заявники однаково змінили текст Замовника та допустили однакові помилки);

- довідку з відомостями про учасника (Заявники однаково оформили вказані довідки, однаково доповнили їх інформацією, яку не вимагав Замовник, допустили у довідках однакові помилки та вказали один і той самий контактний телефон);

- розрахунок Договірна ціна (Заявники вказали однаковий розмір ряду статей витрат, які згідно з пунктом 4.8 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 визначаються розрахунково);

- реєстр наданих документів (Заявники допустили однакові помилки та однаково змінили назву одного з наданих документів, яка пропонувалась Замовником).

Крім того, згідно з висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства Внутрішніх справ України від

03.05.2017 № 4/118 рукописний текст на паперових конвертах, у яких було подано пропозиції конкурсних торгів ФОП Петро В.О., ТОВ Йовро Буд , виконаний однією особою.

Також відповідач звертає увагу суду на ту обставину, що із зібраних доказів по справі № 04-10/2017 вбачається, що ФОП Петро В.О. і ТОВ Йовро Буд у процесі участі в процедурі закупівлі Невицькою сільською радою робіт по робочому проекту з будівництва Спортивний комплекс в с. Невицьке, вул. Центральна, б/н, Ужгородського району. Коригування за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель № 122150, ВДЗ № 97(24.05.2016) від 24.05.2016) діяли не самостійно, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії.

Що стосується правомірності нарахування штрафних санкцій, відповідачем зазначається, що базовий розмір штрафу для Заявників повинен був збільшитися на 50 відсотків та становити для ФОП Петро В.О. 484 850,56 грн. (323 233,71 грн. х 1,5), для ТОВ Йовро Буд 140 971,80 грн. (93 981,20 грн. х 1,5), а з урахуванням норм частини 6 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції на ФОП Петро В.О. і ТОВ Йовро Буд штрафи повинні були накладатись у розмірах по 68 000,00 грн.

Незважаючи на те, що така обставина не є пом'якшуючою у розумінні пунктів 17-18 Рекомендаційних роз'яснень, адміністративною колегією Відділення додатково враховано, що порушення Заявниками вчинено вперше, тому штрафи, накладені на ФОП Петро В.О., ТОВ Йовро Буд , склали по 50 000,00 грн.

Таким чином, відповідач вважає, що позивачами в порядку статей 76 та 78 Господарського процесуального кодексу України не доведено обставин, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, та не надано жодного доказу, який би спростовував факти вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому в позові належить відмовити.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 26.02.2018, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами матеріали, заслухавши повноважних представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та їх заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

До Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло подання Ужгородського районного відділення поліції Ужгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 31.05.2017 № 5888/106/25/2-2017 щодо порушень вимог законодавства у сфері державних закупівель фізичною особою-підприємцем Петро В.О., товариством обмеженою відповідальністю Йовро Буд під час проведення Невицькою сільською радою процедури закупівлі робіт по робочому проекту будівництва Спортивний комплекс в с. Невицьке, вул. Центральна, б/н, Ужгородського району. Коригування за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення ю проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу питань закупівель № 122150, ВДЗ № 97(24.05.2016) від 24.05.2016).

Аналізом документів та інформації, наданої Невицькою сільською радою, Ужгородським районним відділенням поліції Ужгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, Головного територіального управління юстиції у Закарпатській області, Публічного акціонерного товариства Комерційний інвестиційний банк , Ужгородського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Закарпатської області, відповідачем встановлено, що під час підготовки пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі між ФОП Петро В.О. і ТОВ Йовро Буд відбувався обмін інформацією щодо узгодження пропозицій конкурсних торгів.

Рішенням адміністративної колегії територіального відділення від 29.09.2017 року № 12-р/к у справі № 04-10/2017 вирішено:

1.Визнати, що фізична особа-підприємець Петро В.О. (ідентифікаційний номер 2949511990) і товариство з обмеженою відповідальністю Йовро Буд (ідентифікаційний код 37637702) під час участі у процедурі закупівлі Невицькою сільською радою робіт по робочому проекту з будівництва Спортивний комплекс в с.Невицьке, вул.Центральна, б/н, Ужгородського району. Коригування за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель №122150,. ВДЗ №97 (24.05.2016) від 24.05.2016), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентнйх узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накласти штраф у розмірі:

- на фізичну особу-підпрйємця Петро В.О.- 50 000,00 (п'ятдесят тисяч) гривень;

- товариство з обмеженою відповідальністю Йовро Буд 50 000,00 (п'ятдесят тисяч) гривень. ... .

Позивачі стверджують, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

При цьому суд зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Таким чином узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Із зібраних доказів по справі № 04-10/2017 вбачається, що ФОП Петро В.О. і ТОВ Йовро Буд у процесі участі в процедурі закупівлі Невицькою сільською радою робіт по робочому проекту з будівництва Спортивний комплекс в с. Невицьке, вул. Центральна, б/н, Ужгородського району. Коригування за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель № 122150, ВДЗ № 97(24.05.2016) від 24.05.2016) діяли не самостійно, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії.

За правилами статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Обґрунтовуючи оскаржуване рішення письмовими та речовими доказами, які були зібрані по справі № 04-10/2017, відповідачем підтверджена їх достовірність також висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства Внутрішніх справ України від 03.05.2017 № 4/118, згідно з яким рукописний текст на паперових конвертах, у яких було подано пропозиції конкурсних торгів ФОП Петро В.О., ТОВ Йовро Буд , виконаний однією особою (відповідач скористався правом, наданим статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Також необгрунтованими є твердження позивачів щодо порушення відповідачем процесуального законодавства при прийнятті рішення та правомірності застосування штрафних санкцій з огляду на таке.

Відповідно до статті 12 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України - адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділена! Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник.

Відповідно до наказу голови відділення від 31.08.2017 року №13, копію якого було надано ФОП Петро В.О. листом від 07.11.2017 № 04-13/963, до складу адміністративні колегії Відділення входять:

- Калинин П.О. - голова територіального відділення - голова колегії (керівна працівник, категорія Б);

- Граб В.І. - заступник голови територіального відділення - начальник відділ досліджень і розслідувань - член колегії (керівний працівник, категорія Б);

- Шаленик В.І. - заступник начальника відділу досліджень і розслідувань - чле: колегії (керівний працівник, категорія Б);

- Зомбор Д.С. - головний експерт юридичного сектору - член колегії;

- Жевагіна М.С. - головний спеціаліст з питань персоналу - секретар колегії.

Таким чином, у складі адміністративної колегії є три керівних працівника Відділення, як це передбачено статтею 12-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України .

У свою чергу, на засіданні колегії щодо прийняття Рішення були присутні двоє з трьох керівних працівників відділення, включених до складу адміністративної колегії: Калинич П.О., Граб В.І. (Шаленик В.І. перебував у відпустці).

Як уже зазначалось вище, згідно із статтею 12і вказаного Закону засідання адміністративної колегії територіального відділення є правоможним за умови присутності більшості від їх встановленого складу.

Таким чином, засідання колегії щодо прийняття Рішення було правоможним.

Як зазначено в Рішенні Відділення, дії ФОП Петро В.О., ТОВ Йовро Буд - учасників процедури закупівлі Невицькою сільською радою робіт по робочому проекту з будівництва Спортивний комплекс в с. Невицьке, вул. Центральна, б/н, Ужгородського району. Коригування за державні кошти, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У Рішенні також зазначено, що згідно з абзацом 2 частини 2 статті 52 Закону У Про захист економічної конкуренції за вчинення порушення антиконкурентних узгоджених дій передбачено накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф. Дані про доходи (виручку) від реалізації продукції (товарів, робіт, пост ФОП Петро В.О., ТОВ Йовро Буд містяться в матеріалах справи.

Стосовно тверджень Позивачів про трикратну різницю у доходах (фінансовий стан), яка повинна була на їх думку враховуватись при визначенні розміру штрафу, вказана позиція суперечить нормам статті 52 Закону України Про захист економі конкуренції .

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, штраф на суб'єктів господарювання накладається не пропорційно до фінансового стану іншого суб'єкта господарювання, а у розмірі до 10 відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

При цьому, згідно з частиною 6 статті 52 Закону України Про захист економі конкуренції рішення про накладення штрафів у розмірах понад 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітет України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на засіданнях.

Ужгородська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління Державної фіскальної служби у Закарпатській області листом від 25.09.2017 1062/10/13-1 надала інформацію щодо доходів (виручки): ФОП Петро В.О. 2016 рік задекларував обсяг виручки в сумі 4 848 505,62 грн., ТОВ Йовро Буд 2016 рік задекларувало обсяг виручки в сумі 1 409 718,00 грн.

З урахуванням норм абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України Про захист. економічної конкуренції за вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ФОП Петро В.О. законодавством дозволялось накладення штрафу з розмірі до 484 850,56 грн.; на ТОВ Йовро Буд - до 140 971,80 грн.

Відтак, згідно з частиною 6 статті 52 Закону України Про захист економічної! конкуренції адміністративна колегія Відділення могла прийняти рішення про накладень на ФОП Петро В.О., ТОВ Йовро Буд штрафів у розмірах по 68 000,00 грн., однак, з урахуванням вчинення такого порушення вперше, відповідачем прийнято рішення про зменшення суми штрафу до 50000грн.

Твердження Позивачів про те, що базовий розмір штрафу повинен визначатися з врахуванням доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) пов'язаного з порушенням (з посиланням на рекомендаційні роз'ясненні Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 № 39-рр) вирвано з контексту та відносно визначення розміру штрафу за вчинення антиконкурентних узгоджених дії суперечить законодавству.

Так, у пункті 8 вказаних Рекомендаційних роз'яснень зазначено: під час визначенні розрахункового базового розміру штрафу органами Комітету беруться до уваги:

- розмір доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг J пов'язаного з порушенням, або розмір витрат покупця при придбанні товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов'язаних із порушенням, на відповідній території в Україні, або якщо така реалізація/придбання впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, за час тривання порушення;

- тяжкість порушення;

- необхідність забезпечення стримуючого ефекту;

- витрати покупця на придбання товару, пов'язані з порушенням, - розмір витрат, які були/могли бути понесені покупцем на придбання продукції (товарів, робіт, послуг), що відбулося з порушенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції (наприклад, за меншими цінами, ніж які існували б за умов значної конкуренції між покупцями на ринку), у разі, якщо б такого порушення не було і відповідні товари реалізувалися б за умов значної конкуренції.

Таким чином, згідно з Рекомендаційними роз'ясненнями, розмір доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов'язаного з порушенням та розмір витрат покупця при придбанні товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов'язаних із порушенням однаково можуть братися до уваги при визначенні розрахункового базового розміру штрафу.

Відповідно до статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій передбачено накладення штрафу незалежно від того, отримав суб'єкт господарювання дохід від таких дій чи ні.

Тому для визначення розрахункового базового розміру штрафу за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються результатів торгів, беруться до уваги витрати покупця на придбання товару, пов'язані з порушенням, - розмір витрат, які були/могли бути понесені покупцем на придбання продукції (товарів, робіт, послуг), що відбулося з порушенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, у відповідності до пункту 8 Рекомендаційних роз'яснень, під час визначення розрахункового базового розміру штрафу для обох Заявників Відділенням взято до уваги витрати покупця - 4 678 092,00 грн. адміністративною колегією Відділення додатково враховано, що порушення Заявниками вчинено вперше, тому штрафи, накладені на ФОП Петро В.О., ТОВ Йовро Буд , склали по 50 000,00 грн.

З огляду на вищенаведене, дослідивши рішення, що оспорюється, господарським судом встановлено, що адміністративною колегією Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доведено порушення ФОП Петро В.О. та ТОВ Йовро Буд конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів.

За приписом частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону). Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за дане порушення накладається штраф у розмірі, передбаченому цією нормою.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахуванням наведених законодавчих приписів, суд не вбачає підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2017 №12-р/к у справі №04-10/2017.

На підставі викладеного, враховуючи положення ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивачів в повному обсязі.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 195, 232, 233, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено: 12.03.2018.

Суддя О.Ф. Ремецькі