Постанова

від 13.03.2018 по справі 826/11824/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/11824/17 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Цюпка Б.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2017 року (повний текст постанови складено 27 грудня 2017 року) у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "АТ Механіка", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдинг", Товариство з обмеженою відповідальністю "Авант-Гарде" про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 29 серпня 2017 року №5961-р/пк-пз, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Публічне акціонерне товариство "Укрзалізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва", звернувся в Окружний адміністративний суд міста Києва із позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги, в якому просив скасувати рішення від 29 серпня 2017 року №5961-р/пк-пз.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що оскаржуване рішення, на думку позивача, порушує його права, надані Законом України Про публічні закупівлі .

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати його та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. На думку апелянта, висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи та положенням статей 1, 16, 18, 30 Закону України Про публічні закупівлі . В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що договір поставки дизельного палива жодним чином не є аналогічним до договору поставки скріплення рейкового у зв'язку з абсолютно різними способами постачання зазначеного товару, а відтак, вважає, що позивач, не відхиливши пропозицію ТОВ Авант-Гарде , порушив вимоги частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі , відповідно до положень якої замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач підтримує позицію суду першої інстанції та вказує на те, що ділова практика товариства протягом часу застосування норм Закону України "Про публічні закупівлі", а до того - Закону України "Про здійснення державних закупівель", базується на розумінні аналогічного договору не за назвою товару (продукції), яка є предметом поставки, а за предметом договору, тобто аналогічним договором є договори поставки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з'явилися, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів виходить з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" (Замовник) проведено публічні закупівлі у формі відкритих торгів "ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV: 34940000-8", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-05-31-000486-с.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій 759/3341/-17-Т від 02 серпня 2017 року вирішено допустити до подальшого аукціону як такі, що відповідають умовам тендерної документації, пропозиції ТОВ "ВМ ТРЕЙДИНГ" та ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ" .

Також, зазначеним протоколом розгляду тендерних пропозицій відхилено тендерну пропозицію ТОВ "АТ "Механіка", у зв'язку із невідповідністю умовам тендерної документації.

Не погоджуючись з відхиленням тендерної пропозиції, позивач подав скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Скарга мотивована тим, що тендерна пропозиція ТОВ "АТ "Механіка" відповідає умовам тендерної документації, в той час як тендерна пропозиція ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ" не відповідає кваліфікаційним та технічним вимогам тендерної документації, з урахуванням чого скаржник просив зобов'язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ "АТ "Механіка" та всі наступні рішення про закупівлі та зобов'язати замовника скасувати рішення про допущення ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ" до аукціону.

За наслідками розгляду скарги, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29 серпня 2017 року №5961-р/пк-пз зобов'язано ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" відмінити процедуру закупівлі "ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV: 34940000-8", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-05-31-000486-с.

Вважаючи таке рішення протиправним, позивач звернувся з даним позовом в суд.

Задовольняючи позовні вимог, суд першої інстанції виходив з того, що висновки Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про невідповідність тендерної пропозиції TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" умовам тендерної документації та необхідність її відхилення є безпідставними.

Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Закон України Про публічні закупівлі установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до вимог ст.3 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Недискримінація учасників визначається статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі , згідно до приписів якої, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Відповідно до положень п.14 ч.1 ст.1 та ч.3 ст.8 зазначеного Закону органом оскарження є Антимонопольний комітет України. Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Наразі, Порядок оскарження процедур публічних закупівель визначений ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідно до ч.1-2 цієї статті скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Відповідно до вимог ч.3ст.18 Закону України Про публічні закупівлі орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб'єкту оскарження та замовнику.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач оскаржує в судовому порядку рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29 серпня 2017 року №5961-р/пк-пз.

Вказане рішення було прийняте за скаргою ТОВ "АТ "Механіка" від 25.05.2017 № UA -2017-04-28-001510- b.b1, в якій останній повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

При розгляді скарги Колегією було встановлено, що відповідно до пункту 1.4.1 Документації предмет закупівлі визначений Замовником як "34940000-8 Залізничне обладнання (скріплення рейкове)".

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Документації тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити документи, що визначені, зокрема, додатком 2 Документації.

У пункті 3.6 розділу 3 Документації вказано перелік документів, що подаються учасником для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам відповідно до статей 16, 17 Закону, зазначені в додатку 2 Документації.

У пункті 4.3 додатку 2 вказано, що для документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник надає довідку з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою. Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо інформація наведена в довідці підтверджує досвід виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів.

У складі Пропозиції TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" міститься довідка від 16.06.2017 №5/06 в якій зазначено інформацію про договори з ПВКП "Абрекос" та ППФ "ВМВ- Транс", предметом яких є дизельне пальне

За наслідками розгляду скарги Комісія дійшла висновку, що Замовник не довів, що закупівля дизельного палива є аналогом до закупівлі "скріплення рейкового".

Враховуючи наведене, Колегія встановила, що TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" порушило наведену умову Документації, а його пропозиція мала бути відхилена Замовником.

Комісія вважала, що не відхиливши пропозицію TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" Замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі , згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників Процедури закупівлі, а саме - відхиливши пропозицію Скаржника, але не відхиливши пропозицію TOB "АВАНТ-ГАРДЕ", яка не відповідала умовам Документації, та прийнявши рішення про допущення її до аукціону, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його Пропозиції, що є порушенням принципів здійснення закупівель, передбачених статтею 3 Закону, зокрема, недискримінація учасників.

Крім того, Комісія вказувала, що не відмінивши Процедуру закупівлі, Замовник порушив вимоги статті 28 Закону України Про публічні закупівлі , відповідно до якої, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущені тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура відміняється та вимоги статті 31 вказаного Закону, відповідно до якої Замовник відміняє торги у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Враховуючи викладене, Колегія вважала, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника відмінити Процедуру закупівлі.

Так, відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з частиною першою статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Документації тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити документи, що визначені, зокрема, додатком 2 Документації.

У пункті 3.6 розділу 3 Документації вказано перелік документів, що подаються учасником для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам відповідно до статей 16, 17 Закону, зазначені в додатку 2 Документації.

Пунктом 4.3 додатку 2 визначено, що для документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник надає довідку з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою. Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо інформація наведена в довідці підтверджує досвід виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів. Довідка складається по наведеній або у довільній формі з зазначенням відповідної інформації (скріплюються підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника).

TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" у складі тендерної пропозиції надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 16 червня 2017 року №5/06, у якій товариство підтверджує, що має досвід виконання аналогічних договорів постачання, а саме: договори, укладені із ПВКП "Абрекос" та ППФ "ВМВ-Транс", предметом яких є дизельне паливо.

Висновок відповідача про наявність підстав для відхилення пропозицій конкурсних торгів TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" ґрунтується на тому, що пропозиції останнього не відповідають вимогам Документації, а саме у складі пропозицій товариства містяться довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме договорів поставки дизельного палива, які не є аналогічними до договору поставки скріплення рейкового.

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Однак, Закон України "Про публічні закупівлі" не визначає поняття "аналогічний договір" та не наділяє орган оскарження повноваженнями встановлення кваліфікаційних критеріїв та роз'яснення умов тендерної документації.

В той же час, згідно з положеннями статей 16 та 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно установлює кваліфікаційні критерії щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, про що зазначається в тендерній документації, а також надає відповідні роз'яснення щодо тендерної документації за зверненням учасників.

Як зазначає позивач, його ділова практика протягом часу застосування норм Закону України "Про публічні закупівлі", а до того - Закону України "Про здійснення державних закупівель", базувалася на розумінні аналогічного договору не за назвою товару (продукції), яка є предметом поставки, а за предметом договору, тобто аналогічним договором позивач вважає договори поставки.

В той же час, під час процедури закупівлі від учасників не надходило звернень щодо роз'яснення тендерної документації в частині кваліфікаційного критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Враховуючи виключне право замовника на встановлення кваліфікаційних критеріїв та роз'яснення тендерної документації , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку аналогічним договором вважається договір поставки, оскільки позивач не встановлював у тендерній документації вимог в частині кваліфікаційних критеріїв обов'язкового досвіду виконання договорів поставки саме залізничного обладнання, тотожного предмету закупівлі, а тому надана TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 16 червня 2017 року №5/06 є достатнім доказом відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору.

При цьому, зазначення TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" у довідці про досвід виконання аналогічних договорів договорів поставки, у яких був інший предмет договірних зобов'язань не доводить факт дискримінації будь-якого з інших учасників.

Отже, ознаки обмеження конкуренції та дискримінації учасників у діях позивача при прийнятті рішення про допущення до процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" відсутні.

При цьому, оскаржуваним рішенням підтверджено правомірність відхилення позивачем пропозиції скаржника - ТОВ "АТ "Механіка", як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Враховуючи викладене, висновки відповідача щодо невідповідності пропозицій конкурсних торгів TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" Документації та порушення позивачем принципу недискримінації учасників є помилковими, а відтак, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства у сфері державних закупівель від 29 серпня 2017 року №5961-р/пк-пз підлягає скасуванню.

Частиною 1 статті 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно ч. 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 243, 310, 315, 316, 321, 322, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 19 березня 2018 року.

Головуючий суддя Н.В. Безименна

В.О.Аліменко

А.Ю.Кучма

Головуючий суддя Безименна Н.В.

Судді: Кучма А.Ю.