Постанова

від 17.10.2018 по справі 826/11824/17

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 жовтня 2018 року

м. Київ

справа № 826/11824/17

адміністративне провадження № К/9901/49893/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Стародуба О.П.,

суддів - Берназюка Я.О., Кравчука В.М.,

секретар судового засідання - Іванова Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.12.2017р. (судді - Кузьменко В.А., Арсірій Р.О., Огурцов О.П.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13.03.2018р. (судді - Безименна Н.В., Аліменко В.О., Кучма А.Ю.) у справі за позовом Публічного акціонерного товариства Укрзалізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва до Постійнодіючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю АТ Механіка , Товариство з обмеженою відповідальністю ВМ Трейдинг , Товариство з обмеженою відповідальністю Авант-Гарде про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в :

У вересні 2017 року Публічне акціонерне товариство Укрзалізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва звернулось до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та нечинним з моменту прийняття рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 29.08.2017р. №5961-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що оскаржуване рішення є невмотивованим в частині встановлення підстав для відхилення конкурсної пропозиції учасника ТОВ Авант-Гарде та зобов'язання замовника (позивача) відмінити торги, неправомірним та таким, що підлягає визнанню нечинним, оскільки відповідач зобов'язаний був зазначити в рішенні чи задоволена скарга (повністю або частково) чи відмовлено в її задоволенні, і лише в разі задоволення скарги повністю або частково, орган оскарження має право зобов'язувати замовника усунути порушення процедури закупівлі, у тому числі відмінити процедуру закупівлі. Крім того, позивач посилався на те, що Закон України Про публічні закупівлі не передбачає повноважень органу оскарження роз'яснювати зміст документації торгів, однак, відповідач фактично роз'яснив зміст документації, надавши своє власне тлумачення терміну аналогічні договори , тоді як відповідно до частини 9 статті 18 Закону мав зобов'язати замовника надати необхідні роз'яснення.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.12.2017р., яке залишено без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 13.03.2018р., позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійнодіючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 29.08.2017р. №5961-р/пк-пз.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

З ухваленими у справі рішеннями не погодився відповідач, звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування касаційної скарги посилається на прийняття рішення у межах повноважень, визначених Законом України Про публічні закупівлі та про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде , що є підставою для відхилення такої пропозиції та, відповідно, відміни процедури закупівлі. Відповідач також звертав увагу на те, що замовник вже виконав оскаржуване рішення та відмінив процедуру закупівлі.

Заперечуючи проти касаційної скарги, позивач у відзиві просив у задоволенні касаційної скарги відмовити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Треті особи відзиви на касаційну скаргу відповідача до суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права суд приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Так, в ході розгляду справи судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі у формі відкритих торгів ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV: 34940000-8 (рейкове скріплення).

05.07.2017р. відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі позивачем для проведення відкритих торгів на закупівлю затверджено тендерну документацію.

Згідно пункту 4.3 Додатку №2 до Тендерної документації документом, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критерієм щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору є довідка з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів.

Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо інформація наведена у довідці підтверджує досвід виконання аналогічного/аналогічних договорів.

Із тендерними пропозиціями для участі у закупівлі до Укрзалізниці звернулись ТОВ ВМ Трейдинг , ТОВ Авант-Гарде та ТОВ АТ Механіка .

Зокрема, ТОВ Авант-Гарде у складі тендерної пропозиції надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 16.06.2017р. №5/06, у якій підприємство підтверджує досвід виконання аналогічних договорів постачання з ПВКП Абрекос та ППФ ВМВ-Транс по поставці дизельного палива.

За результатом розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону) протоколом розгляду тендерних пропозицій №759/3341/-17-Т від 02.08.2017р. встановлено, що ТОВ ВМ Трейдинг та ТОВ Авант-Гарде відповідають технічним і якісним вимогам до предмету закупівлі, встановленим в тендерній документації, та вирішено допустити до подальшого аукціону як такі, що відповідають умовам тендерної документації, пропозиції ТОВ ВМ Трейдинг та ТОВ Авант-Гарде і відхилено тендерну пропозицію ТОВ АТ Механіка на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі у зв'язку з невідповідністю умовам тендерної документації.

Не погоджуючись з таким рішенням Тендерного комітету про відхилення своєї тендерної пропозиції, ТОВ АТ Механіка подало до Постійнодіючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України скаргу від 07.08.2017р. №98, у якій посилалось на порушення порядку проведення процедури закупівлі та просило скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ АТ Механіка та рішення про допущення до аукціону ТОВ Авант-Гарде .

Крім викладених обґрунтувань відповідності його пропозиції Тендерній документації, скаржником наведено, в тому числі, обгрунтування невідповідності тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде кваліфікаційним і технічним вимогам документації.

Скаржник у скарзі посилався на те, що ТОВ Авант-Гарде не надало інформацію про виконання аналогічних договорів з постачання саме залізничного обладнання. В свою чергу предметом договорів у довідці підприємства від 16.06.2017р. №5/06 зазначено поставка дизельного палива, при цьому позивачем не доведено, що закупівля дизельного палива є аналогом до закупівлі скріплення рейкового , а тому така пропозиція не відповідає кваліфікаційній вимозі та повинна бути відхилена.

За результатами розгляду скарги відповідачем прийнято рішення від 29.08.2017р. №5961-р/пк-пз про зобов'язання ПАТ Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV: 34940000-8 .

Рішенням встановлено правомірність відхилення тендерної пропозиції ТОВ АТ Механіка , як такої, що не відповідає умовам тендерної документації. Водночас відповідачем встановлено порушення умов тендерної документації ТОВ Авант-Гарде , необхідності відхилення такої тендерної пропозиції та відповідно відміни торгів.

Рішення мотивоване тим, що на виконання тендерної документації ТОВ Авант- Гарде не надано аналогічних договорів, оскільки предметом наведених підприємством договорів є дизельне паливо, а предметом торгів на закупівлю є залізничне обладнання - скріплення рейкове.

Відповідач прийшов до висновку про те, що пропозиція ТОВ Авант-Гарде не відповідала наведеним умовам Тендерної документації та мала бути відхилена позивачем. При цьому не відхиливши таку пропозицію, позивач порушив вимоги частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі , згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Натомість застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі, а саме - відхиливши пропозицію скаржника, але не відхиливши пропозицію ТОВ Авант-Гарде , яка не відповідала умовам тендерної документації, та прийнявши рішення про допущення до аукціону, замовник порушив право скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.

Враховуючи встановлені обставини, орган оскарження прийшов до висновку про те, що позивачем порушено принципи здійснення закупівель, передбачених статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі (недискримінація учасників), а не відмінивши процедуру закупівлі позивач порушив вимоги статті 28 цього Закону, відповідно до якої якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущені тендерні пропозиції менше двох учасників, процедура відміняється.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що у даному випадку аналогічним договором вважається договір поставки, оскільки позивач не встановлював у тендерній документації вимог в частині кваліфікаційних критеріїв обов'язкового досвіду виконання договорів поставки саме залізничного обладнання, тотожного предмету закупівлі, а тому надана TOB Авант-Гарде довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 16.06.2017р. №5/06 є достатнім доказом відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Суди дійшли висновку, що зазначення ТОВ Авант-Гарде у довідці про досвід виконання аналогічних договорів договорів поставки, у яких був інший предмет договірних зобов'язань не доводить факт дискримінації будь-якого з інших учасників.

З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій колегія суддів не погоджується з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі .

Відповідно до преамбули цього Закону його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 20 цього Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За правилами статей 16, 22 цього Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв, до яких, зокрема, належить наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Відповідно до затвердженої позивачем тендерної документації, дотримання якої є предметом спору у даній справі, для документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасник надає довідку з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів. (пункт 4.3 Додатку №2)

В оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем визначено предмет закупівлі - Залізничне обладнання з кодом продукції 34940000-8.

В ході розгляду справи судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ Авант-Гарде надало довідку про виконання договорів постачання дизельного палива.

Відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 дизельне паливо віднесено до розділу 09000000-3 Нафтопродукті, паливо, електроенергія та інші джерела енергії з самостійним кодом продукції 09134200-9.

В той же час така продукція чи послуги з її постачання не були предметом оголошених позивачем відкритих торгів.

Таким чином, зазначені ТОВ Авант-Гарде в довідці від 16.06.2017р. №5/06 договори постачання дизельного палива не могли підтверджувати наявність досвіду виконання договорів, пов'язаних з продукцією, на яку позивачем було оголошено закупівлю ДК 021:2015:34940000-8 - залізничне обладнання СРV:34940000-8 .

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку, що тендерна пропозиція ТОВ Авант-Гарде не відповідала умовам тендерної документації і підлягала відхиленню позивачем, в зв'язку з чим відповідачем правомірно прийнято рішення про задоволення скарги.

Крім того, в ході розгляду справи встановлено, що оскаржуване рішення відповідача прийняте на підставі скарги учасника торгів ТОВ АТ Механіка в межах одержаної за скаргою інформації, в ході розгляду скарги встановлено порушення позивачем процедур закупівлі, принципів щодо недискримінації учасників та незабезпечення рівності умов для всіх учасників внаслідок чого було порушено права скаржника як учасника відкритих торгів.

Крім того, оскільки після відхилення пропозиції ТОВ Авант-Гарде у процедурі закупівлі залишався один учасник, що виключає можливість проведення такої закупівлі, виправлення допущених порушень є неможливим, а тому за правилами частини 9 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі процедури закупівлі підлягали відміні.

Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини 3 цієї статті неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Таким чином, оскільки судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.12.2017р. та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13.03.2018р. скасувати.

В задоволенні позову Публічного акціонерного товариства Укрзалізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю АТ Механіка , Товариство з обмеженою відповідальністю ВМ Трейдинг , Товариство з обмеженою відповідальністю Авант-Гарде про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови буде виготовлений протягом п'яти днів.

Судді:

О.П. Стародуб

Я.О. Берназюк

В.М. Кравчук