Рішення

від 14.03.2018 по справі 923/1129/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2018 року Справа № 923/1129/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді Остапенко Т.А., при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Дісплей-Плюс , місцезнаходження: м. Херсон, вул. Суворова, 3, фактична адреса: 73027, м. Херсон, вул. Робоча, 66, ідентифікаційний код: 24114926

до Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк , місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29, ідентифікаційний код: 00039019

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, місцезнаходження: АДРЕСА_1

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

від позивача - Швець Г.В., на підставі довіреності № Ч17-42 від 08.06.2017 року

від відповідача - не прибув

третя особа - не прибув

Товариство з обмеженою відповідальністю Дісплей-Плюс (далі - Позивач) звернулося із позовом до Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк (далі - Відповідач), в якому просить виконавчий напис від 29.08.2017 року за реєстровим номером №17492, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, про стягнення з ТОВ Дісплей-Плюс на користь ПАТ Укрсоцбанк боргу у сумі 938398,40 грн., за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, визнати таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог, зазначає, що 07.06.2007 року між ними та Відповідачем був укладений договір відновлювальної кредитної лінії № 12.2-97. Виконання зобов'язань за вказаним договором було забезпечено іпотечним договором № 02-23-05/091/092-908 від 11.05.2006 року, за яким Позивачем в іпотеку передано нежилі приміщення, загальною площею 505,5 кв.м., розташовані за адресою: м. Херсон, вул. Ілліча (Богуна), 58. Про вчинення виконавчого напису, за яким запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, задовольнити вимоги Відповідача про стягнення заборгованості за вищевказаним кредитним договором на загальну суму 938398,40 грн. за період з 14.09.2016 року по 14.02.2017 року, Позивачу стало відомо із постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 25.10.2017 року. Так, Позивач наголошує, що однією із умов вчинення виконавчого напису нотаріусом, виходячи із змісту ст. 88 Закону України Про нотаріат є підтвердження безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Разом з тим, Позивач заперечує безспірність вимог Відповідача, оскільки ТОВ Дісплей-Плюс заборгованість у вказаній сумі ніколи не визнавалась, що є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Також, Позивач відзначив, що виконавчий напис вчинено за межами річного строку з моменту виникнення права вимоги.

Провадження у справі порушено ухвалою Господарського суду Херсонської області від 13.12.2017 року.

У зв'язку із набранням 15.12.2017 року чинності Законом України від 03.10.2017 р. № 2147-VIII Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів , яким Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції, у відповідності до положень п. 9 Розділу ХІ Перехідні положення ГПК України, якою передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу, враховуючи, що ухвалою про порушення справи фактично було відкрито позовне провадження та спір по суті не вирішено, розгляд справи здійснювався у порядку загального позовного провадження зі стадії підготовчого судового засідання.

Справа розглянута в судових засіданнях 28.12.2017 року, 25.01.2018 року, 09.02.2018 року, 14.02.2018 року, 28.02.2018 року, 14.03.2018 року.

Підготовчі засідання, призначені на 28.12.2017 р., 09.02.2018 р., 14.02.2018 відкладались, у зв'язку із необхідністю подачі додаткових доказів та підготовки сторонами заяв по суті справи.

Ухвалою від 25.01.2018 року, провадження у справі було зупинено до вирішення суддею, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, питання про відвід, заявлений Позивачем головуючому по справі.

Ухвалою від 26.01.2018 року (суддя Павленко Н.А.), у задоволенні заяви Позивача про відвід судді Остапенко Т.А. було відмовлено. Провадження у справі поновлено на підставі ухвали від 31.01.2018 року, підготовче засідання призначено на 09.02.2018 року.

12.02.2018 року Господарським судом Херсонської області постановлено ухвалу про забезпечення позову, шляхом зупинення реалізації через систему електронних торгів арештованого майна (СЕТАМ) нежилих приміщень, загальною площею 505,5 кв.м. по вул. Івана Богуна (Ілліча), 58 у м. Херсоні, які є предметом іпотеки.

Ухвалою від 14.02.2018 року, строк проведення підготовчого провадження продовжено на 30 днів.

Ухвалою від 28.02.2018 року справу призначено до судового розгляду по суті на 14.03.2018 року.

В судовому засіданні представник Позивача позовні вимоги, з підстав, зазначених у позові та доповненнях до нього, підтримав у повному обсязі, просив його задовольнити. Надав пояснення, що оскільки вимоги Відповідача за якими нотаріусом вчинено виконавчий напис не відповідають умові безспірності та ними заперечуються, в той же час, вимогу про усунення порушень, всупереч визначеним у законі вимогам, вони не отримували та подати свої заперечення на неї можливості не мали, оскільки вона направлялася відповідачем за їх юридичною, а не фактичною адресою, а також, враховуючи, що виконавчий напис вчинено поза межами строку, визначеного у ч. 1 ст. 88 Закону України Про нотаріат , даний виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, та, незважаючи на те, що його явка в судові засідання визнавалася обов'язковою, направив свого представника лише в підготовче судове засідання 25.01.2018 року, про причини неявки в інші судові засідання суд не повідомив. Таким чином, розгляд справи по суті, відповідно до ч. 2 ст. 202 ГПК України, здійснений за відсутності Відповідача. Водночас, до суду Відповідачем надано відзив на позовну заяву (а.с. 82-85) та доповнення до відзиву (а.с. 106), у яких останній заперечив проти обставин, викладених Позивачем у позові та просив у його задоволенні відмовити. В обґрунтування своїх заперечень зазначив, що при вчиненні виконавчого напису і ними, і нотаріусом повністю була дотримана процедура, визначена для здійснення таких дій, а отже, підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відсутні. Зокрема, зазначив, що вчиненню виконавчого напису, передувало направлення Позивачу відповідної вимоги, в якій зазначалося про наявність простроченої заборгованості та ставилася вимога про її погашення, яку Позивач отримав, однак жодних дій, направлених на виконання даної вимоги не вчинив. Після цього, реалізуючи своє право на задоволення грошових вимог, звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої, відповідно до встановлених вимог, ним були подані усі необхідні документи, а саме: кредитний та іпотечні договори, відомості про направлення вимоги про усунення порушень Позивачу. На підтвердження безспірності вимог до заяви надано табличний розрахунок заборгованості із зазначенням графіку платежів і фактичних проплат, здійснених Позивачем, довідку-розрахунок заборгованості, виписку по особовим рахункам Позивача, яка є первинним документом бухгалтерського обліку та безпосереднім підтвердженням безспірності заборгованості Позивача. Поряд із цим, вказав, що законом на нотаріуса, при вчиненні виконавчого напису, покладений обов'язок лише здійснювати перевірку наявності документів на підтвердження безспірності вимог, а не перевірку безспірності заборгованості, а тому обставини, на які Позивач посилається, як на підставу для задоволення своїх вимог є необґрунтованими.

Також, висловив заперечення проти обраного позивачем способу захисту, оскільки чинним законодавством такий спосіб захисту, як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, не передбачений.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А., про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується відповідними поштовими повідомленнями з відмітками про отримання повідомлень суду, про причини неявки суд не повідомив. Своїм правом подати пояснення по справі не скористався.

В судовому засіданні, 14.03.2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення, повідомлено про дату підготовки повного судового рішення, роз'яснено процедуру оскарження рішення.

Дослідивши надані докази, заслухавши пояснення представника позивача, суд

в с т а н о в и в:

07.06.2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Дісплей-Плюс та Акціонерним комерційним банком соціального розвитку Укрсоцбанк (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство Укрсоцбанк ), укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 12.2.97 (а.с. 69-78).

Вказаним Договором сторонами визначено наступні умови.

Так, згідно п.п. 1.1., 1.1.1. Кредитор (Відповідач) зобов'язався надавати Позичальнику (Позивачу) грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання. Визначено, що надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами (траншами), зі сплатою 17 % річних за кредитом та комісій, в розмірі та порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, в межам максимального ліміту заборгованості Позичальника за кредитом, в сумі 1250000, з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом не пізніше 04.06.2010 року.

В подальшому, як вбачається із матеріалів справи, сторонами вносилися зміни до Договору, згідно яких визначено, що кінцевим терміном повернення коштів є 21.01.2019 року.

Пунктом 1.3. сторони визначили, що в якості забезпечення виконання Позичальником своїх зобов'язань перед Кредитором за цим договором щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог Кредитора за договором, Кредитор укладає з Позичальником іпотечний договір нежитлових приміщень Позичальника (магазин побутової техніки Альбатрос ), які розташовані в м. Херсоні по вул. Ілліча, 58, іпотечною вартістю 2948046,68 грн.

У розділі 2 сторони визначили порядок надання кредиту, нарахування та сплату процентів (комісій).

Так, згідно п. 2.3. Договору нарахування процентів, за користування кредитом здійснюється у валюті наданого кредиту, щомісячно, в останній робочий день поточного місяця за період з останнього робочого дня попереднього місяця по день, що передує останньому робочому дню поточного місяця, а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі, за методом факт/360 , де факт - це фактична кількість днів у періоді, за який здійснюється нарахування процентів, а 360 - умовна кількість днів у році. При розрахунку процентів враховується день надання та не враховується день погашення кредиту.

Сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті наданого кредиту, щомісячно не пізніше 5 числа місяця, наступного за місяцем, в якому нараховані проценти, а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі на відкритий Позичальнику рахунок в АКБ Укрсоцбанк (п. 2.4. Договору).

Відповідно до п. 2.5. Договору нарахування та сплата комісій за користування кредитом здійснюється на рахунки в Херсонській філії АКБ Укрсоцбанк , в порядку, в сумі та в строки, що встановлені тарифами. У випадку, якщо день сплати комісій за користування Кредитом припадає на неробочий день кредитора, то днем сплати комісій вважається попередній робочий день кредитора.

Згідно п. 2.6. Договору, нарахування неустойки (пені) здійснюється в останній робочий день поточного місяця за період з дня виникнення простроченої заборгованості за кредитом та/або нарахованими процентами та/або комісіями по передостанній робочий день поточного місяця.

Погашення кредиту здійснюється в порядку та строки, передбачені в п.п. 1.1.1 цього Договору. У випадку якщо день погашення кредиту припадає на неробочий день кредитора, то днем повернення кредиту вважається попередній робочий день кредитора (п. 2.7. Договору).

У пункті 3.2.6. Договору сторони визначили право Кредитора, у разі неповернення Позичальником кредиту, в строки, зазначені у п. п. 1.1.1., 3.3.15 цього Договору, несплати процентів, комісій, неустойки (пені, штрафу), в строки, що передбачені у п. п. 2.4., 2.5., 2.6. цього Договору, звернути стягнення на засоби забезпечення виконання зобов'язань за цим Договором, оформлені відповідно до договорів застави (іпотеки), згідно з п. 1.3. цього Договору.

Виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором було забезпечено іпотечним договором № 02-23-12.2-97-1013 від 11.05.2006 року (а.с. 53-57), в редакції Договорів від 11.05.2007 року (а.с. 58-59), та від 22.01.2015 року (а.с. 60-61). Предметом іпотеки за вказаним договором, є майно, визначене сторонами у кредитному договорі, а саме: нежилі приміщення, загальною площею 505,5 кв. м., розташовані за адресою: м. Херсон, вул. Ілліча, 58, які є власністю Позивача на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 23.07.1998 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Комаренко Т.М. за реєстровим № 9097, що підтверджено витягом із державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с. 174-181). Іпотечна вартість майна за погодженням сторін склала 1857345,35 грн.

У п. 4.1. іпотечного договору сторони визначили право іпотекодержателя (Відповідача), у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем (Позивачем) основного зобов'язання задовольнити свої, забезпечені іпотекою, вимоги, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

У п. 4.2. іпотечного договору сторони узгодили, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим Договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно п. 4.6 іпотечного договору Іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса (п. 4.6.2).

У зв'язку із невиконанням Позивачем зобов'язань за кредитним договором, 29.06.2017 року, Відповідачем на юридичну адресу Позивача було направлено вимогу про усунення порушень та вимогу про добровільне виселення за вих. № УСБ/Д/78 від 22.06.2017 року (а.с. 107-111).

29.08.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис за реєстровим № 17492, за яким запропоновано, за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки за іпотечним договором № 02-23-12.2-97-1013 від 11.05.2006 року, задовольнити вимоги Відповідача щодо заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання Позивачем умов кредитного договору № 12.2.97 від 07.06.2007 року за період з 14.09.2016 року по 14.02.2017 року, а саме: заборгованість за кредитом 700801,29 грн., заборгованість за відсотками за користування кредитом - 237597,11 грн. Загальна сума заборгованості - 938398,40 грн. (а.с. 28).

25.10.2017 року головним державним виконавцем Корабельного районного відділу державної виконавчої служби м. Херсон Головного територіального управління юстиції у Херсонській області Ісаєвою Є.А. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису № 17492 від 29.08.2017 року (а.с. 21).

Предметом спору у даній справі є вимога Позивача (боржника) про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на нерухоме майно, у зв'язку з порушенням умов його вчинення, передбачених законодавством.

Так, ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України Про іпотеку передбачено, що при невиконанні або неналежному виконанні боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Про іпотеку , у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положеннями ст. 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України Про нотаріат , нотаріуси вчиняють виконавчі написи.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Відповідно до ст. 87 Закону України Про нотаріат , для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами ч.1 ст. 88 Закону України Про нотаріат , нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ст. 89 закону України Про нотаріат , у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595 (далі Порядок), передбачено вчинення нотаріусом виконавчих написів.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 3.4 глави 16 Порядку, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Пунктом 3.5 глави 16 Порядку передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 1-1 постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 № 1172 встановлено, що для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Правова позиція щодо застосування статей 87, 88 Закону України Про нотаріат та відповідних їм норм Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій у поєднанні зі статтями 15, 16, 18 ЦК України, статтею 50 Закону України Про нотаріат наведена в постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 р. у справі за № 6-887цс17.

Так, зазначено, що боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, зазначає, що позивачем не спростовано, а відповідачем не доведено безспірність заборгованості на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Так, судом до уваги не беруться посилання Позивача на звернення Відповідача до господарського суду Херсонської області із позовом про стягнення заборгованості в сумі 985521,71 грн. за кредитним договором № 12.2.97 від 07.06.2007 року, оскільки провадження у справі порушено ухвалою від 12.10.2017 р. (а.с. 62, 65-68) за позовною заявою від 26.09.2017 р. Тобто пізніше дати вчинення виконавчого напису, що підтверджує відсутність існування спору на час вчинення нотаріальної дії. Також, Позивач, заперечуючи вимоги Відповідача щодо існування заборгованості за кредитним договором, докази про її дійсний розмір чи відсутність на час вчинення нотаріусом виконавчого напису суду не надав. Доводи Позивача про неотримання вимоги про усунення порушень та добровільне виселення через надіслання її Відповідачем на юридичну, а не фактичну адресу ТОВ Дісплей-Плюс сприймаються судом критично, оскільки відповідно до п. 2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5 вбачається, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (а.с. 107-111).

Однак, і доводи Відповідача про безспірність заборгованості доказового підтвердження не знайшли. Правом доведення перед судом переконливості своїх доводів, що випливає із змісту ч. 4 ст. 13, п. п. 3, 5 ч. 2 ст. 42 ГПК України, Відповідач не скористався.

Так, копії документів, які надавались нотаріусу для вчинення виконавчого напису суду не надані, хоча їх перелік і зазначений у відзиві, однак він не відповідає переліку, зазначеному в п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема відсутня довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Пунктом 1.37 ст. 1 Закону України від 05.04.2001 р. №2346-III Про платіжні системи та переказ коштів в Україні визначено, що розрахунково-касове обслуговування - це послуги, що надаються банком клієнту на підставі відповідного договору, укладеного між ними, які пов'язані з переказом коштів з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому коштів у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договорами. Отже, надані виписки по особовим рахункам клієнта банку (а.с. 112-141) підтверджують суму витрат на оплату банківських послуг з розрахунково-касового обслуговування та не є належними доказами, в розумінні ст. 76 ГПК України, які підтверджують розмір заборгованості, її безспірність та право вимоги стягувача.

Відсутність графіку платежів унеможливлює встановлення відповідності обсягів банківських операцій з обліку простроченої заборгованості та нарахування відсотків за кредитом - сумам заборгованості зазначеним у довідці банку станом на 29.08.2017 р. (а.с. 89).

Що стосується дотримання умови щодо строку вчинення виконавчого напису, передбаченого ч. 1 ст. 88 Закону України Про нотаріат , суд зазначає таке.

Так, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за умови, що з дня виникнення права вимоги, у відносинах між підприємствами, установами та організаціями минуло не більше одного року.

Враховуючи положення законодавства, право вимоги у кредитора виникає з наступного дня, коли зобов'язання мало бути виконано боржником відповідно до умов договору або вимог чинного законодавства.

Тобто, виконавчий напис про звернення стягнення на майно в рахунок погашення заборгованості може бути вчинений протягом року з моменту настання строку погашення чергового платежу за основним зобов'язанням (якщо умовами договору передбачено погашення кредиту періодичними платежами), або з дня, встановленого кредитором для дострокового погашення кредиту в порядку реалізації ним права, передбаченого ч. 2 ст. 1050 ЦК України, або з настання строку виконання зобов'язання (у разі, якщо кредит повинен бути погашений одноразовим платежем).

На підтвердження виникнення права вимоги стягувача щодо заборгованості за кредитом в сумі 700801,29 грн. та вчинення виконавчого напису за межами строку, передбаченого ст. 88 Закону України Про нотаріат , Позивачем надано вимогу про усунення порушень ПАТ Укрсоцбанк за вих. 08.51.-297/96-5976 від 06.04.2016 року, за змістом якої Банк вимагає виконати порушені ТОВ Дісплей-плюс зобов'язання та погасити наявну прострочену кредитну заборгованість за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №12.2-97 від 07.06.2007 р. станом на 06.04.2016 р. в загальному розмірі 898130,95 грн., з якої 700801,29 грн. сума заборгованості за кредитом (а.с. 63-64).

Таким чином, виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням, встановленого законом річного строку, що є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, твердження Відповідача, про те, що такий спосіб захисту порушеного права, як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, не передбачений чинним законодавством, спростовується ст. 50 Закону України Про нотаріат , відповідно до якої нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Враховуючи викладене, суд визнає обґрунтованими та задовольняє вимоги позивача про визнання виконавчого напису від 29.08.2017 року за реєстровим номером 17492, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Дісплей-Плюс на користь Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк боргу у сумі 938398,40 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, Позивачу за рахунок Відповідача відшкодовується судовий збір у розмірі 1600,00 грн.

Також, суд роз'яснює Позивачу, що, відповідно до ч. 7 ст. 145 ГПК України, заходи забезпечення позову, вжиті на підставі ухвали Господарського суду Херсонської області, враховуючи задоволення позовних вимог, продовжують діяти протягом дев'яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 237, 238, 240, 241, п.п. 17.5 п. 17 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Дісплей плюс - задовольнити.

2. Визнати виконавчий напис від 29.08.2017 року за реєстровим номером № 17492, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимировим Анатолійовичем про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Дісплей-Плюс на користь Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк боргу у сумі 938398,40 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк (місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29, ідентифікаційний код: 00039019 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Дісплей-Плюс (місцезнаходження: 73027, м. Херсон, вул. Робоча, 66, ідентифікаційний код: 24114926 ) судовий збір у розмірі 1600,00 грн.

4. Видати наказ після набрання рішенням по справі законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 23.03.2018 року.

Суддя Т.А. Остапенко