Ухвала

від 20.03.2018 по справі 208/5224/13-к

ЗАВОДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОДЗЕРЖИНСЬКА 

справа № 208/5224/13-к

провадження № 1-кп/208/128/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 р. м. Кам`янське

Заводський районний суд міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарях ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

за участю: прокурорів ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 .

Розглянувши у відкритому судовому засіданні Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , про звільнення від кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 49 КК України за матеріалами кримінального провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 32012040160000022 від 11.12.2012 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, українця, громадянина України, не працюючому, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимому, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України суд, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 на підставі рішення власника з 24.07.2008 працював директором приватного підприємства «Кит-97».

ПП «Кіт-97» зареєстровано рішенням виконавчого комітету Дніпродзержинської міської ради від 24.07.2008, реєстраційна справа № 1223102000000805 за юридичною адресою: м. Дніпродзержинськ вул. Сачка, 26-23.

Як платник податку на додану вартість ПП «Кіт-97» зареєстроване відповідно до Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 09.09.2008 р. НБ 149338 № 100138122 видане ДПІ у м. Дніпродзержинську.

Відповідно зі ст.9 Закону України «Про систему оподатковування» № 21 від 02.02.1994 (зі змінами й доповненнями) в обов`язки ОСОБА_8 входить ведення бухгалтерського обліку, складання звітності про фінансово-господарську діяльність і подання в державні податкові органи й інші державні органи відповідно до законодавства декларацій, бухгалтерської звітності й інших документів і відомостей, пов`язаних з нарахуванням і сплатою податків і інших обов`язкових платежів.

Згідно п.2,3,6 ст.8, п.8 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16.07.1999:

«п.2 ст.8 Питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві стосуються компетенції його власника або вповноваженого органа (посадової особи) відповідно до законодавства й установчих документів.

п.3 ст.8 Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку й забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності в плині встановленого строку, але менш 3-х років, несе власник (власники) або вповноважений орган (посадова особа), що здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавчих і установчих документів..

п.6 ст.8 Керівник підприємства зобов`язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами й працівниками, причетних до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера по дотриманню порядку оформлення й подання до обліку первинних документів..

п.8 ст.9. Відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку й невірогідність відбитих у них даних несуть особи, що склали й підписали ці документи».

У відповідності зі ст.16 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 в обов`язки службової особи підприємства входить: ведення у встановленому порядку обліку доходів і витрат, складання звітності, що стосується вирахування й сплати податків і зборів; подача в контролюючі органи в порядку, установленому податковим і митним законодавством, декларацій, звітності й інших документів, пов`язаних з вирахуванням і сплатою податків і зборів; сплата податків і зборів в строки і в розмірах, установлених цим Кодексом.

Таким чином, в силу покладених на нього обов`язків, ОСОБА_8 виконує функції по керівництву трудовим колективом, керівництвом діяльністю всіх підрозділів і працівників підприємства, а також функції по керуванню й розпорядженню коштами й майном підприємства тобто виконує організаційно-розпорядницькі й адміністративно-господарські функції, і, отже, є службовою особою підприємства.

У відповідності зі ст.4 Закону України «Про систему оподатковування» №3409-ХП від 02.02.1994 (зі змінами й доповненнями) і ст.15 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 платниками податків і зборів (обов`язкових платежів) є юридичні й фізичні особи, які мають, одержують (передають) об`єкти оподатковування або здійснюють діяльність (операції), що є об`єктом оподатковування, на які покладений обов`язок по сплаті податків і зборів.

У відповідності зі ст.14 Закону України «Про систему оподатковування» №3409-ХП від 02.02.1994 (зі змінами й доповненнями) і ст.9 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 податок на додану вартість і податок на прибуток підприємств ставляться до загальнодержавних податків і уведені у встановленому законом порядку.

Однак, ОСОБА_8 з 24.07.2008 будучи посадовою особою яка виконує організаційно-розпорядницькі та адміністративно-господарські функції, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, необгрунтовано зависив податковий кредит з податку на додану вартість і необгрунтовано зависив валові витрати підприємства з податку на прибуток, в результаті чого в період з березня 2011 р. по липень 2011 р. до бюджету держави фактично не надійшли податки на загальну суму 2 779 291 грн.

Відповідно п.5.1, п.п.5.2.1 п. 5.2, п. п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 № 334\94-ВР:

«п.5.1 - валові витрати виробництва це - сума яких-небудь витрат платника податків у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які здобуваються таким платником податків для їхнього подальшого використання у власній господарській діяльності..

п.п.5.2.1 п.5.2 - до складу валових витрат включаються: суми яких-небудь витрат, сплачених протягом звітного періоду у зв`язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати по придбанню електричної енергії (включаючи реактивну)..

п.п.5.3.9 п.5.3 -.. не включаються до складу валових витрат які-небудь витрати не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними й іншими документами обов`язок ведення й зберігання яких передбачено правилами ведення податкового й бухгалтерського обліків..»

Відповідно п.п.198.2, п.п.198.3, п.п.198.6 ст.198, п.200.1 ст.200 Податкового кодексу України:

«п.п.198.2. Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше:

- дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг;

- дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною..

198.3 Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку..

198.6 Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу..

200.1 Сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду..»

Так, відповідно до податкових декларацій з податку на додану вартість ПП «Кіт-97» за період з березня 2011 р. по липень 2011 p., підприємством задекларовано господарські взаємовідносини з ТОВ «ТВК «Град» та сформований податковий кредит з ПДВ на загальну суму 1 290 880,67 грн., а саме:

- згідно податкової декларації з ПДВ за березень 2011 р. № 9001892783 від 14.04.2011, податковий кредит ПП «Кіт-97» з податку на додану вартість за березень 2011 р. складає 385 898 грн.;

- згідно податкової декларації з ПДВ за квітень 2011 р. № 9003553242 від 20.05.2011 p., податковий кредит ПП «Кіт-97» з податку на додану вартість за квітень 2011 р. складає 421 243 грн.;

- згідно податкової декларації з ПДВ за травень 2011 р. № 9004339422 від 20.06.2011 p., податковий кредит ПП «Кіт-97» з податку на додану вартість за травень 2011 р. складає 277 239 грн.;

- згідно податкової декларації з ПДВ за червень 2011 р. № 9004699893 від 14.07.2011, податковий кредит ПП «Кіт-97» з податку на додану вартість за червень 2011 р. складає 297 749 грн.;

- згідно податкової декларації з ПДВ за липень 2011 р. № 9007166695 від 22.08.2011, податковий кредит ПП «Кіт-97» з податку на додану вартість за липень 2011 р. складає 374 723 грн.

Серед контрагентів ПП «Кіт-97», за рахунок яких у період з березня 2011 р. по липень 2011 р. був сформований податковий кредит з податку додану вартість, у додатку до податкової декларації № 5 «Розшифровка податкових зобов`язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів», значиться таке підприємство як ТОВ «ТВК «Град», податковий кредит по взаємовідносинам з яким становить 1 290 880,67 грн., а саме:

березень 2011 р. - 38 974,88 грн.;

квітень 2011 р. - 348 736, 56 грн.;

травень 2011 р. - 263 889, 04 грн.;

червень 2011 р. - 275 901, 69 грн.;

липень 2011 р. - 363 378,5 грн.

Відповідно до декларації з податку на прибуток підприємства ПП «Кіт-97» за 1 квартал 2011 p., № 9002974048 від 08.05.2011 р. валові витрати ПП «Кіт-97» за 1 квартал 2011 р. становлять 4 158 673 грн.

Відповідно до декларації з податку на прибуток підприємства ПП «Кіт-97» за З квартали 2011 р. № 9010555637 від 09.11.2011 р. валові витрати ПП «Кіт-97» за З квартали 2011 р. становлять 11 430 440 грн.

При цьому, виходячи з відомостей, відображених у додатках № 5 «Розшифровка податкових зобов`язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів», до податкових декларацій по податку на додану вартість ПП «Кіт-97» за період з березня 2011 р. по липень 2011 p., контрагентом ПП «Кіт-97», за рахунок якого сформований податковий кредит з ПДВ і валові витрати підприємства, є ТОВ «ТВК «Град», валові витрати по взаємовідносинам з яким становлять 6 454 403 грн., а саме:

1 квартал 2011 р. - 194 874, 42 грн.;

3 квартали 2011 р. - 6 259 529 грн.

Відповідно до акту невиїзної документальної перевірки ТОВ «ТВК «Град» №1118\3\23-40-37165086 від 28.09.2011, складеного працівниками ДШ у Голосіївському районі м. Києва, підприємством порушено ч.5 ст.203, ч.1, 2 ст.215, ст.216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ «ТВК «Град» при придбанні та продажу товарів (послуг). Товар (послуги по вказаних правочинах не були передані в порушення ст.ст. 662, 655, 656 ЦК України. Перевіркою встановлено відсутність об`єктів оподаткування при придбанні та продажу товарів (послуг) за період з 27.07.2010 по 30.06.2011, які підпадають під визначення ст.З Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168\97-ВР та ст.134 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI. Підприємствами-покупцями ТОВ «ТВК «Град» безпідставно сформовано податковий кредит за рахунок сум ПДВ, згідно податкових накладних, виписаних ТОВ «ТВК «Град» на загальну суму 9 171 660 грн. Підприємствами-постачальниками ТОВ «ТВК «Град», безпідставно сформовані податкові зобов`язання 8 796 259 грн.

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 38\36 від 24.04.2013:

- ПП «Кіт-97» в період березень-липень 2011 року, необгрунтовано був сформований податковий кредит по взаємостосунках з ТОВ «ТВК «Град» (код ЄДРПОУ 37165086) при умові, що зазначені фінансово-господарські операції носили безтоварний характер в порушення ст.198, п. п. 201.1. ст.201 Податкового кодексу безпідставно включено суму у розмірі 1 290 881грн.;

- ПП «Кіт-97» (код 36071851) повинно сплатити до бюджету, за результатами фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «ТВК «Град» (код 37165086) з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлено що зазначені фінансово- господарські операції носили безтоварний характер суму податку на додану вартість у розмірі 1 290 881грн.

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 54\36 від 19.06.2013:

- Приватним підприємством «Кіт-97» (код 36071851) в період з березня по липень 2011 року по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «ТВК «Град» (код 37165086) з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлено що зазначені фінансово-господарські операції носили безтоварний характер необгрунтовано в порушенні п.1.32, ст.1, п.5.1. пп.5.2.1 п.5.2., п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР (зі змінами та доповненнями) та п.п.138.1.1, п.138.2 ст.138 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-ІV(зі змінами та доповненнями) сформовано валові витрати підприємства з податку на прибуток у сумі 6 454 40грн.;

- Приватним підприємством «Кіт-97» (код 36071851) в зв`язку з необгрунтованим сформуванням валових витрат підприємства з податку на прибуток повинно сплатити до бюджету, за результатами фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «ТВК «Град» (код 37165086) з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлено що зазначені фінансово-господарські операції носили безтоварний характер податок на прибуток підприємства у сумі 1 488 410 грн., у т.ч. за 1 квартал 2011 p., в сумі 48 718 грн., та три квартали 2011 р., в сумі 1 439 692 грн.

Згідно п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 № 334\94-ВР «Господарська діяльність - яка-небудь діяльність особи, спрямована на одержання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у випадках коли особиста участь такої особи в організації такої діяльності є регулярної, постійної й істотної. Під особистою участю варто розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філії, відділення, інші відособлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або іншу особу, що діє від імені й на користь першої особи».

В ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «ТВК «Град» здійснювало діяльність, спрямовану на надання податкової вигоди третім особам у вигляді незаконного формування податкового кредиту з ПДВ і незаконного формування валових витрат підприємства. Взаємовідносини між ПП «Кіт-97» з ТОВ «ТВК «Град» по своїй суті не містять розумних економічних або інших причин (ділової мети) систематичного придбання й продажу товарів і таким чином, метою взаємовідносин між зазначеними підприємствами є штучне формування валових витрат від ТОВ «ТВК «Град».

Господарські операції по придбанню товарно-матеріальних цінностей та послуг у ТОВ «ТВК «Град» (код 37165086) не підтверджені достовірними первинними бухгалтерськими документами й дані господарські операції мають характер безтоварних, суть яких полягає в тім, що фіктивними (підробленими) документами оформляються не існуючі (вигадані) операції на одержання й реалізацію ТМЦ, виконання робіт (послуг) і первинні бухгалтерські документи можуть бути як правильно оформленими, с дотриманням установлених реквізитів і процедур, так і неоформленими.

Директор ПП «Кіт-97» ОСОБА_8 в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог п.п.138.1.1, п.138.2 ст.138, ст.198, п.201.1, п.201.7 ст.201 Податкового кодексу України, п.1.32, ст.1, п.5.1, п.п.5.2. 1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28.12.1994, необґрунтовано включив до складу податкового кредиту з ПДВ суми ПДВ по придбанню товарно-матеріальних цінностей та послуг у ТОВ «ТВК «Град» на загальну суму 1290881 грн., а також необґрунтовано завищив валові витрати підприємства на загальну суму 6 454 403 грн. які не підтверджено достовірними первинними бухгалтерськими документами й узагальнюючими регістрами бухгалтерського й податкового обліку, обов`язок ведення яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку.

В результаті чого в період з березня 2011 р. по липень 2011 р. до бюджету держави фактично не надійшли податки на загальну суму 2 779 291 грн., а саме:

податок на додану вартість у сумі 1 290 881 грн., у т.ч. по періодах:

березень 2011 р. - у сумі 38 975 грн.;

квітень 2011 р. - у сумі 348 737 грн.;

травень 2011 р. - у сумі 263 889 грн.;

червень 2011 р. - у сумі 275 902 грн.;

липень 2011 р. - у сумі 363 378 грн.;

податок на прибуток підприємства в загальній сумі 1488410 грн., у т.ч. по періодах:

1 квартал 2011 р. у сумі 48718 грн.;

3 квартали 2011 р. у сумі 1439692 грн.,

що більш ніж в 5000 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян (податкову соціальну пільгу) і спричинило фактичне не надходження в бюджет коштів в особливо великих розмірах.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, в службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.

Обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України не визнавав повністю, суду вказав що підприємство «KIT - 97» було засновано в 2008 році. Основним напрямом діяльності була купівля склобою та її подальший перепродаж на склозаводи (Утіліта, Вільногірське скло) як сировини для їх виробництва. На початку 2011 року, працівниками ПП «КІТ - 97» було знайдене через Інтернет підприємство ТВК «Град», яке запропонувало купувати в них склобій. Умови підходили, тому отримавши копії правовстановлюючих документів, та перевіривши ТВК «Град» по базі податкової інспекції, і встановивши, що це підприємство зареєстроване в ЄДРПОУ та як платник ПДВ, прийняли рішення заключити договори купівлі-продажу склобою.

З березня 2011 року почали працювати. Безпосередньо із керівництвом ТВК «Град» він не спілкувався, контакти із цим контрагентом здійснювались підлеглими йому працівниками ПП «Кіт-97» телефоном та електронною поштою, документами обмінювались поштою. 95 % склобою відвантажувались на склозаводи залізничним транспортом у вагонах. Що підтверджується залізничними квитанціями, які є в матеріалах справи. А 5% склобою відвантажували автотранспортом на підприємства, які знаходились поруч з орендованою площадкою. Для транспортування склобою автотранспортом до склозаводів були із ТВК «Град» укладені відповідні угоди на транспортне експедирування. Безпосередньо із кінцевими перевізниками укладало договори вже ТВК «Град», умови і порядок укладення цих договорів йому не відомі.

Так вони працювали з ТВК «Град» до липня 2011 року. Жодного випадку зриву поставки зі сторони ТВК «Град» за цей час не було, після поставки він отримував вже підписану покупцем (склозаводом) товарно-транспортну або залізничну накладну на підтвердження отримання ними склобою і виставляв рахунок на оплату. ПП «КІТ - 97» отримувало гроші по безготівковому перерахунку від своїх покупців та розраховувалось по безготівковому перерахунку з ТВК «Град». Що також відображено в матеріалах справи. Усі фінансові та бухгалтерські документи оформлювались своєчасно. Звіти по діяльності ПП «КІТ - 97» в податкову інспекцію, також подавались своєчасно. Все це є в матеріалах справи. Підстав сумніватись в ТВК «Град» як в контрагенті у нього на той час не було, адже склозаводи підтверджували отримання склобою, їх уповноважені особи засвідчували це своїми підписами у видаткових накладних та транспортних документах, здійснювали оплату за отриманий склобій.

Під час судового розгляду кримінального провадження, судом допитані свідки, які суду повідомили наступне.

Свідок ОСОБА_9 суду повідомив, що пам`ятає що перевозив стекло бій в період з 2008-2011 роки, він був ПП, у нього був вантажний автомобіль з причепом, займався перевозками, фірма КІТ-97 йому знайома, їм перевозив стекло бій, директор ОСОБА_8 . Відвантажували у Вільногірську. Скільки разів він вивозив стекло бій він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_10 суду вказав, що йому належав Камаз 5511, водій ОСОБА_11 . Автомобіль привозив скло на Вільногірськ, особисто він возив приватній особі, яку він не знає. У м. Вільногірськ документів вони не оформлювали, це було років п`ять тому. Сенченко без його дозволу не міг укласти договір на перевезення.

Свідок ОСОБА_12 суду повідомив, що працює директором ТОВ Міськ шлях ренбуд. Коли відбувалися події його ще не було. Директором став у 2008 році, був вантажний автомобіль з договори з КІТ -97 та ТОВ «Град». Водій ОСОБА_13 не працював у його підприємстві. Доставку склобою на Вільногірськ не здійснювали.

Крім того, під час судового розгляду досліджені письмові докази, а саме:

- оригінали первинних документів ПП « КІТ-97» (том 4 а.с. 99-216);

- оригінали первинних документів ПП « Кіт-97» (том 5 а.с. 1-255);

- оригінали первинних документів ПП « Кіт-97» (том 6 а.с. 1-149);

- заключеням судово-почеркознавчої експертизи від 24.07.2012 року № 62/04-240, відповідно до якого підписи від імені ОСОБА_14 в перелічених в п. 1 документах, виконані не ОСОБА_8 , а другою особою. (том 6 а.с. 187-219);

- актом позапланової документальної перевірки ПП « Кіт-97» № 2598/ 143/22-507/3607851 від 17.08.2012 року (том 7 а.с. 2-294);

- висновок судово-економічної експертизи від 25.06.2012 року № 51, відповідно до якого при умові, що в період березень, квітень, травень, червень, липень 2011 року ТОВ «ТВК «Град» не проводило фактичну поставку товарів послуг на адресу ПП «Кіт 97» а податковий кредит та валові витрати ПП «Кіт-97» сформовано за рахунок підроблених документів, тобто дані фінансово-господарської операції носили безтоварний характер, сума не нарахованого і не сплаченого ПП «Кіт-97» податку на додану вартість складає 1290881грн., податку на прибуток складає 1488410 грн. (том 10 а.с.70-80);

- висновком судово-економічної експертизи від 24.04.2013 року за № 38/36 відповідно до висновку якої ПП «Кіт-97» в період березень-липень 2011 року, необґрунтовано був сформований податковий кредит по взаємостосунках з ТОВ «ТВК`Град» при умові, що зазначені фінансово-господарчі операції носили безтоварний характер в порушення ст.198, п.п. 201.1, ст.201 Податкового Кодексу безпідставно включено у розмір 1290881 грн. ПП «Кіт-97» повинно сплатити до бюджету, за результатами фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «ТВК» Град» з урахуванням, що судовим розслідуванням встановлено що зазначені фінансово-господарські операції носили безтоварний характер суму податку на додану вартість у розмірі 1290881 грн. (а.с. 196-204);

- висновок судово-економічної експертизи від 19.06.2013 року за № 54/36, відповідно до якого ПП «Кіт-97» в період з березня по липень 2011 року по фінансово господарським взаємовідносинам з ТОВ «ТВК «Град» з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлено що зазначені фінансово-господарські операції носили безтоварний характер необґрунтовано в порушення п.1.32, ст.1 п.5,1, п.п.5.2.1. п.5.2, п.п.5.3.9. п.5.3. ст.5 Закону України «Про спадкування прибутку підприємств від 28.12.1994 року № 334/94-ВР та п.п.138.1.1 п.138.2 ст.138 ПКУ від 02.12.2010 р. № 2755-4 сформовано валові витрати підприємства з податку на прибуток у сумі 645440 грн. В зв`язку з необґрунтованим сформуванням валових витрат підприємства з податку на прибуток повинно сплатити до бюджету, за результатами фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «ТВК`Град» з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлено що зазначені фінансово-господарські операції носили безтоварний характер податок на прибуток підприємства у сумі 1488410 грн., у т.ч. за 1 квартал 2011 в сумі 48718 грн., та три квартали 2011 р. в сумі 1439692 грн. З урахуванням того, що досудовим розслідуванням встановлено що зазначені фінансово-господарські операції носили безтоварний характер за березень-липень 2011 року не були дотримані слідуючі норми: п.1.32, ст.1, п.5.1, п.п.5.2.1. п. 5.2, п.п. 5.3.9. п.5.3. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР; п.п.138.1.1., п.138.2 ст.138 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-4. (том 13 а.с.112-121);

- висновок судово-економічної експертизи № 107 від 12 липня 2013 року, відповідно до якого на думку експерта з урахуванням наданих на дослідження документів господарської операції між «Кіт-97» та ТОВ «ТВК «Град», які відбувалися у березні-липні 2011 року, неможливо вважати безтоварними, відсутні документальні та нормативні підстави (рішення суду про визнання документів недійсними) для виключення зі складу валових витрат товарів та послуг, придбаних у ТОВ «ТВК «Град» за 1 кв. 2011р. у відповідності з Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» та собівартості реалізованих товарів та послуг за 2-3 кв. 2011р. у відповідності із Податковим кодексом України; дослідженням облікових даних підприємства підтверджується оприбуткування товарів та послуг від ТОВ «ТВК «Град» та подальший їх продаж іншим контрагентам, надходження грошових коштів за реалізовані товари та послуги, що не відповідає ознакам безтоварності.

Вартість придбаних послуг ПП «КІТ-97» у ТОВ «Град» в сумі 194 874,43 грн. (дод.7) за березень 2011р. та собівартість реалізації придбаних товарів та послуг у квітні-липні 2011р. в сумі 6 333 050,96 грн. сформована обґрунтовано та відображено в бухгалтерському обліку ПП «КІТ - 97».

Підтвердити, чи включено вартість придбання товарів, робіт у ТОВ «Град» до складу валових витрат чи собівартості реалізованих товарів, у декларації з податку на прибуток підприємства за 1,2,3 кв.2011р. не надається за можливе у зв`язку із відсутністю документів в повному обсязі (по господарським операціям з іншими суб`єктами, які включені також до декларацій у витратних частинах) або аналітичних даних податкового обліку про формування валових витрат, які включені до декларації ПП «КІТ 97» за 1 кв. 2011р. та собівартості реалізованої продукції за 2-3 кв. 2011р.

У зв`язку із чим навіть за умови, що операції з придбання ПП «КІТ-97» у ТОВ «ТВК «Град» товарів, робіт, послуг є безтоварними, неможливо визначити суму валових витрат, яка необґрунтовано віднесена у зменшення оподаткованого прибутку в деклараціях з податку на прибуток ПП «КІТ-97» за березень-липень 2011р. по операціях придбання товарів, робіт, послуг у ТОВ «ТВК «Град».

За умови, що операції з придбання ПП «КІТ-97» у ТОВ «ТВК «Град» товарів, робіт, послуг є безтоварними, неможливо визначити суму податку на прибуток, на яку слід відкоригувати податкове зобов`язання в деклараціях з податку на прибуток ПП «КІТ-97» за березень-липень 2011р. по операціях продажу товарів, робіт, послуг придбання яких здійснено у ТОВ «ТВК «Град» оскільки в обсязі наданих документів неможливо дослідити достовірність даних декларації, а саме - чи включено до витрат підприємства вартість таких товарів.

Податок справляється від здійснення діяльності, що є об`єктом оподаткування, у разі надання доказів відсутності господарської діяльності та безтоварності операцій можливо обчислити тільки суму, на яку необхідно зменшити суму доходу та суму витрат у відповідних звітних періодах, оскільки обчислення суми податку за умови відсутності акту перевірки ДПС, та умовності доказів виходить за межі експертної кваліфікації, не відноситься до завдань судової експертизи та не передбачено діючим законодавством. (Розрахунок суми податку, який підлягає сплаті до бюджету від здійснення господарської діяльності проводиться юридичними особами та органами державної податкової служби, до функцій яких відноситься відповідно до ст.10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» № 509-ХІІ від 04.12.1990. На дослідження не надано акта перевірки державної податкової служби, в якому б було встановлено порушення податкового законодавства та обчислено суму податку).

Дослідженням підтверджується, що за умови визнання операцій з придбання ПП «КІТ 97» товарів та послуг у березні-липні 2011р. у ТОВ «ТВК «Град» та їх подальшого продажу безтоварними, сума податку на прибуток за 1-3 кв. 2011р. не підлягає коригуванню з наступних підстав:

за умови, що ПП «КІТ 97» не здійснювалося придбання транспортно-експедиційних послуг у ТОВ «Град», тобто у підприємства відсутні витрати за 1 кв. 2011р. в сумі 194 874,43грн., та доход від їх продажу з метою оподаткування за 1 кв. 2011р. також відсутній в сумі 196 324,97 грн., відповідно прибуток від продажу транспортно-експедиційних послуг слід зменшити на 1450,54 грн., тобто донарахування податку не проводиться; - за умови безтоварності операцій ПП «КІТ 97» з придбання товарів, послуг у ТОВ «Град» та подальшого їх продажу контрагентам (відсутності господарської діяльності) доход за 2-3 кв. 2011р. зменшується на 6 375 178,54 грн., витрати - на 6 333 050,96 грн., суму прибутку слід зменшити на 42 127,58 грн., тобто донарахування податку не проводиться. (том 14 а.с. 22-54).

В судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_8 заявлено клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та закриття провадження у зв`язку з закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Крім того, ОСОБА_8 заявив що він не заперечує проти застосування строків давності щодо нього, не бажає щоб суд по справі ухвалював вирок, просить постановити судове рішення у формі ухвали про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у вчинені якого він обвинувачується, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України відносить до категорії злочинів середньої тяжкості. З моменту з березня 2011 року по липень 2011 роки пройшло вже більше шести років

Прокурор не заперечував проти задоволення вказаного клопотання.

Суд заслухавши прокурора, з`ясувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , впевнившись у її добровільності та усвідомленості наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, приходить до наступних висновків.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Санкцією ч.2 ст.367 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Відповідно ч.3 ст.12 КК України, злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, яке відповідно класифікації злочинів відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Згідно п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим.

Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження досудове розслідування, попередній розгляд справи суддею, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

Звільнити від кримінальної відповідальності (покарання) і закрити провадження суд може під час розгляду справи по суті в загальному порядку судом першої інстанції.

Частиною 1 ст.285 КПК України, передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст.44 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом здійснюється виключно судом.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості. Вказана підстава є імперативною для суду.

З обвинувального акту вбачається що директор ПП «Кіт-97» ОСОБА_8 в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог п.п.138.1.1, п.138.2 ст.138, ст.198, п.201.1, п.201.7 ст.201 Податкового кодексу України, п.1.32, ст.1, п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28.12.1994, необґрунтовано включив до складу податкового кредиту з ПДВ суми ПДВ по придбанню товарно-матеріальних цінностей та послуг у ТОВ «ТВК «Град» на загальну суму 1290881 грн., а також необґрунтовано завищив валові витрати підприємства на загальну суму 6 454 403 грн. які не підтверджено достовірними первинними бухгалтерськими документами й узагальнюючими регістрами бухгалтерського й податкового обліку, обов`язок ведення яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку.

В результаті чого в період з березня 2011 р. по липень 2011 р. до бюджету держави фактично не надійшли податки на загальну суму 2 779 291 грн., а саме:

податок на додану вартість у сумі 1 290 881 грн., у т.ч. по періодах:

березень 2011 р. - у сумі 38 975 грн.;

квітень 2011 р. - у сумі 348 737 грн.;

травень 2011 р. - у сумі 263 889 грн.;

червень 2011 р. - у сумі 275 902 грн.;

липень 2011 р. - у сумі 363 378 грн.;

податок на прибуток підприємства в загальній сумі 1488410 грн., у т.ч. по періодах:

1 квартал 2011 р. у сумі 48718 грн.;

3 квартали 2011 р. у сумі 1439692 грн.,

що більш ніж в 5000 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян (податкову соціальну пільгу) і спричинило фактичне не надходження в бюджет коштів в особливо великих розмірах.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується в службовій недбалості, тобто неналежному виконані службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам,, що спричинило тяжкі наслідки, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Враховуючи вищевикладене,, на теперішній час сплинув строк притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Також, ОСОБА_8 роз`яснено суть обвинувачення та підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави оскільки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності не має реабілітуючого характеру.

Від ОСОБА_8 отримана письмова згода на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, свою згоду на закриття справи і звільнення від кримінальної відповідальності, він підтвердив і в судовому засіданні. Під час розгляду справи не отримано відомостей, що ОСОБА_8 протягом цих строків давності вчинив нового злочину певної тяжкості.

За нормами КПК судове рішення за результатами кримінального провадження про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності необхідно постановляти відповідно до ст.284,288,368-372 цього Кодексу у формі ухвали.

У тому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст.74 КК застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст.49 КК). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст.49, ч.5 ст.74, ст.106 КК.

Враховуючи вищевикладене, оскільки суд не вирішує обвинувачення по суті, судове рішення викладається у формі ухвали.

Враховуючи викладене, керуючись ч.3 ст.12, п.2 ч.1 ст.49, ч.1 ст.366 КК України, ст.ст.284,285,286,372 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32012040160000022 від 11.12.2012 р. закрити.

Ухвала суду підлягає оскарженню до Апеляційного суду Дніпропетровської через Заводський районний суд м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя ОСОБА_1