Постанова

від 02.04.2018 по справі 904/72/16

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2018 року місто Дніпро Справа № 904/72/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді : Пархоменко Н.В. (доповідач)

суддів : Коваль Л.А., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання Крицькій Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект та Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 (повне рішення оформлене 15.12.2017, головуючий колегії - суддя Петренко Н.Е., судді: Мельниченко І.Ф., Рудь І.А.) у справі №904/72/16:

за позовом Комунального підприємства Муніципальна варта Дніпровської міської ради, м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект , м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом : Дніпровська міська рада, м. Дніпро

про стягнення 443 999,52 грн. основного боргу; 295 999,68 грн. штрафу; 14 049,82 грн. витрат на проведення експертизи.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект , м. Дніпро

до Комунального підприємства Муніципальна варта Дніпровської міської ради, м. Дніпро

про стягнення 1 035 998,88 грн. основного боргу; 4 087,22 грн. трьох відсотків річних

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство Муніципальна Гвардія Дніпровської міської ради, яке в подальшому змінило назву на Комунальне підприємство Муніципальна варта Дніпровської міської ради, звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом., в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект 443 999,52 грн. основної заборгованості; 295 999,68 грн. штрафу; 14 049,82 грн. витрат на проведення експертизи та 11 310,74 грн. судового збору.

Товариство з обмеженою відповідальністю Солід Проект звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із зустрічним позовом, в якому з урахуванням уточнень, просило стягнути з Комунального підприємства Муніципальна Гвардія Дніпропетровської міської ради заборгованість у розмірі 1 035 998,88 грн. та 3% річних у розмірі 4 087,22 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 (повне рішення оформлене 15.12.2017, головуючий колегії ОСОБА_1, судді: Мельниченко І.Ф., Рудь І.А.) у справі №904/72/16:

- за первісним позовом:

- позовні вимоги задоволено частково;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект на користь комунального підприємства Муніципальна варта Дніпровської міської ради 295 999,68 грн. штрафу; 4 439,47 грн. судового збору;

- в решті позовних вимог відмовлено;

- за зустрічним позовом:

- в задоволенні позовних вимоги відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що відповідач приступив до виконання робіт і не зупинив їх виконання без отримання всіх вихідних даних, тому господарський суд дійшов висновку, що відповідач мав всі необхідні для якісного виконання робіт вихідні дані та, відповідно, відхилив твердження відповідача, що Завдання на проектування не відповідало стандартам.

Місцевим господарським судом враховано наявність наказу №42 від 01.12.2015 відповідно до якого на час хвороби ОСОБА_2 виконуючим обов'язки директора призначено заступника директора ОСОБА_3 з правом першого підпису на платіжних документах, тому ОСОБА_3, станом на 01.12.2015 був повноважною особою на отримання документації від відповідача.

Місцевий господарський суд зазначив, що відповідач не довів суду факт якісного виконання робіт, наявності заперечень позивача і вимог останнього щодо усунення виявлених недоліків та фактичну бездіяльність відповідача в частині вжиття заходів спрямованих на усунення виявлених недоліків, тому визнав вимоги про стягнення штрафу у розмірі 295999,68грн. обґрунтованими та такими, що підлягає задоволенню.

Оскільки матеріали справи не містять відмови позивача від договору місцевим господарським судом відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 443999,52 грн.

Місцевий господарський суд погодився з доводами відповідача в частині того, що компенсація проведеної позивачем за власним бажанням експертизи не передбачена ні законодавством, ні умовами договору, в задоволенні позову про стягнення витрат на проведення експертизи відмовив.

Місцевим господарським судом встановлено, що позивачем було передано відповідачу 16.11.2015 лише Затверджене "Завдання на проектування", а топографічну зйомку ділянок виконання прокладки кабелю в М 1:500 зі штампом ПРИДАТНО та технічні умови на підключення необхідного обладнання та прокладку кабелю, позивачем за первісним позовом відповідачу за зустрічним позовом не передавались. Однак, враховуючи, що відповідач приступив до виконання робіт без отримання всіх передбачених умовами договору даних, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що відповідач (позивач за зустрічним позовом) мав всі необхідні, для якісного виконання робіт, вихідні дані та зобов'язаний виконати роботи відповідно до умов договору.

В матеріалах справи відсутні докази належного виконання відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) робіт передбачених договором, у зв'язку з чим місцевий господарський суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову про стягнення заборгованості за виконані роботи.

Місцевий господарський суд констатував наявний між сторонами спір в частині якості виконаної роботи.

З метою з'ясування обґрунтованості претензій відповідача за зустрічним позовом та обґрунтованості незгоди позивача за зустрічним позовом з запереченнями відповідача за зустрічним позовом місцевий господарський суд ухвалами від 24.03.2016 та від 07.07.2016 призначав судові експертизи.

Дії відповідача (позивача за зустрічним позовом) щодо неоплати експертизи розцінені місцевим господарським судом, як перешкоджання встановленню обставин у справі та дійшов до висновку про ненадання відповідачем належних доказів виконання робіт обумовлених укладеним між сторонами договором.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю Солід Проект звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 у справі №904/72/16 про стягнення штрафу та судового збору.

Апеляційна скарга мотивована тим, що 01.12.2015 товариство передало позивачу технічну, кошторисну документацію, експертний звіт та акт виконаних робіт, які отримані в.о. директора ОСОБА_4 Вказаною особою 04.12.2015 надано відмову у підписанні акта, на яку підрядником надана відповідь 09.12.2015. 17.12.2015 згідно накладної підрядником передано замовнику технічну документацію з урахуванням зауважень від 04.12.2015, кошторисну документацію, експертний звіт та акт виконаних робіт. 18.12.2015 замовником надано, на думку апелянта, необґрунтовану вимогу про проведення повторної державної будівельної експертизи, однак ніяких претензій щодо якості наданої проектно-кошторисної документації замовником надано не було. Апелянт зазначає, що 21.12.2015 надав обґрунтовану відповідь, акт здачі-приймання виконаних робіт та рахунок на оплату. Апелянт зазначає, що замовник безпідставно вимагав проведення повторної державної будівельної експертизи, оскільки вказана експертиза проводилась на замовлення підрядника Державним підприємством Жилком , яке відповідає вимогам щодо критеріїв експертних організацій, що здійснюють діяльність по проведенню експертиз проектів будівництва.

Апелянт звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що у висновку судової експертизи від 12.05.2017 зазначено, що звіт від 12.11.2015 №659, проведений Державним підприємством Жилком відповідає умовам договору №4 від 04.11.2015.

Апелянт вважає, що виконав роботи, передбачені умовами договору та передав їх у встановленому порядку замовнику, що є підставою для відмови у нарахуванні штрафу за несвоєчасне виконання робіт.

У відзиві на апеляційну скаргу Комунальне підприємство Муніципальна варта Дніпропетровської області просить відмовити у її задоволенні, оскільки роботи виконані не в повному обсязі, Товариство з обмеженою відповідальністю Солід Проект зобов'язано відшкодувати завдані збитки.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 у справі №904/72/16 колегією суддів у складі: головуючий суддя Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду Дніпровська міська рада звернулася до Дніпропетровського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 у справі №904/72/16 у частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 443 999,52 грн. основного боргу та 14 049,82 грн. витрат на проведення експертизи, в іншій частині залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оплата виконаних робіт проводиться після отримання позитивного висновку держекспертизи. Апелянт зазначає, що підрядник в порушення умов договору самостійно визначив експертну організацію та провів експертизу лише кошторисної частини проектно-кошторисної документації по об'єкту, в той час як необхідно здійснити державну будівельну експертизу всієї проектно-кошторисної документації. У зв'язку з відмовою підрядника провести належну експертизу замовник самостійно направив отриману проектно-кошторисну документацію виготовлену відповідачем до Державного підприємства Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи , відповідно до висновку якої виявлені помилки у документації та зазначено про необхідність доопрацювання робочого проекту будівництва. Апелянт вважає, що відмова підрядника здійснити доопрацювання робочого проекту є підставою вважати, що роботи за договором не виконані та підставою для повернення перерахованої суми передоплати.

Також апелянт звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що спірний договір укладений з порушенням рішення міської ради від 30.09.2015 №6/67 щодо необхідності замовлення робіт у системі електронних державних закупівель ProZorro.org, що є підставою для визнання вказаного договору недійсним за ініціативою суду.

У відзиві на апеляційну скаргу Комунальне підприємство Муніципальна варта Дніпропетровської міської ради підтримує її доводи і, оскільки спірний договір не виконаний Товариством з обмеженою відповідальністю Солід Проект , просить апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 по справі №904/72/16 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення основного боргу в сумі 443999,52грн. і витрат на проведення експертизи в розмірі 14049,82грн., в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 у справі №904/72/16 колегією суддів у складі: головуючий суддя Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалами Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.02.2018 розгляд апеляційних скарг призначений у судове засідання на 14.03.2018.

У судовому засіданні 14.03.2018 Дніпропетровським апеляційним господарським судом оголошено перерву до 02.04.2018.

Представники Дніпропетровської міської ради і Комунального підприємства Муніципальна варта в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу Дніпропетровської міської ради і заперечили проти задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект .

У судовому засіданні 02.04.2018 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 04.11.2015 між Комунальним підприємством Муніципальна Гвардія , яке в подальшому змінило назву на Комунальне підприємство Муніципальна варта Дніпровської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Солід Проект (виконавець) укладений договір №4 на виготовлення проектно-кошторисної документації, відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання виготовити проектно-кошторисну документацію по об'єкту ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста та пройти державну будівельну експертизу.

Відповідно до пункту 1.3 договору приймання та оцінка проектно-кошторисної документації здійснюється згідно з вимогами завдання на проектування на проведення робіт. Виготовлення проектно-кошторисної документації об'єкта ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста здійснено відповідно до державних будівельних норм та є складовою частиною загальної вартості зазначених робіт (пункт 1.5 договору).

Відповідно до пункту 1.6 договору замовник зобов'язується при укладанні договору надати відповідачу вихідні дані:

- Затверджене Завдання на проектування ;

- Топографічну зйомку ділянок виконання прокладки кабелю в М 1:500 зі штампом ПРИДАТНО ;

- Технічні умови на підключення необхідного обладнання та прокладку кабелю.

Вартість робіт з ПДВ становить 1 479 998,40 грн. (пункт 2.2 договору).

Пунктом 2.3 договору передбачено, що розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати, яка здійснюється на підставі пункту 1.1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти із змінами. Замовник зобов'язується у відповідності з виставленим рахунком здійснити на користь відповідача попередню оплату у розмірі 30% від суми договору. Попередня оплата передбачається на строк не більше одного місяця. Виконавець зобов'язаний якісно та в повному обсязі виготовити проектно-кошторисну документацію, що підтверджується актом приймання-передачі виконаних робіт.

Як зазначено у пункті 2.4 договору, остаточна оплата проводиться по закінченню робіт, згідно акту приймання проектно-кошторисної документації, після отримання позитивного висновку держекспертизи.

Відповідно до пункту 3.1 договору виконавець розпочне виконання своїх договірних обов'язків після підписання цього Договору і завершить виконання робіт через 2 (два) місяці після підписання договору та надання всіх вихідних даних.

При завершені робіт виконавець передає замовнику передбачені пунктом 1.1 предмет договору та акт здачі-приймання проектно-кошторисної документації (пункт 4.2 договору). Замовник зобов'язаний направити виконавцю підписаний акт здачі-приймання проектно-кошторисної документації протягом 3-х календарних днів від дня його одержання у разі дотримання виконавцем пунктів 1.1, 1.2, 4.1, 4.2 договору.

Виконавець своєчасно розглядає зауваження державної експертизи, і в разі обґрунтованості, вносить зміни до проектної документації за свій рахунок (пункт 4.4 договору).

Цей Договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31.12.15, в частині розрахунку за виконані роботи - до повного їх здійснення (пункт 8.1 договору).

На виконання умов договору, 17.11.2015 Комунальне підприємство Муніципальна Гвардія платіжним дорученням №1 перерахувало на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Солід Проект" попередню оплату 30% у розмірі 443 999,52 грн. (а.с. 17, том 1).

Матеріалами справи підтверджується, що 01.12.2015 Комунальним підприємством Муніципальна Гвардія отримано від Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект технічну документацію: комплекс креслень робочих по об'єкту ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста ; кошторисну документацію; експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту №659 від 12.11.2015, про що складена накладна від 01.12.2015 (а.с. 66, том 1).

04.12.2015 Комунальне підприємство Муніципальна Гвардія звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект з листом за вих. №544, в якому повідомило про виконання робіт неякісно та не в повному обсязі з наданням зауважень щодо проекту (а.с. 67-69, том 1).

09.12.2015 Товариством з обмеженою відповідальністю Солід Проект листом за вих. №9 надано відповідь на зауваження до технічної частини проекту (а.с. 70-71).

17.12.2015 Комунальним підприємством Муніципальна Гвардія отримано від Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект технічну документацію: комплекс креслень робочих по об'єкту ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста ; кошторисну документацію; експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту №659 від 12.11.2015, про що складена накладна від 17.12.2015 (а.с. 72-73, том 1).

Також, 17.12.2015 Товариством з обмеженою відповідальністю Солід Проект переданий Комунальному підприємству Муніципальна Гвардія акт №1 здачі-приймання проектної документації за договором №4 від 04.11.2015, який представником замовника не підписаний (а.с. 74, том 1).

Посилаючись на пункт 8 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (далі - Порядок) Комунальне підприємство Муніципальна Гвардія направило Товариству з обмеженою відповідальністю Солід Проект лист від 18.12.2015 №562 з пропозицією провести державну будівельну експертизу всієї проектно-кошторисної документації по об'єкту ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста для чого укласти угоду з Державним підприємством Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи (а.с. 76, том 1).

Товариство з обмеженою відповідальністю Солід Проект у листі за вих. №10 від 21.12.2015 зазначило, що експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації №659 від 12.11.2015, виготовлено Державним підприємством Жилком повністю відповідає вимогам визначеними критеріями експертних організацій, що здійснюють експертизу проектів будівництва. Також виконавцем зазначено про те, що не підлягають обов'язковій експертизі проекти будівництва І-ІІІ категорії складності. Експертиза проектів будівництва об'єктів ІV та V категорії складності, що споруджується за рахунок коштів державних і комунальних підприємств проводиться експертною організацією державної форми власності, яким є Державне підприємство Жилком .

Оскільки пропозиції щодо експертної установи від Комунального підприємства Муніципальна Гвардія не надходило, Товариство з обмеженою відповідальністю Солід Проект самостійно прийняло рішення щодо експертної установи, що відповідає умовам договору (а.с. 77-80, том 1).

З метою визначення якості результатів роботи Комунальне підприємство Муніципальна Гвардія направило проектно-кошторисну документацію, виготовлену Товариством з обмеженою відповідальністю Солід Проект до Державного підприємства Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи . Згідно договору з експертною організацією вартість робіт складає 14 049,82 грн., яку перераховано Комунальним підприємством Муніципальна Гвардія платіжним дорученням №830 від 29.12.2015.

Згідно експертного звіту №00-2053-15/ІЗ від 30.12.2015 щодо виявлення помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації за робочим проектом ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста виявлені помилки та недотримання вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, пожежної безпеки, енергозбереження кошторисної частини проектної документації і потребує доопрацювання робочого проекту будівництва. Навіть у кошторисній частині проекту, на яку була проведена експертиза, виявлені порушення.

Посилаючись на експертний звіт №00-2053-15/ІЗ від 30.12.2015 Комунальне підприємство Муніципальна Гвардія вважає роботи відповідно до Договору взагалі не виконаними.

Також Комунальне підприємство Муніципальна Гвардія зазначає про невідповідності у експертному звіті №659 від 12.11.2015 Державного підприємства Жилком , а саме звіт складений 12.11.2015, а кошторисна частина проекту складена в поточних цінах станом на 13.11.2015; в звіті зазначено, що заявлена кошторисна вартість у поточних цінах станом на 07.11.2015.

Крім того, самі суми кошторису різняться між експертним звітом та кошторисною документацією.

У експертному звіті Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 07.11.2015 складає 29999,951 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи - 2385,546 тис. грн., устаткування - 20830,898 тис. грн., інші витрати 6783,507 тис. грн.

У кошторисній документації складеній в поточних цінах станом на 13.11.2015 зазначено: всього по зведеному кошторисному розрахунку 29999,969 тис. грн., будівельні роботи - 2403,684 тис. грн., устаткування - 20806,518 тис. грн., інші витрати 6789,767 тис. грн.

Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України листом №7/15-8730 від 25.05.2012 роз'яснює, що при спорудженні об'єктів на територіях із звичайними умовами та із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, - з питань дотримання вимог до кошторисної частини проектної документації. При цьому експертна організація повинна перевіряти відповідність об'ємів робіт, зазначених у кошторисній документації, прийнятим проектним рішенням.

Комунальне підприємство Муніципальна варта Дніпровської міської ради посилається на невиконання умов договору щодо своєчасного та повного виконання робіт, у зв'язку з чим просить стягнути із виконавця борг у сумі 443 999,52 грн. (сума передоплати), витрати на проведення експертизи у розмірі 14 049,82 грн., проти чого заперечує Товариство з обмеженою відповідальністю Солід Проект , що і є причиною виникнення спору за первісним позовом.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина 1 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Порушенням зобов'язання, відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Позивачем (за зустрічним позовом) заявлена до стягнення заборгованість у сумі 443 999,52 грн. (сума передоплати).

Відповідно до статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що матеріали справи не містять доказів відмови позивача від договору, право на яку передбачено статтею 849 Цивільного кодексу України.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача суми попередньої оплати у розмірі 443 999,52 грн.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи Дніпровської міської ради про те, що звернення з позовом до суду і є відмовою позивача від договору.

Так, статтею 849 Цивільного кодексу України передбачено право замовника відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків у разі неналежного виконання робіт.

Між тим, матеріали справи не містять відмови замовника (позивача за первісним позовом) від договору, як і не містять позовних вимог про його розірвання.

За таких обставин місцевим господарським судом правильно надано оцінку позовним вимогам в частині стягнення з відповідача суми попередньої оплати.

Місцевим господарським судом, з яким погоджується апеляційний господарський суд, відхилені доводи Дніпровської міської ради щодо недійсності спірного договору з наступних підстав.

Вартість робіт за договором з ПДВ становить 1 479 998,40грн. (пункт 2.2 договору).

Статтею 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції від 15.09.2015 визначено сферу його застосування, а саме цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Отже, з урахуванням положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" укладення договору могло відбутися і без проведення процедури закупівлі.

Щодо посилань Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровської міської ради від 30.09.2015 №6/67, то необхідно зазначити, що пунктом 1.2 вказаного рішення надано двомісячний термін для подання інформації щодо закупівель товарів та послуг у системі електронних закупівель Prozorro.org.

З урахуванням наявних в матеріалах справи доказів апеляційний господарський суд погоджується із місцевим господарським судом про те, що роботи за договором №4 на виготовлення проектно-кошторисної документації від 04.11.2015 виконані Товариством з обмеженою відповідальністю Солід Проект (в матеріалах справи містяться докази передачі виконаних робіт замовнику), однак між сторонами виник спір щодо якості виконаних робіт, а саме: за твердженнями виконавця роботи виконані якісно на підтвердження чого посилається на експертний звіт №659 від 12.11.2015 Державного підприємства Жилком , за твердженнями замовника роботи потребують доопрацювання на підтвердження чого посилається на експертний звіт №00-2053-15/ІЗ від 30.12.2015 Державного підприємства "Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи".

Як зазначено у пункті 1.1 договору виконавець зобов'язався виготовити проектно-кошторисну документацію по об'єкту ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста та пройти державну будівельну експертизу.

Таким чином, умовами договору передбачений обов'язок виконавця не лише виготовити проектно-кошторисну документацію по об'єкту, але й пройти державну будівельну експертизу.

Як вбачається з експертного звіту №659 від 12.11.2015 Державного підприємства Жилком , звіт наданий лише щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту. За таких обставин апеляційний господарський суд погоджується із доводами позивача за первісним позовом щодо необхідності проведення державної будівельної експертизи проектно-кошторисної документацію по об'єкту ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста в повному обсязі.

Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №3742-16 по справі №904/72/16 від 12.05.2017 (а.с. 161-168, том 2) про те, що експертний звіт №659 від 12.11.2015 Державного підприємства Жилком відповідає умовам договору №4 від 04.11.2015 не спростовує обов'язку проведення державної будівельної експертизи проектно-кошторисної документацію по об'єкту ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста в повному обсязі (звіт №659 від 12.11.2015 наданий лише в частині кошторисної частини проектної документації по робочому проекту).

Оскільки обов'язок проведення державної будівельної експертизи проектно-кошторисної документацію по об'єкту передбачений умовами договору апеляційний господарський суд відхиляє доводи Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект про необов'язковість проведення державної будівельної експертизи проектно-кошторисної документацію по об'єкту ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста у зв'язку з тим, що вказаний об'єкт відповідає ІІІ категорії складності.

Частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до частини 4 статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до пункту 5.2 договору у разі здачі неякісного предмета договору, передбаченого пунктом 1.1, з виконавця стягується штраф у розмірі 20% вартості договору.

Позивачем (за первісним позовом) нарахований та заявлений до штраф у розмірі 20% вартості договору у сумі 295 999,68 грн.

З урахуванням доказів, що містяться в матеріалах справи, апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для стягнення штрафу у розмірі 295 999,68 грн. за неякісне виконання робіт.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для компенсації проведеної позивачем за власним бажанням експертизи.

Так, згідно пункту 1.1 договору обов'язок провести державну експертизу покладений саме на виконавця, положень щодо вибору особи, яка має проводити державну експертизу умови договору не містять.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення витрат на проведення експертизи.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки апеляційні скарги не містить вимог щодо перегляду рішення в частині розгляду зустрічного позову, апеляційний господарський суд здійснює перегляд рішення лише стосовно первісного позову.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянтів, наведені в обґрунтування апеляційних скарг.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянтів.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Солід Проект та Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 у справі №904/72/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 у справі №904/72/16 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 06.04.2018.

Головуючий суддя Н.В. Пархоменко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко