Рішення

від 02.04.2018 по справі 911/3860/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2018 р. м. Київ Справа № 911/3860/17

Суддя Конюх О.В., при секретарі судового засідання Коваль Н.Т., розглянувши справу:

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Ратушенко , с. Новосілки Києво-Святошинського району

до відповідача приватного акціонерного товариства «Київобленерго» , м. Вишневе Києво-Святошинського району

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю Фієста , с. Требухів Броварського району

про визнання недійсним рішення комісії.

з участю представників учасників справи:

від позивача: ОСОБА_1, уповноважений, довіреність від 12.03.2018;

від відповідача: ОСОБА_2, уповноважений, довіреність від 12.06.2017 №281 ;

від третьої особи : ОСОБА_3, уповноважений, довіреність від 01.03.2018 №03;

СУТЬ СПОРУ:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю Ратушенко , с. Новосілки Києво-Святошинського району (далі по тексту - ТОВ Ратушенко ) звернувся до господарського суду Київської області з позовом від 18.12.2017 до відповідача - публічного акціонерного товариства «Київобленерго» , м. Вишневе Київської області (далі по тексту ПрАТ Київобленерго ), в якій просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії ПрАТ Київобленерго №079 від 15.11.2017 по розгляду ОСОБА_4 №К034390 від 01.06.2017 про порушення Правил користування електроенергією товариством з обмеженою відповідальністю Ратушенко та покласти на відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем укладено договір від 12.03.2011 №1223 постачання електроенергії, відповідно до якого відповідач продає електричної енергії, а позивач як споживач оплачує вартість використаної електроенергії.

01.06.2017 працівниками відповідача було здійснено огляд обладнання позивача за адресою смт. Калинівка, вул. Залізнична 158 та виявлено втручання в дооблікові кола приладу обліку ( спиляне вухо на клемній колодці, що надає можливість доступу до вторинних дооблікових кіл приладу обліку без порушення пломби), про що було складено ОСОБА_4 про порушення №К034390 від 01.06.2017, та вилучено кришку клемної колодки та пломби. В подальшому відповідачем було проведено експертне електротехнічне дослідження, після чого проведено засідання комісії по розгляду даного ОСОБА_4 про порушення та застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недооблікованої електроенергії за 158 днів, про що було складено відповідний протокол №079 від 15.11.2017 повторної комісії по розгляду ОСОБА_4.

Позивач твердить що зазначена санкція застосована відповідачем необґрунтовано та незаконно, оскільки жодних втручань в роботу приладу обліку позивач не здійснював, доступу до приладу обліку не має, оскільки він знаходиться на зачиненій охоронюваній території іншої юридичної особи - товариства з обмеженою відповідальністю Фієста , жодних підтверджень факту споживання не облікованої електроенергії відповідачем не було встановлено та доведено, в тому числі і в ході проведення експертного дослідження. Сама перевірка була проведена без присутності директора позивача, що є порушенням вимог до складення ОСОБА_4 відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (далі по тексту ПКЕЕ).

За таких обставин, позивач вважає дії працівників відповідача під час складення ОСОБА_4 про порушення від 01.06.2017 та прийняття рішення від 15.11.2017 протизаконними, самі ОСОБА_4 та рішення - такими, що складені з численними порушеннями за формою та змістом, а відтак просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії ПрАТ Київобленерго №079 від 15.11.2017 по розгляду ОСОБА_4 №К034390 від 01.06.2017.

Ухвалою господарського суду Київської області від 22.12.2017. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 911/3860/17, підготовче засідання призначено на 22.01.2018 та зобов'язано позивача та відповідача подати суду належним чином засвідчені читабельні копії ОСОБА_5 про постачання електричної енергії від 12.03.2011 № 1223, укладеного між ТОВ Ратушенко та ПАТ Київобленерго ; ОСОБА_4 про порушення від 01.06.2017 № К034390; ОСОБА_4 передачі на відповідальне збереження приладу обліку та пломб від 13.06.2014; протоколу від 15.11.2017 № 079.

09.01.2018 від відповідача до суду надійшли витребувані документи та відзив на позовну заяву від 04.01.2018 №17, у якому відповідач проти позову заперечує та просить суд в позові відмовити. Заперечення мотивовані тим, що під час здійснення спірної перевірки, складення акту та прийняття оскаржуваного рішеня представники ПрАТ Київобленерго діяли відповідно до наданих повноважень та в межах Закону та договору.

Так ТОВ Ратушенко відповідно до ст. 26 Закону Про електроенергетику та пункту 2.3.5 укладеного між сторонами ОСОБА_5 як споживач був зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ працівників енергопостачальника до власних енергетичних установок, засобів (систем) обліку для проведення технічної перевірки, контрольного огляду, виконання відключення та обмеження споживання в будь-який час доби.

01.06.2017 уповноваженими представниками енергопостачальника під час контрольного огляду було виявлено факт порушення пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме: втручання в дооблікові вторинні кола приладу обліку електричної енергії, спиляне вухо на клемній колодці, що дає можливість доступу до вторинних до облікових кіл приладу обліку без порушення пломби, встановленої електропередавальною організацією.

Перевірка була здійснена в присутності директора ТОВ Ратушенко , який від надання пояснень та підпису ОСОБА_4 відмовився, про що було зроблено відмітку в ОСОБА_4, який у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ був підписаний трьома представниками електропостачальника та є чинним.

Відповідно до ОСОБА_4 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 13.06.2014 позивачу були передані на відповідальне зберігання лічильник та пломби, а в порядку пунктів 10.2.26 та 10.3.1 ПКЕЕ споживач зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території розрахункових засобів обліку та пломб (відбитків їх тавр), та оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці, постачальника електроенергії про виявлені порушення схеми, несправності, в роботі систем та розрахункових засобів обліку. Висновком експерта Незалежного інституту судових експертиз від 13.10.2017 було підтверджено пошкодження клемної кришки, в результаті якого отримується вільна можливість викручування пломбувального гвинта без порушення закріпленої на клемній кришці полімерної пломби.

На підтаві викладеного комісією по розгляду акту про порушення №К034390 від 01.06.2017 було прийняте рішення, що ОСОБА_4 підлягає нарахуванню згідно ОСОБА_6 по договірній потужності від дати контрольного огляду.

Оскільки порушення було кваліфіковано за підпунктом 3 пункту 2.1 ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі по тексту - ОСОБА_6 №562), нарахування по ОСОБА_4 про порушення було здійснено у відповідності до пункту 2.5 ОСОБА_6.

Відтак, відповідач стверджує, що діяв відповідно до закону та в межах наданих йому повноважень.

Ухвалою від 22.01.2018 підготовче засідання відкладено на 05.02.2018.

05.02.2018 від позивача надійшло клопотання про доручення до матеріалів справи додаткових доказів. В судовому засіданні 05.02.2018 судом було оголошено перерву у підготовчому засіданні до 12.02.2018, про що присутні представники учасників справи були повідомлені особисто під розпис.

12.02.2018 від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій позивач вказує на те, що згідно пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщення) якої вони розташовані. Позивач твердить, що ТП, у якій розташований засіб обліку, знаходиться на замкненій та охоронюваній території іншої особи - товариства з обмеженою відповідальністю Фієста . Сам прилад обліку та пломби не були передані споживачу ТОВ Ратушенко у встановленому порядку за актом, оскільки особа ОСОБА_4, який розписався в ОСОБА_4 від 13.06.2014 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, не є працівником та уповноваженою особою ТОВ Ратушенко , а сам ОСОБА_4 складений із значними недоліками, оскільки не всі його графи заповнені. Крім того, договір про постачання електроенергії від 12.03.2007 №1223, на який посилається відповідач у відзиві, укладений з ПП Ратушенко, а не з ТОВ Ратушенко .

Позивач твердить, що пошкодження клемної колодки могло мати місце у будь-який момент за будь-яких обставин, в тому числі після її демонтажу до її направлення в експертну установу. У висновку експертизи констатовано наявність сколу на пломбувальній петлі, полімерна пломба на клемній кришці не опломбована до голівки гвинта, внаслідок чого отримується вільна можливість викручування промбувального гвинта без порушення пломби. Однак висновком експертизи не зафіксовано втручання в роботу лічильника, та не встановлено, що втручання призвело до заниження його показників.

Також від позивача надійшло клопотання про призначення у справі електротехнічної експертизи.

В підготовчому судовому засіданні 12.02.2018 судом оголошено перерву до 19.02.2018, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис.

В судовому засіданні 19.02.2018 позивач подав повторне клопотання про призначення у справі електротехнічної експертизи, яку просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на яку позивач просив винести наступні питання:

- чи зафіксовано у пам'яті приладу обліку зміна значень величини погодинних зрізів енергії за період інтеграції; Якщо так, то чи є така зміна наслідком втручання до вторинних дооблікових кіл приладу обліку?

- чи можливо, через пошкодження клемної колодки (спиляне вухо ), споживати електроенергію поза контролем прибору обліку, або із спотворенням його результатів?

- яким способом відбулося пошкодження на клемній колодці? Чи могло дане пошкодження бути спричинено не навмисно, а в результаті звичайної експлуатації?

Також позивачем подані додаткові докази із клопотанням про приєднання до матеріалів справи. Зокрема подано докази направлення на адресу відповідача додаткових доказів, поданих у попередніх засіданнях до суду.

Представник відповідача проти призначення у справі судової експертизи заперечив, мотивуючи тим, що енергопостачальником проведено експертизу, якою підтверджено зазначене у ОСОБА_4 від 01.06.2017 №К034390 порушення ПКЕЕ, відтак відсутня необхідність призначення ще однієї експертизи.

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відтак, оскільки спірні прилад обліку та клемна колодка, виявлене на якій пошкодження було підставою для прийняття оскаржуваного рішення, знаходяться в ТП, що розташована на закритій охоронюваній території товариства з обмеженою відповідальністю Фієста , ухвалою суду від 19.02.2018 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю Фієста , с. Требухів Броварського району (далі по тексту - ТОВ Фієста ).

Цією ж ухвалою суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та відклав підготовче засідання на 05.03.2018.

02.03.2018 від третьої особи надійшли пояснення, у яких зазначено про те, що на території ТОВ Фієста , яка огороджена парканом та охороняється, знаходиться ТП, якою користуються ТОВ Фієста та ФОП ОСОБА_7 і яка перебуває на балансі РЕМ. Ключі від будівлі ТП перебувають лише у працівників РЕМ.

В судовому засіданні 05.02.2018 представник позивача відмовився від заявленого клопотання про призначення у справі судової експертизи.

Ухвалою від 05.02.2018 підготовче провадження закрито, справа призначена до судового розгляду по суті на 12.03.2018.

12.03.2018 позивачем подано розрахунок судових витрат на правову допомогу. В судовому засіданні 12.03.2018 суд заслухав вступне слово позивача та третьої особи та оголосив перерву в розгляді справи згідно до частини 2 ст. 216 ГПК України до 02.04.2018, про що присутні представники учасників справи були повідомлені особисто під розписку.

Розглянувши позов ТОВ Ратушенко , до відповідача -ПрАТ «Київобленерго» , за участю третьої особи - ТОВ Фієста , вислухавши пояснення представників учасників справи, всебічно та повно вивчивши наявні у матеріалах справи докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996, № 28 зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. № 417/1442 (ПКЕЕ) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. ОСОБА_8 складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. ОСОБА_8 підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. ОСОБА_8 підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Так, за результатами перевірки виробничої бази за адресою смт. Калинівка, вул. Залізнична 158, відносно ТОВ Ратушенко працівниками ПрАТ Київобленерго було складено ОСОБА_8 про порушення №К034390 від 01.06.2017, у якому зазначено про порушення споживачем пункту 6.40 ПКЕЕ - втручання в дооблікові кола приладу обліку електричної енергії, спиляне вухо на клемній колодці, що дає можливість доступу до вторинних дооблікових кіл приладу обліку без порушення пломби, встановленої електропередавальною організацією.

В ОСОБА_8 наведена схема електропостачання споживача із позначенням місця розташування у схемі лічильника НІК 2301 АК1 заводський №0947822 та клемної колодки.

З боку енергопостачальника ОСОБА_8 підписано трьома працівниками - ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 В акті зазначено, що перевірка проводилася в присутності директора ТОВ Ратушенко ОСОБА_7, та зроблено відмітку про те, що він відмовився від підписання акта.

Також 01.06.2017 був складений ОСОБА_10 тимчасового вилучення до акту про порушення №034390, згідно якого було вилучено та упаковано в непрозорий поліетиленовий сейф-пакет №11265565 пломбу №С13597181 зеленого кольору та кришку клемної колодки із спиляним вухом .

Пунктом 6.42 ПКЕЕ встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

У відповідності до зазначеної норми 28.06.2017 було проведено засідання комісії по розгляду акту №К034390 від 01.06.2016 (оформлене протоколом від 28.06.2017 №142), на якому був присутній представник ТОВ Ратушенко ОСОБА_6, який вніс до протоколу свої власноручні пояснення, згідно яких з актом не згоден, не заперечує проти проведення експертизи, ТП, у якому знаходиться лічильник, знаходиться на території ТОВ Фієста , у представників ТОВ Ратушенко немає вільного доступу до ТП.

Комісією вирішено вилучену клемну колодку , запаковану у сейф-пакет 11265565 направити на експертизу.

На електротехнічне дослідження, проведене за заявою ПрАТ Київобленерго Незалежним інститутом судових експертиз, було поставлено наступні питання:

- чи є пошкодження зовнішніх конструктивних елементів клемної кришки, який їх характер? Чи забезпечується неможливість викручування пломбувального гвинта без порушення наданої на клемній кришці пломби з метою доступу до струмоведучих кіл клемної колодки, яка закривається наданою клемною кришкою?

Висновком електротехнічного дослідження від 13.10.2017 №8905 встановлено, що у наданій на дослідження клемній кришці виявлено пошкодження пломбувальної петлі. На лівому верхньому куті лицьової частини клемної кришки виявлено пошкодження у вигляді сколу. Закріплена на клемній кришці полімерна пломба із серійним номером С13597181 не опломбована до голівки гвинта та до петлі на кришці, внаслідок цього отримується вільна можливість викручування пломбувального гвинта без порушення закріпленої на клемній кришці полімерної пломби.

15.11.2017 було проведено повторне засідання комісії по розгляду акту №К034390 від 01.06.2017, на якому був присутній представник ТОВ Ратушенко ОСОБА_12 який відмовився від дачі пояснень та підпису протоколу.

Рішенням комісії по розгляду ОСОБА_10 №К034390 від 01.06.2017, оформленим протоколом від 15.11.2017 №079, ПрАТ Київобленерго застосовано до ТОВ Ратушенко оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.1.3 ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період 158 днів з 26.12.2016 по 01.06.2017 в сумі 432 495,89 грн. (копія протоколу від 15.11.2017 №079 з таблицею розрахунку розміру відшкодування, та повідомлення про оплату за листопад 2017 від 17.11.2017 по ОСОБА_10 порушення ПКЕЕ №К034390 на суму 432 495,89 залучені до матеріалів справи).

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 236 ГК України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

За таких обставин, у відповідності до свого права, передбаченого вищенаведеними нормами, ТОВ Ратушенко звернувся до господарського суду з вимогою про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом №079 від 15.11.2017 про донарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Розглянувши позов суд вважає його таким, що підлягає задоволенню з огляду на наступне.

По-перше , за змістом ст. 235 ГК України оперативно-господарські санкції застосовуються самими сторонами зобов'язання з метою припинення або попередження порушень зобов'язання, при цьому, згідно частини 2 цієї статті, до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором .

Згідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити дії на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Відповідно до частини першої ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, з правочинів.

Відповідно до пунктів 5.1, 5.2 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996, № 28 зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. № 417/1442 (ПКЕЕ), Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем укладається один договір про постачання електричної енергії за усіма об'єктами споживача, які розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом. За взаємною згодою сторін можуть бути укладені окремі договори про постачання електричної енергії за кожним об'єктом споживача.

При укладенні договору про постачання електричної енергії сторони визначають його зміст на основі типового договору (додаток 3).

Умови договору про постачання електричної енергії, зазначені у додатку 3 та пунктах 5.5, 5.6 та 5.7 цих Правил, є істотними та обов'язковими для сторін під час укладення договору про постачання електричної енергії.

Доказів укладення між позивачем та відповідачем ОСОБА_5 про постачання електричної енергії суду не подано, в тому числі і на вимогу ухвали суду від 22.12.2017.

Відповідач разом із відзивом на позов подав копію договору про постачання електричної енергії №1223 від 12.03.2007, який укладений не з ТОВ Ратушенко (код 37474447), а з ФОП ОСОБА_7. При цьому позивач ТОВ Ратушенко зареєстрований як юридична особа лише 27.01.2011, про що свідчить залучений до матеріалів справи ОСОБА_2 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 22.02.2018 №1003659081.

По-друге , згідно до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені .

Матеріали справи свідчать про те, що прилад обліку та клемна колодка знаходяться не на території власника, а на зачиненій та охоронюваній території іншої особи - третьої особи - ТОВ Фієста , відтак відповідальність за збереження приладу обліку та пломб відповідно до ОСОБА_10 про пломбування могла бути покладена як на споживача, так і на особу, на території якої вони встановлені.

Позивач та відповідач посилаються на ОСОБА_10 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 13.06.2014 (копії додані до позову та до відзиву). Разом із тим, в зазначеному акті назва споживача, його ідентифікаційний код та адреса не вказані , ОСОБА_10 з боку споживача печаткою не засвідчений, підписаний невідомою особою ОСОБА_4.

Позивач твердить, що ТОВ Ратушенко не має з даною особою жодних цивільно-правових або трудових відносин, жодним чином не уповноважував зазначену особу на підпис жодних документів від імені ТОВ Ратушенко , про що подає листи-повідомлення від 09.02.2018 №09.02 та від 28.03.2018 №28.03. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

Відтак, з поданої копії ОСОБА_8 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 13.06.2014 суд не може достовірно встановити особу, відповідальну за прилад обліку та пломби, а рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

По-третє , згідно ОСОБА_8 про порушення №К034390 від 01.06.2017, виявлене порушення кваліфіковано за пунктом 6.40 ПКЕЕ, а саме: втручання в дооблікові вторинні кола приладу обліку електричної енергії, спиляне вухо на клемній колодці, що дає можливість доступу до вторинних дооблікових кіл приладу обліку без порушення пломби, встановленої електропередавальною організацією.

Разом із тим, пункт 6.40 ПКЕЕ має наступний зміст: у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Згідно оскаржуваного протоколу №079 від 15.11.2017 порушення кваліфіковано за пунктом 2.1.3 ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕН, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі ОСОБА_6 №562).

Відповідно до підпункту 3) пункту 2.1 ОСОБА_6 №562, ОСОБА_6 застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 3) пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку .

Пошкодження клемної колодки, яка не є складовою частиною приладу обліку, не є пошкодженням розрахункового засобу обліку, що не заперечується обома сторонами.

Якщо ж енергопостачальником виявлене порушення кваліфікувалось як інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку, то для застосування будь-яких заходів відповідальності має бути доведено, що такі інші дії дійсно призвели до зміни показів приладу обліку.

Разом із тим, факт того, чи призвели дії споживача, зафіксовані в акті про порушення, до зміни показів приладу обліку, постачальником електроенергії не досліджувався, не встановлювався, та не підтверджений жодними доказами.

Відповідно до пункту 3.1 ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕН, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця ОСОБА_6 не застосовується.

У пункті 9 ОСОБА_8 про порушення №К034390 від 01.06.2017 зазначено про те, що прилад обліку знятий, укладений у сейф-пакет №11265565. Однак, як вбачається з поданої суду копії ОСОБА_8 тимчасового вилучення до акту про порушення №034390 від 01.06.2017 та копії Висновку експертного електротехнічного дослідження №8905 від 13.10.2017 (розділ Вступ ), у сейф-пакет №11265565 була упакована клемна кришка клемної колодки з пломбами, а не лічильник.

Відтак, лічильник НІК 2301АК1 під час перевірки 01.06.2017 не вилучався, експертам не передавався, не був об'єктом електротехнічного дослідження, проведеного на замовлення ПрАТ Київобленерго . Питання про те, чи призвели пошкодження клемної кришки та пломбувальної петлі до зміни показів приладу обліку, перед експертом не порушувалося (висновок від 13.10.2017 №8905).

Повірка лічильника та вичитка власної пам'яті лічильника (відповідно до ст. 16 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» проводиться виробником засобів вимірювальної техніки), яка могла б підтвердити факт зупинок обліку, відповідачем також проведена не була, відтак втручання ТОВ Ратушенко у покази приладу обліку жодними доказами, наявними у матеріалах справи, не підтверджується.

Призначення у справі електротехнічної експертизи з метою встановлення факту втручання у покази приладу обліку не є необхідним, оскільки у будь-якому випадку не спростує той факт, що оскаржуване рішення електропостачальника від 15.11.2017 приймалось за відсутності будь-яких доказів фактичної зміни показів приладу обліку.

При цьому порушенням ПКЕЕ, згідно пункту 6.40, є саме втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів, а не пошкодження клемної кришки та пломбувальної петлі, а саме втручання в параметри засобів обліку з боку споживача матеріалами справи не підтверджено, відтак рішення комісії ПрАТ Київобленерго , оформлене протоколом №079 від 15.11.2017 про донарахування споживачу вартості недорахованої електроенергії належить визнати недійсним.

Враховуючи вищевикладене, позов ТОВ Ратушенко слід задовольнити повністю. У зв'язку із задоволенням позову суд покладає на відповідача відшкодування позивачу судового збору в сумі 1600,00 грн.

Суд звертає увагу на те, що згідно квитанції від 30.11.2017 №0.0.905986091.1 немайновий позов ТОВ Ратушенко був оплачений судовим збором в сумі 6487,44 грн., тобто в розмірі більшому, ніж передбачено законом. Відповідно до пункту 1 частини 1 ст. 7 Закону України Про судовий збір сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Відтак позивач не позбавлений права вирішити питання про повернення надміру сплаченого судового збору в сумі 4 887,44 грн. подавши відповідне клопотання до суду.

Позивач просить суд включити до судових витрат та стягнути з відповідача 11600,00 грн. витрат на правову допомогу. Зазначене клопотання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Так, позивачем долучено оригінал угоди про надання адвокатських послуг від 05.02.2018, укладеної між адвокатом ОСОБА_13 (свідоцтво №216 від 06.08.2014) та ТОВ Ратушенко , за якою адвокат зобов'язався надавати замовнику консультації з питань кримінального, цивільного, господарського, адміністративного та податкового права, організовувати ведення претензійно-позовної роботи по матеріалам, що підготовлені замовником, надавати замовнику правову допомогу щодо захисту прав та інтересів останнього в судах, органах державної влади, на підприємствах, в установах, організаціях всіх форм власності, представляти інтереси замовника та здійснювати його захист в правоохоронних та контролюючих органах. Вартість послуг адвоката сторонами визначено в сумі 5% від суми позову. В разі винесення судом рішення на користь замовника, остацній сплачує адвокату преміальні в розмірі 10% від суми позову. Перед початком надання послуг адвокат та замовник узгоджують суму авансу, яка дорівнює 10 000,00 грн.

Також суду подано розрахунок затрат часу та вартості виконаних робіт при наданні юридичної допомоги по справі за позовом ТОВ Ратушенко до господарського суду Київської області, згідно якого витрати часу адвоката становлять 16 годин, вартість послуг 10880,00 грн., та копія квитанції до прибуткового касового ордеру №1 від 05.02.2018, згідно якого адвокатом ОСОБА_13І прийнято від ОСОБА_7 10 880,00 грн.

Крім того, суду подано розрахунок №2 затрат часу та вартості виконаних робіт при наданні юридичної допомоги по справі за позовом ТОВ Ратушенко до ПАТ Київобленерго , справа №911/3860/17, згідно якого витрати часу адвоката становлять 10 годин, вартість послуг 10400 грн. та 3600 грн. за виїзди за межі області, та копія квитанції до прибуткового касового ордеру №2 від 09.03.2018, згідно якого адвокатом ОСОБА_13І прийнято від ОСОБА_7 11600,00 грн.

Суд звертає увагу, що платником у поданих квитанціях до прибуткових касових ордерів зазначений ОСОБА_7, а не юридична особа позивач ТОВ Ратушенко .

Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 приймання передачі наданих послуг адвоката суду не подано.

Суд звертає увагу на те, що до розрахунків затрат часу адвоката включено формування правової позиції, підготовка процесуальних документів, зокрема позовної заяви. Однак позов до суду поданий 18.12.2017, а угода про надання адвокатських послуг укладена 05.02.2018.

Стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлює, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Дія цього Закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами. За таких обставин судові витрати за участь адвоката у розгляді справи підлягають оплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, а їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

В порядку пункту 3.4 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою НБУ від 15.12.2004 № 637, видача готівки з кас проводиться за видатковими касовими ордерами або видатковими відомостями. Документи на видачу готівки мають підписувати керівник і головний бухгалтер або працівник підприємства, який на це уповноважений керівником. До видаткових ордерів можуть додаватися заява на видачу готівки, розрахунки тощо. Якщо на доданих до видаткових касових ордерів документах, заявах, рахунках тощо є дозвільний напис керівника підприємства, то його підпис на видаткових касових ордерах не обов'язковий.

За таких обставин, враховуючи те, що позивачем не подано суду акту виконаних робіт за договором, який би підтверджував виконання адвокатом та прийняття клієнтом обумовлених робіт, а також те, що витрати позивача (а не прибутки адвоката) мають бути підтверджені видатковим касовим ордером з підписами керівника та головного бухгалтера, або у випадку безготівкового розрахунку - платіжним дорученням, які суду не подані, у суду відсутні підстави включати до судових витрат по справі витрати позивача на послуги адвоката як такі, що не підтверджені належними фінансовими документами.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 4, 12, 73-92, 129, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю Ратушенко задовольнити повністю .

2. Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану протоколом №079 від 15.11.2017 засідання комісії приватного акціонерного товариства Київобленерго по розгляду ОСОБА_8 №К034390 від 01.06.2017 про порушення Правил користування електроенергією товариством з обмеженою відповідальністю Ратушенко .

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства Київобленерго (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188)

на користь товариства з обмеженою відповідальністю Ратушенко (03027, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Новосілки, вул. Озерна, приміщення №20, літера А , ідентифікаційний код 37474447)

1600,00 грн. (одну тисячу шістсот гривень нуль копійок) судового збору ,

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України .

Повний текст рішення підписано 11.04.2018.

Суддя О.В. Конюх