Постанова

від 17.04.2018 по справі 904/6797/17

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2018 року м. Дніпро Справа № 904/6797/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді : Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Вечірко І.О., Березкіної О.В.,

при секретарі судового засідання : Логвіненко І.Г.

представники сторін в судове засдання не з`явилися, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплобудсервіс" м. Кривий Ріг на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2017 року у справі №904/6797/17, ухвалене головуючим суддею Новіковою Р.Г., суддями Назаренко Н.Г., Юзіков С.Г., повний текст якого складений 21.11.2017 року,

за позовом Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплобудсервіс", м. Кривий Ріг

про стягнення суми основного боргу у розмірі 1 394 634 грн.00коп.,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулось Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради до Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплобудсервіс" про стягнення грошових коштів у сумі 1 394 634 грн.

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем приписів пункту 57 договору підряду №10/08-1 від 30.08.2016р. на будівництво об'єкту «Реконструкція запасного футбольного поля з улаштуванням трибун та благоустроєм території стадіону "Металург" ДЮСШ №1 по проспекту Металургів, 5 м. Кривий Ріг» та пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р.; платіжне доручення №4 від 01.03.2017р.; листи №09-07/20-456 від 14.04.2017р., №09-7/34-321 від 03.05.2017р., №09-7/48-596 від 25.05.2017р.; попередження №41 від 12.06.2017р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2017 року у справі №904/6797/17 позовні вимоги Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплобудсервіс" про стягнення суми невикористаного авансу в розмірі 1 394 634 грн. задоволено. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Теплобудсервіс" на користь Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради м. Кривий Ріг суму невикористаного авансу в розмірі 1 394 634грн. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 20 919 грн.51коп.

Не погодившись з даним рішенням господарського суду Дніпропетровської області Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплобудсервіс" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову про стягнення попередньої оплати за договором підряду №10/08-1 від 15.08.2016 року у розмірі 1 394 634 грн. відмовити повністю.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги факт того, що в матеріалах справи наявні докази придбання підрядником матеріалів для будівництва на суму 1 401471,51 грн. та не включив її до розрахунку витрат, які були здійснені із загальної суми отриманого авансу.

Зокрема, у відповідь на вищевказані листи позивача, відповідачем було надано лист № 0606/1 від 06.06.2017, в якому для звіту про витрачений аванс на продовження робіт у 2017 році відповідач надав копії видаткових накладних на придбаний матеріал.

Так, у матеріалах справи наявні: видаткова накладна ТОВ "Міленіум Спорт" № 6 від 02.06.2017 року на суму 1 299 185 грн. 33 коп.; видаткова накладна ТОВ Тлобал-Елекгро" № 598 від 21.04.2017 на суму 104 286 грн. 18 коп., а також платіжні доручення №1309 від 15.03.2017, № 1310 від 15.03.2017 та №1325 від 30.03.2017р.

Жодних посилань в оскаржуваному рішенні на норми чинного законодавства чи умови Договору підряду № 10/08-1 від 15.08.2016, якими встановлено, що звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється виключно на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" судом не зроблено.

Судом не надано оцінку що поясненню представника відповідача про те, що роботи з будівництва об'єкту Реконструкція запасного футбольного поля з улаштуванням трибун та благоустроєм території стадіону "Металург" ДЮСШ №1 по проспекту Металургів, 5 м. Кривий Ріг фактично виконані, але не оформлені актами приймання виконаних будівельних робіт з незалежних від підрядника причин. Так, в процесі виконання робіт за Договором виникли додаткові роботи та технічно обґрунтована необхідність заміни верхнього шару основи поля з піску на відсів, що не були попередньо погоджені проектно-кошторисною документацією, та потягнули за собою коригування проектно-кошторисної документації.

Судом також не враховано, те що у замовника немає претензій до підрядника щодо недотримання строків здачі виконаних робіт.

Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради відзив на апеляційну скаргу не надало.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 року (у складі колегії суддів: головуючого судді Чимбар Л.О. (доповідач) суддів: Антонік С.Г., Вечірко І.О.) апеляційну скаргу було прийнято та призначено до розгляду на 10.01.2018 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.01.2018 року через неявку представників сторін розгляд справи відкладено на 31.01.2018 року.

01.02.2018 року розпорядженням керівника апарату суду ОСОБА_1 №112/18 відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматичну систему документообігу суду призначено повторний автоматичний розподіл справи №904/6797/17 у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді - доповідача Чимбар Л.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 року було прийнято до свого провадження справу №904/6797/17 (у складі колегії суддів: головуючого судді Іванова О.Г.(доповідач) суддів: Антонік С.Г., Вечірко І.О.) та призначено до розгляду на 01.03.2018 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.03.2018 року через неявку представників сторін відкладено розгляд справи на 20.03.2018 року.

20.03.2018 року розпорядженням керівника апарату суду ОСОБА_1 №235/18 відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматичної системи документообігу у Дніпропетровському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів №1 від 25.04.2016 року призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/6797/17 у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Антоніка С.Г.

20.03.2018 року протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів у складі головуючого судді Іванова О.Г. (доповідача) суддів: Березкіної О.В., Вечірко І.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.03.2018 року через неявку представників сторін відкладено розгляд справи на 17.04.2018 року.

17.04.2018 року представники сторін в судове засідання не з`явилися, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

17.04.2018 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом підписано вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

15.08.2016 року між Управлінням капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплобудсервіс" (підрядник) було укладено договір підряду №10/08-1 на будівництво об'єкту «Реконструкція запасного футбольного поля з улаштуванням трибун та благоустроєм території стадіону "Металург" ДЮСШ №1 по проспекту Металургів, 5 м. Кривий Ріг» (а.с. 9-20).

Згідно п. 1 договору замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних робіт з реконструкції об'єкта.

Сторони передбачили у договорі, що у випадку залучення до виконання робіт субпідрядником, підрядник за договором іменується генпідрядником.

Відповідно до пункту 2 договору об'єктом будівництва є реконструкція запасного футбольного поля з улаштуванням трибун та благоустроєм території стадіону "Металург" ДЮСШ №1 по проспекту Металургів, 5 м. Кривий Ріг (код ДК 021:2015-45212000-6, Будівництво закладів довкілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів). Адреса розташування обєкта: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг. Площа території проектування у межах огородження - 10015м 2 , площа забудови трибуни з навісом - 247,2м 2 , площа ігрового поля з покриттям штучною травою - 6400м 2 , кількість місць для глядачів - 294.

Згідно з пунктом 57 договору замовник протягом 10днів з дня підписання договору щорічно надає підряднику аванс для придбання і постачання матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для виконання робіт у розмірі 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3місяці відповідно до Постанови КМУ №1764 від 27.12.2001р. По закінченню тримісячного строку невикористані суми авансу повертаються замовнику. Перебіг тримісячного терміну починається з дати зарахування коштів на рахунок підрядника. За цільове використання авансу відповідальність несе підрядник. Замовник має право контролювати використання наданих підряднику сум авансу.

Пунктом 4 договору передбачено, що Генпідрядник розпочне виконання робіт 01.09.2016р. і завершить роботи 31.12.2017 року.

Додатковою угодою №10/08-1/7 від 26.01.2017 року до договору сторони визначили, що бюджетні зобов'язання на 2017рік за рахунок міського бюджету складають 7359985грн.49коп. (з ПДВ). Оплата здійснюється в межах фактичних надходжень, відповідно до статті 49 Бюджетного кодексу України. (а.с.21).

Пунктом 3 додаткової угоди №10/08-1/7 від 26.01.2017 року встановлено, що замовник перераховує Генпідряднику аванс у розмірі, який не може перевищувати 30% вартості річного обсягу робіт, строком на 3місяці. Перебіг тримісячного строку починається з дати зарахування коштів на рахунок Генпідрядника.

З матеріалів справи вбачається, що платіжним дорученням №4 від 01.03.2017 року відповідачу 06.03.2017 року було перераховано 1 394 634 грн.(а.с. 22).

Листами №09-07/20-456 від 14.04.2017р., №09-7/34-321 від 03.05.2017р., №09-7/48-596 від 25.05.2017р. позивач зазначав відповідачу про необхідність документально підтвердити використання авансу шляхом надання актів виконаних робіт або повернути невикористані кошти на рахунок позивача (а.с. 23,24,25).

Наслідком цього стало винесення Управлінням державної казначейської служби України в м. Кривий Ріг попередження №41 від 12.06.2017р. на адресу позивача щодо неналежного виконання бюджетного законодавства (а.с. 33).

У відповідь на вищевказані листи позивача, відповідачем було надано лист № 0606/1 від 06.06.2017, в якому для звіту про витрачений аванс на продовження робіт у 2017 році відповідач надав копії видаткових накладних на придбаний матеріал (а.с. 26).

Так, у матеріалах справи наявні: видаткова накладна ТОВ "Міленіум Спорт" № 6 від 02.06.2017 року на суму 1 299 185 грн. 33 коп.; видаткова накладна ТОВ Тлобал-Елекгро" № 598 від 21.04.2017 на суму 104 286 грн. 18 коп., а також платіжні доручення №1309 від 15.03.2017, № 1310 від 15.03.2017 та №1325 від 30.03.2017р. (а.с. 27-31).

Разом із відзивом на позов відповідачем долучено до матеріалів справи платіжні доручення та видаткові накладні на придбання товарно-матеріальних цінностей (а.с. 56-88).

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем не було надано позивачу належних доказів використання авансу, через що відповідач був зобов'язаний повернути суму авансу в розмірі 1 394 634 грн. в строк до 06.06.2017р., але зобов'язання відповідачем не виконано.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п'ятої Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору підряду, є господарськими зобов'язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина 1 статті 843 Цивільного кодексу України).

Так, у пункті 9 договору сторонами були визначені умови щодо договірної ціни, а саме: договірна ціна робіт визначається на підставі приблизного кошторису, що є невід'ємною частиною договору (додаток 2), є динамічною і складає 15 061 979 грн. 47 коп. з ПДВ, в тому числі ПДВ 2 510 329 грн. 91 коп., у тому числі: будівельні роботи - 14 941 315 грн. 87 коп. з ПДВ; устаткування - 120 663 грн. 60 коп. з ПДВ. Бюджетні зобов'язання на 2016 рік за рахунок міського бюджету складають 9 843 000 грн. 00 коп. з ПДВ, у тому числі: будівельні роботи - 9 843 000 грн. 00 коп. з ПДВ.

Як уже зазначалося, в процесі виконання договору сторонами вносилися зміни до договору в частині розміру бюджетних зобов'язань на 2017 рік, шляхом укладення додаткової угоди № 10/08-1/7 від 26.01.2017 року.

Відповідно до статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

У пунктах 4 та 5 договору сторонами були визначені умови щодо строків виконання робіт, а саме:

- генпідрядник розпочне виконання робіт з 01.09.2016 за наявності дозволу на початок виконання робіт і завершить виконання робіт до 31.12.2017;

- початок і закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною договору (додаток 1).

Відповідно до умов пунктів 31 та 32 договору замовник за актом передасть підряднику будівельний майданчик (фронт робіт) та всю дозвільну документацію протягом 10 днів з дня підписання договору. Підрядник забезпечить виконання робіт згідно з календарним графіком їх виконання (додаток 1), який він представить для узгодження замовнику протягом 10 днів з дня підписання договору (якщо календарний графік відсутній на час підписання договору).

Згідно з нормами статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Так, у пунктах 48 та 49 договору сторонами було вказано слідуюче:

- фінансування робіт (будівництво об'єкта) здійснюється в межах фактичних надходжень відповідно до статті 49 Бюджетного кодексу України. Зобов'язання сторін щодо фінансування визначаються положеннями загальних умов пунктів 83-87 та погодженого сторонами плану фінансування будівництва ;

- план фінансування (якщо він не узгоджений сторонами на момент укладання договору) буде поданий підряднику на узгодження у строк до 10 днів після узгодження календарного графіку виконання робіт.

В той же час, відповідно до пунктів 51, 52, 53 та 54 договору:

- розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов та національного стандарту України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 на підставі форми КБ-2В, "Акт приймання виконаних будівельних робіт", № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", договірної ціни, проміжними платежами щомісячно. Роботи з використанням ресурсних норм не прямої дії не приймаються замовником до сплати;

- підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує документи (перелік в пункті 51) і подає їх для підписання замовнику до 25-го числа щомісячно. Відповідальність за достовірність обсягів та вартості виконаних робіт, вартості матеріально-технічних ресурсів несе підрядник. Замовник зобов'язаний підписати подані підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмовлення від їх підписання протягом 3-х робочих днів з дня одержання. Оплата виконаних робіт здійснюється шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника з реєстраційного рахунку замовника, в органах державної казначейської служби України, по мірі надходження коштів на рахунок замовника на підставі підписаних документів;

- вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті (якщо здійснюються проміжні платежі і договірна ціна є динамічною), визначається в порядку визначеному національним стандартом України; із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат підрядника, підтверджених відповідними документами тощо;

- проміжні платежі здійснюються у межах не більше 95 відсотків загальної вартості будівництва. Остаточні розрахунки здійснюються в двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та при наявності документів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію, згідно з чинним законодавством.

У пункті 57 договору сторони погодили, що замовник протягом 10 днів з дня підписання договору щорічно надає підряднику аванс для придбання і постачання матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для виконання робіт у розмірі 30 відсотків вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (із змінами і доповненнями). По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Перебіг тримісячного терміну починається з дати зарахування коштів на рахунок підрядника. За цільове використання авансу відповідальність несе підрядник. Замовник має право контролювати використання наданих підряднику сум авансу.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач на виконання вказаних умов договору перерахував на рахунок відповідача суму авансу у розмірі 1 394 634 грн..; платіж було проведено 06.03.2017. Вказане підтверджується платіжним дорученням № 4 від 01.03.2017 (а.с.22).

Враховуючи умов пункту 57 договору, граничним строком освоєння авансу в сумі є 06.06.2017.

В матеріалах справи наявні листи позивача, в яких він наголошував на тому, що термін звітування про цільове використання авансу спливає 05.06.2017 року.

У відповіді на вказані звернення позивача, відповідачем було надано лист № 0606/1 від 06.06.2017, в якому для звіту про витрачений аванс на продовження робіт у 2017 році в розмірі 1 394 634 грн. від 06.03.2017 відповідач надав копії видаткових накладних на придбаний матеріал, а саме: видаткову накладну Товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум Спорт" № 6 від 02.06.2017; видаткову накладну Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал-Електро" № 598 від 21.04.2017 (а.с. 26-29).

В матеріалах справи також наявний лист управління державної казначейської служби України у м. Кривому Розі Дніпропетровської області №03-08/1261 від 09.06.2017,в якому вказане слідуюче:

- "Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва житлово-комунального господарства б/н від 21.11.2013 звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" з відповідним обґрунтуваннями. Відповідно СО ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вартість придбаного та змонтованого підрядником устаткування включається до примірної форми № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", з підтвердженням розрахунками обґрунтованих витрат, пов'язаних з придбанням устаткування (відпускна ціна, транспортні та заготівельно- складські витрати). Враховуючи вищевикладене, управління повертає без виконання та без врахування, як підтвердження використаної суми сплаченого авансу копії видаткових накладних №6 від 02.06.2017 та № 598 від 21.04.2017." (а.с.33).

Згідно з пунктом 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р., замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт.

Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Статтею 530 Цивільного кодексу України визначено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно статті 202 Господарського кодексу України та статті 598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняються виконанням, проведеним належним чином. Відповідачем не було виконане зобов'язання, доказів припинення відповідного зобов'язання в повному обсязі перед позивачем до матеріалів справи не надано.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що використання відповідачем суми авансу в розмірі 1 394 634грн. не було підтверджено належними документами у визначений договором строк, а саме первинними обліковими документами у будівництві "Актами приймання виконаних будівельних робіт" форми № КБ-2в з відповідним обґрунтуваннями.

Внаслідок ненадання належних доказів використання авансу, відповідач був зобов'язаний повернути суму в розмірі 1 394 634 грн. в строк до 06.06.2017р., але не виконав цього зобов'язання.

Відповідачем не було виконане зобов'язання, доказів припинення відповідного зобов'язання в повному обсязі перед позивачем до матеріалів справи не надано.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно не взяв до уваги факт того, що в матеріалах справи наявні докази придбання підрядником матеріалів для будівництва на суму 1 401471,51 грн. та не включив її до розрахунку витрат, які були здійснені із загальної суми отриманого авансу, колегія суддів не приймає з огляду на наступне.

Як вже зазначалося раніше, відповідно до пунктів 51, 52, 53 та 54 договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов та національного стандарту України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 на підставі форми КБ-2В, "Акт приймання виконаних будівельних робіт", № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", договірної ціни, проміжними платежами щомісячно.

Згідно з пунктом 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р. розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Таким чином, відповідно до Порядку № 1764 замовник має право перерахувати підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом) у розмірі, що не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт.

В свою чергу підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Тобто, надання підрядником на протязі 3- х місяців саме актів приймання виконаних робіт, які будуть підтверджувати часткове виконання будівельних робіт, в тому числі із застосуванням матеріалів, конструкцій та виробів придбаних за рахунок авансу, та їх оплата замовником є цілком обґрунтованою .

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами виконання ним положень пункту 57 договору та пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р. у визначений строк.

Господарський суд підставно не визнав наявні в матеріалах справи видаткову накладну ТОВ "Міленіум Спорт" № 6 від 02.06.2017 року на суму 1 299 185 грн. 33 коп.; видаткову накладну ТОВ Тлобал-Елекгро" № 598 від 21.04.2017 на суму 104 286 грн. 18 коп., платіжні доручення №1309 від 15.03.2017, № 1310 від 15.03.2017 та №1325 від 30.03.2017р. (а.с. 27-31); платіжні доручення та видаткові накладні на придбання товарно-матеріальних цінностей (а.с. 56-88) належними та допустимими доказами звітування відповідача про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, оскільки матеріалами справи не підтверджено, що придбані відповідачем на підставі даних первинних документів товарно-матеріальні цінності, є належної якості, придбані по ринковим цінам, та використані саме на об'єкті позивача.

Доводи апеляційної скарги про відсутність норм чинного законодавства чи умов Договору підряду № 10/08-1 від 15.08.2016, якими встановлено, що звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, здійснюється виключно на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", суперечать пункту 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р. та пунктам 51, 52 Договору, відповідно до яких розрахунки між сторонами, складовою частиною яких є звітування про цільове використання авансу здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не надано оцінку поясненню представника відповідача стосовно того, що роботи з будівництва об'єкту Реконструкція запасного футбольного поля з улаштуванням трибун та благоустроєм території стадіону "Металург" ДЮСШ №1 по проспекту Металургів, 5 м. Кривий Ріг фактично виконані, не підтверджені матеріалами справи, оскільки відсутні відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно розглянув у судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог. Тому передбачених статтями 277-279

Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 275, 281, 282, 283 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплобудсервіс" м. Кривий Ріг - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2017 року у справі № 904/6797/17 - залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплобудсервіс" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 23.04.2018 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя І.О. Вечірко

Суддя О.В. Березкіна