Постанова

від 23.04.2018 по справі 911/1143/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" квітня 2018 р. Справа№ 911/1143/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Київобленерго

на рішення Господарського суду Київської області від 29.01.2018р. (повне рішення складено 08.02.2018р.)

по справі №911/1143/16 (суддя - Янюк О.С.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Тесей-1

до Публічного акціонерного товариства Київобленерго в особі Макарівського районного підрозділу Публічного акціонерного товариства Київобленерго

про скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю Тесей-1 звернулось до Господарського суду Київської області із позовом до Публічного акціонерного товариства Київобленерго в особі Макарівського районного підрозділу Публічного акціонерного товариства Київобленерго про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування 912 477,30 грн. за рішенням комісії розгляду акту №К029711 від 05.03.2015р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача оформленого протоколом від 10.02.2016р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що акт про порушення складений з порушенням Правил, експертиза проведення за порушенням Правил, факти, встановлені експертизою, виключають винні дії споживача, оперативно-господарська санкція нарахована з порушенням Методики. Позивач зазначає, що він не порушував умови договору електропостачання і у відповідача були відсутні підстави для застосування оперативно-господарської санкції на підставі Методики у вигляді донарахування вартості не облікованої електроенергії.

Рішенням Господарського суду Київської області від 29.01.2018р. по справі №911/1143/16, новий розгляд, позов задоволено повністю. Скасовано застосовану Публічним акціонерним товариством Київобленерго в особі Макарівського районного підрозділу публічного акціонерного товариства Київобленерго оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Тесей-1 вартості недорахованої еклектичної енергії у розмірі 912 477,30грн за рішенням комісії по розгляду акту №К029711 від 05.03.2015 про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом комісії від 10.02.2016 №0144. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Київобленерго в особі Макарівського районного підрозділу публічного акціонерного товариства Київобленерго на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Тесей-1 1 378,00грн. витрати по сплаті судового збору. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для притягнення позивача до відповідальності за втручання в роботу електролічильника магнітом, що є підставою для скасування оперативно-господарської санкції, нарахованої згідно протокольного рішення № 0144 від 10.02.2016р.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство Київобленерго звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 29.01.2018р. по справі №911/1143/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач посилається на те, що експертом під час проведення трасологічного та електротехнічного дослідження було встановлено, що в корпусі лічильника вмонтовано саморобний пристрій з метою заниження показів електролічильника.

Нарахування здійснено відповідно до вимог Методики, затвердженої Національною комісією регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562.

Апелянт зазначає, що оскільки позивач є власником засобу обліку електричної енергії, то і відповідальність за технічний стан згідно договору та Правил користування електричною енергією покладається на позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2018р. відкрито апеляційне провадження у даній справі.

Товариство з обмеженою відповідальністю Тесей-1 заперечує проти апеляційної скарги, посилаючись на те, що має місце порушення п. 3.30 Правил користування електричною енергією при проведені експертного дослідження. Також позивач посилається на недоведеність відповідачем вини споживача.

Так само не було надано доказів порушення корпусу та пломб приладу обліку НІК 2301 АП1, заводський №0648555 .

10.04.2018р. в судовому засіданні оголошено перерву.

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

28.04.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю Тесей-1 (споживач) та Публічним акціонерним товариством Київобленерго (постачальник) був укладений договір про постачання електричної енергії №220016486, за умовами якого, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 1000 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору. /а.с. 124, т.1/.

Згідно з п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

В 4 кварталі 2011 р. позивач придбав і встановив розрахунковий засіб обліку електричної енергії тип приладу НІК 2301 АП 1 заводський №0648555 , що підтверджується паспортом лічильника. /а.с.11, т.3/.

03.01.2013р. представниками Публічного акціонерного товариства Київобленерго було здійснено технічну перевірку розрахункового засобу обліку електричної енергії, про що складено акт №009967, за результатами перевірки порушень у роботі електролічильника виявлено не було. /а.с. 105, т.1/.

05.03.2015р. представниками постачальника було здійснено технічну перевірку розрахункового засобу обліку електричної енергії споживача, який розташований в приміщенні останнього за адресою: с. Калинівка, вул. Київська, 188, про що складено акт технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 05.03.2015 №079849, яким зафіксовано, що на момент перевірки розрахунковий електролічильник недовраховував 30% електроенергії. Вказаний акт складено в присутності представника споживача - Дикого М.І., який підписаний останнім та представниками постачальника (а.с. 26, т. 1).

За результатами перевірки відповідач склав акт про порушення №К029711 від 05.03.2015р. яким встановлено, що існує підозра на втручання в схему електролічильника з метою зниження показників розрахункового обліку. Прилад обліку знятий, укладений в пакет, який опломбований пломбою №В00007189. В акті про порушення споживач зазначив, що з його сторони втручань в схему обліку не було. Вказаний акт складено в присутності представника ТОВ Тесей-1 - Дикого О.М., який підписаний останнім та представниками ПАТ Київобленерго /а.с. 11, т. 1/.

Вилучений електролічильник споживача НІК 2301 типу АК1 серійний №0648555 було направлено на експертизу до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

З висновку експертного дослідження за результатами проведення трасо логічного та електротехнічного дослідження від 21.08.2015р. №7942/15-33/7943/15-47 вбачається, що наданому на дослідження електролічильнику типу НІК 2301 АК1 заводський №064855 встановлено відсутність пошкоджень внутрішніх елементів. Втручання в конструкцію електролічильника відбулося завдяки додатковому розміщенню саморобного приладу в корпус лічильника, що вплинуло на зменшення показників обліку електричної енергії: по фазі А - повністю відсутній облік, по фазі В та С - облік може здійснюватися на 31%, 45% або 22,5% від величини спожитої електричної енергії. В принципову електричну схему лічильника були внесені зміни у вигляді підключення паралельно до вимірювальних резисторів струму фази А контактів реле (закорочення вимірювального кола) та підключення додаткових резисторів величиною 1,4 Ом та 2,5 Ом (2,6 Ом) паралельно до вимірювальних резисторів фаз В та С. /а.с. 12, т.1/.

20.01.2016р. на засіданні комісії ПАТ Київобленерго по результату розгляду акту про порушення №К029711 від 05.03.2015р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача прийняла рішення про те, що акт підлягає розрахунку згідно п. 2.5 Методики за період з 05.03.2012р. по 05.03.2015р. по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Вказане рішення оформлене протоколом №0105 від 05.03.2015р. /а.с. 22, т.1/.

10.02.2015р. комісія відповідача повторно розглянула акт №К029711 від 05.03.2015р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача.

За результатами розгляду прийнято рішення, яке оформлене протоколом №0144 від 10.02.2015р, з якого слідує, що акт підлягає розрахунку згідно п. 2.1.3 Методики за період з 05.03.2012р. по 05.03.2015р. по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. /а.с. 24, т.1/.

Зі змісту протоколів засідання вбачається, що представник позивача не погоджується із прийнятими рішеннями.

На підставі проведеної перевірки згідно акту порушення №К029711 від 05.03.2015р. відповідач розрахував обсяг спожитої та неврахованої електроенергії на суму 912 477,30 грн., про що виставлено позивачу рахунок-фактура за активну електроенергію. /а.с. 28, т.1/.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України Про електроенергетику правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення ПКЕЕ.

Відповідно до п. 1.2. Правил користування електричною енергією (надалі - Правил) технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку Правилам устройства електроустановок (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки (абз. 2 п. 3.33 Правил).

Відповідно до п. п. 6.38, 6.41 Правил за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. Крім того, в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку.

В порушення вимог Правил в акті про правопорушення не було вказано які пункти Правил позивачем були порушені.

Відповідно до п. 6.40. Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656.

Відповідно до абз. 2 пп. 7 п. 3 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Відповідно до п. 3.30 Правил експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

В порушення вищезазначених вимог позивач не був присутній при проведені експертного дослідження, що свідчить про порушення прав споживача, а тому має місце порушення Правил.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що висновок експерта в силу ст. 76 Господарського процесуального кодексу України не може бути належним доказом, та не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення.

В силу ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Доказів замовлення висновку експерта матеріали справи не містять.

Під час розгляду справи судом першої інстанції для надання пояснень було викликано спеціаліста уповноваженого керівником ТОВ Нік-Електроніка . Уповноважений представник ОСОБА_4, повноваження якого підтверджені довіреністю б/н від 29.12.2017, надав відповідні пояснення, зокрема, вказав, що лічильники НІК 2301 типу АК1 на даний час не виготовлюються. Зазначив, що корпус лічильника складається із цоколя та кожуха, які виготовляються шляхом лазерного зварювання, проте, за спеціальним замовленням особи, корпус лічильника може бути склеєний. Стверджує, що встановити сторонні пристрої на корпус лічильника без пошкодження останнього або його пломб неможливо. Вказав, що у разі повторного дослідження відповідного лічильника неможливо буде встановити чи був пошкоджений корпус лічильника до проведення експертного дослідження. Зауважив, що лічильник НІК 2301 типу АК1 серійний №0648555 ремонту не піддавався.

Зазначене також ставить під сумнів висновок експерта.

Крім того, відповідно до п. 2.5. Методики якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Відповідач здійснив нарахування за максимально можливий період, а саме з 05.03.2012р. по 05.03.2015р.

Проте, як було встановлено судом 03.01.2013р. була здійснена перевірка засобу обліку електричної енергії, за результатами якої порушень не було виявлено, а рахунок-фактури виставлено за лютий 2016р., що свідчить про порушення п. 2.5. Методики.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до п. 6.42 Правил споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Доводи наведені в апеляційні скарзі не спростовують порушення п. 3.30 Правил та ґрунтуються на експертному висновку.

Дослідивши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що Господарським судом Київської області правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Київської області від 29.01.2018р. у справі №911/1143/16.

керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Київської області від 29.01.2018р. у справі №911/1143/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Матеріали справи №911/1143/16 повернути до місцевого господарського суду.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді М.Л. Яковлєв

Т.І. Разіна