Постанова

від 26.04.2018 по справі 820/8/18

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції : Спірідонов М.О.

26 квітня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/8/18 Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії :

головуючого судді: Перцової Т.С.

суддів: Спаскіна О.А. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.

представників сторін : позивача - ОСОБА_1, відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.01.2018 р. (11:30 год., повний текст складено 26.01.2018 р.) по справі № 820/8/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС"

до Головного управління ДФС у Харківській області

про визнання протиправною та скасування податкової консультації, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" (далі по тексту - ТОВ Аврора ТРРК ), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління юстиції у Харківській області (далі по тексту - ГУ ДФС у Харківській області, відповідач), в якому просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт - індивідуальну податкову консультацію ГУ ДФС у Харківській області № 883/1ПК/20 - 40-12-03-21 від 29.06.2017 року.

2. 3обов'язати відповідача надати нову податкову консультацію - індивідуальну податкову консультацію з питання практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, а саме, - п.п. «є» п.266.2.2. Податкового Кодексу України, відповідно до якого об'єкт нежитлової нерухомості позивача - будівля торгово - розважального ринкового комплексу загальною площею 1273,8 кв.м., яка використовується ним як суб'єктом господарювання малого бізнесу, що провадить свою діяльність на ринку, не є об'єктом оподаткування податком на нерухоме майно.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.01.2018 р. по справі № 820/8/18 в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" (61157, м. Харків, вул. Академіка Богомольця, 1-А, код ЄДРПОУ 38000426) до Головного управління ДФС у Харківській області (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 46, код ЄДРПОУ 39599198) про визнання дій незаконними - відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального права, неповне з'ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.01.2018 р. по справі № 820/8/18 скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що оскаржувана податкова консультація суперечить нормам Податкового кодексу України, та безпідставно покладає на позивача обов'язок зі сплати податку на нерухоме майно. Пояснив, що позивач відповідно до ст.55 Господарського кодексу України є суб'єктом малого підприємництва, перебуває на спрощеній системі оподаткування та має у власності нежитлову будівлю торгово-розважального ринкового комплексу загальною площею 1273,8 кв.м., перебуває на обліку як ринок у Департаменті підприємництва та споживчого ринку Харківської міської ради. ТОВ Аврора ТРРК провадить діяльність на власному ринку та має види діяльності за КВЕД по наданню в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, інших допоміжних комерційних та індивідуальних послуг. З урахуванням викладене, стверджує, що у відповідності до пп. е пп.266.2.2 п.266.2 ст.266 Податкового кодексу України має право на звільнення від оподаткування податком на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки. Однак, відповідачем була надана податкова консультація, відповідно до якої застосування до об'єкту нерухомості позивача преференції, закріпленої у пп. е пп.266.2.2 п.266.2 ст.266 Податкового кодексу України, не є правомірним. Вважає, що надана консультація не відповідає вимогам закону, позбавлена логіки та законодавчого обґрунтування, надана не по змісту порушеного питання. При цьому, на головній сторінці офіційного веб-порталу ДФС розміщено консультацію про оподаткування податком на нерухоме майно за № 106.02 протилежного змісту, ніж оскаржувана індивідуальна податкова консультація.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.01.2018 р. по справі № 820/8/18 скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідача в надісланому до суду письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Стверджує, що ГУ ДФС у Харківській області при наданні податкової консультації позивачеві діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а висновки, викладені в оскаржуваній податковій консультації, є обґрунтованими, не суперечать нормам Податкового кодексу України, правам та інтересам платника податків, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 07.06.2017 року позивач, ТОВ "АВРОРА" ТРРК ", звернувся до ГУ ДФС у Харківській області з листами № 07/06/17 та №07/1/06/17 про надання письмової податкової консультації з питань застосування окремих норм Податкового кодексу України, а саме: пп.»е» пп.266.2.2 п.266.2 ст.266 Кодексу, відповідно до якого, на думку позивача, об'єкт нежитлової нерухомості товариства - будівля торгово - розважального ринкового комплексу загальною площею 1273,8 кв.м., яка використовується ним як суб'єктом господарювання малого бізнесу, що провадить свою діяльність на ринку, не є об'єктом оподаткування податком на нерухоме майно.

Листом від 29.06.2017 року № 883/ІПК/20-40-12-03-21 відповідачем - Головним управлінням ДФС у Харківській області була надана податкова консультація по суті порушеного у запиті питання з посиланням на норми Податкового кодексу України, що регулюють відносини справляння податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки.

Зазначеним листом відповідачем було повідомлено позивачу, що основним зареєстрованим видом господарської діяльності позивача є «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, який кваліфікується у класі 68.20 розділу 68 «Операції з нерухомим майном» класифікації видів економічної діяльності ДК 009:2010, затвердженої наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання споживчої політики від 11.10.2010 р. № 457.

Податкова преференція, встановлена пп. «е» пп. 266.2.2 п. 266.2 ст. 266 Податкового кодексу, на застосування якої претендує позивач, передбачає виключення із об'єкту оподаткування податком на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки (далі по тексту - податок) об'єктів нежитлової нерухомості, які використовуються суб'єктами господарювання малого та середнього бізнесу, що "проводять свою діяльність в малих архітектурних формах та на ринках".

Державний класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000, затверджений наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 17.08.2000 р. №507, у класі 1230 «Будівлі торгівельні» відносить до різних підкласів «Торгові центри, універмаги, магазини» (підклас 1230.1) та криті ринки, павільйони та зали для ярмарків» (підклас 1230.2). За таких обставин Об'єкт (Торгово-розважальний комплекс Аврора , загальною площею 1273,8 кв.м.) який, вочевидь, класифікується у підкласі «Торгові центри, універмаги, магазини» (підклас 1230.1). що розташований на території критого ринку, не може бути ідентифікованим як об'єкт нерухомості, на який поширюється дія Преференції в значенні «на ринках» .

Крім того, з посиланням на визначення терміну «ринок» , наведене у Правилах торгівлі на ринках, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26.02.2002 №57/188/84/105, вказано, що текст Преференції «на ринках» може поширюватися на об'єкти нерухомості, які є об'єктом права власності суб'єктів господарювання, що утворені та зареєстровані в установленому порядку як ринки і належать до категорій суб'єктів господарювання малого та середнього бізнесу.

Крім того, господарська діяльність ринків, в значенні Наказу, класифікується у секції G «Оптова та роздрібна торгівля; ремонт автотранспортних засобів і мотоциклів» розділу 47 «Роздрібна торгівля, крім торгівлі автотранспортними засобами та мотоциклами» , де торгівельна діяльність деталізована за формою торгівлі, як поза магазинами, зокрема, «Роздрібна торгівля з лотків і на ринках» (група 47.8 КВЕД), що не відповідає зареєстрованим Товариством основним видам господарської діяльності.

Разом з тим, оскільки Преференція застосовує термін «мала архітектурна форма» , що встановлює обмеження її застосування до об'єктів нежитлової нерухомості площею 30 кв. м, незалежно від функціонального використання земельної ділянки, на якій розміщено такий об'єкт, наприклад «Для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури» , зважаючи на приписи п.п. 4.1.2 м. 4.1 ст. 4 ПК України щодо недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації, норма уточнення щодо виключення із об'єкта оподаткування Податком об'єктів нежитлової нерухомості «на ринках» , може бути поширеною на об'єкті нежитлової нерухомості елементів торгової мережі ринку, площа яких не перевищує площі малої архітектурної форми.

З огляду на викладене, відповідачем зроблено висновок, що застосування норм п.п. «е» п.п. 266.2,2 п. 266.2 ст. 266 Кодексу Товариством, господарська діяльність якого згідно з КВЕД належить до класу 68.20 «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна» , не є правомірним.

Не погодившись із вказаною податковою консультацією, ТОВ Аврора ТРРК звернулось до суду з даним позовом про її оскарження та зобов'язання ГУ ДФС у Харківській області надати нову індивідуальну податкову консультацію з питання практичного застосування пп. е пп. 266.2.2 п.266.2 ст.266 ПК України, відповідно до якого об'єкт нежитлової нерухомості позивача - будівля торгово - розважального ринкового комплексу загальною площею 1273,8 кв.м., яка використовується ним як суб'єктом господарювання малого бізнесу, що провадить свою діяльність на ринку, не є об'єктом оподаткування податком на нерухоме майно.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана податкова консультація надана відповідачем по суті поставленого позивачем питання, не суперечить нормам ПК України або змісту відповідного податку чи збору.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

За визначенням пп.14.1.172 та пп. 14.1.172-1 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України встановлено, що податкова консультація - індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом. У свою чергу, індивідуальна податкова консультація - роз'яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

Податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (п. 52.2 ст. 52 ПК України).

Відповідно до п. 52.1. ст. 52 Податкового кодексу України встановлено, що зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

Пунктом 52.3. ст. 52 ПК України встановлено, що за вибором платника податків індивідуальна податкова консультація надається в усній або письмовій формі. Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, обов'язково повинна містити назву - податкова консультація, реєстраційний номер в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій, опис питань, що порушуються платником податків, з урахуванням фактичних обставин, зазначених у зверненні платника податків, обґрунтування застосування норм законодавства та висновок з питань практичного використання таких норм законодавства.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач, звертаючись до ГУ ДФС у Харківській області, ставив на вирішення контролюючого органу питання щодо можливості застосування до об'єкту нерухомого майна - будівлі торгово-розважального ринкового комплексу загальною площею 1273,8 кв.м. - преференції зі сплати податку на нерухоме майно, встановленої пп. е пп.266.2.2 п.266.2 ст.266 ПК України.

Так, позивач стверджує, що будівля ТОВ Аврора ТРРК , яка є об'єктом нежитлової нерухомості на ринку, не є об'єктом оподаткування податком на нерухоме майно.

Відповідно до пп. е пп.266.2.2 п.266.2 ст.266 ПК України не є об'єктом оподаткування податком на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки, об'єкти нежитлової нерухомості, які використовуються суб'єктами господарювання малого та середнього бізнесу, що провадять свою діяльність в малих архітектурних формах та на ринках.

За визначенням п.2 Правил торгівлі на ринках, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26.02.2002 року № 57/188/84/105, ринок - це суб'єкт господарювання, створений на відведеній за рішенням місцевого органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування земельній ділянці і зареєстрований в установленому порядку, функціональними обов'язками якого є надання послуг та створення для продавців і покупців належних умов у процесі купівлі-продажу товарів за цінами, що складаються залежно від попиту і пропозицій (далі - ринок).

Зі змісту наведеного визначення ринку відповідачем в оскаржуваній податковій консультації зроблено висновок, що текст Преференції на ринках може поширюватися на об'єкти нерухомості, які є об'єктом права власності суб'єктів господарювання, що утворені та зареєстровані в установленому порядку як ринки і належать до категорії суб'єктів господарювання малого та середнього бізнесу.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ Аврора ТРРК є власником громадського будинку - нежитлової будівлі літ. В-2 по вул. Академіка Богомольця № 1-а у м. Харків (а.с.16).

Згідно з державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯМ № 998525 від 24.12.2012 року, ТОВ Аврора ТРК є власником земельної ділянки площею 0,2196 га у м. Харків, по вул. Академіка Богомольця, 1-а, цільове призначення земельної ділянки - для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. В-2 (торговельно-розважальний комплекс ) (а.с.17-18).

У відповідності до картки обліку об'єкту торгівлі, ресторанного господарства, сфери послуг та з виробництва і переробки продуктів харчування № К06-009 від 28.02.2017 р., оформленої Департаментом підприємництва та споживчого ринку виконавчого комітету Харківської міської ради, за адресою : м. Харків, вул. Академіка Богомольця, 1-А знаходиться ринковий комплекс (а.с.19).

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) ТОВ Аврора ТРРК , що знаходиться по вул. Академіка Богомольця, 1-А у м. Харкові, має наступні види діяльності за КВЕД-2010, зокрема : 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивач є суб'єктом господарювання, зареєстрованим у встановленому законом порядку як ринок, є власником нежитлової будівлі - ринкового комплексу, а тому має право на застосування податкової преференції, закріпленої у пп. е п.266.2.2 п.266.2 ст.266 ПК України.

Та обставина, що позивач належить до суб'єктів малого господарювання, відповідачем не заперечується.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на Державний класифікатор будівель і споруд ДК 018-2000, затверджений наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 17.08.2000 року № 507, в обґрунтування твердження про те, що будівля, власником якої є позивач, класифікується у підкласі 1230.1 Торгові центри, універмаги, магазини , а не у підкласі 1230.2 Криті ринки, павільйони та зали для ярмарків , а тому не може бути ідентифікованим як об'єкт нерухомості, на який поширюється текст Преференції в значенні на ринках .

Такий висновок відповідача носить характер суб'єктивних припущень та зроблений відповідачем без урахування вищенаведених документів, які свідчать про те, що належна позивачеві нежитлова будівля є саме ринком, а отже, повинна класифікуватися у підкласі 1230.2 класу 1230 Будівлі торгівельні вищевказаного Державного класифікатора.

Наведені в оскаржуваній податковій консультації доводи відповідача про те, що оскільки текст Преференції застосовує термін мала архітектурна форма , що встановлює обмеження у застосуванні Преференції до об'єктів нежитлової нерухомості площею 30 кв.м., незалежно від функціонального використання земельної ділянки, на якій розміщено такий об'єкт, зважаючи на приписи пп.4.1.2 п.4.1 ст.4 ПК України щодо недопущення проявів податкової дискримінації, норма уточнення щодо виключення із об'єкта оподаткування Податком об'єктів нежитлової нерухомості на ринках , може бути поширеною на об'єкти нежитлової нерухомості елементів торгової мережі ринку, площа яких не перевищує площі малої архітектурної форми, колегія суддів вважає такими, що суперечать змісту податкової консультації у розумінні пп.14.1.172 п.14.1 ст.14 та п.52.1 ст.52 ПК України.

Роз'яснення контролюючого органу у наведеній редакції не можуть вважатися такими, що надають роз'яснення платнику податків стосовно практичного використання норми закону.

Позиція відповідача про те, що з метою уникнення проявів податкової дискримінації слід застосовувати Преференцію лише до тих елементів торгової мережі ринку, площа яких не перевищує площі малої архітектурної форми - 30 кв.м., є наслідком довільного тлумачення пп. е пп.266.2.2 п.266.2 ст.266 ПК України.

Вказана норма передбачає виключення із об'єктів оподаткування податком на нерухоме майно як тих об'єктів нерухомості, які використовуються суб'єктами господарювання, що провадять свою діяльність в малих архітектурних формах, так і тих об'єктів нерухомості, які використовуються суб'єктами господарювання, які здійснюють діяльність на ринках, незалежно від площі елемента ринкової мережі, який цим суб'єктом використовується.

Твердження відповідача про те, що основний вид діяльності позивача за КВЕД є 68.20 - Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, на думку відповідача, не відповідає господарській діяльності ринків, яка повинна класифікуватися у секції G КВЕД-2010 Оптова та роздрібна торгівля; ремонт автотранспортних засобів і мотоциклів , зокрема, у групі 47.8 КВЕД Роздрібна торгівля з лотків на ринках , колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки господарська діяльність суб'єктів малого та середнього бізнесу не обмежується торгівлею. При цьому, нормами пп. е пп.266.2.2 п.266.2 ст.266 ПК України не встановлено виключень щодо можливості застосування Преференції залежно від виду діяльності за КВЕД суб'єкта господарювання малого або середнього бізнесу, який здійснює діяльність на ринках.

Отже, таке твердження не є підставою для позбавлення позивача права користування Преференцією.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з практики Європейського суду з прав людини, яка сформувалась з питань імперативності правила про прийняття рішення на користь платників податків, слідує, що у разі існування неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов'язків платника податків слід віддавати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та приймати рішення на користь платника податків (справи "Серков проти України" (заява №39766/05), "Щокін проти України" (заяви №23759/03 та №37943/06), які відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" підлягають застосуванню судами як джерела права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на досліджені докази та встановлені у справі фактичні обставини, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач - ГУ ДФС у Харківській області при наданні податкової консультації ТОВ Аврора ТРРК , діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання протиправною та скасування податкової консультації від 29.06.2017 року підлягають задоволенню.

З приводу позовних вимог про зобов'язання ГУ ДФС у Харківській області надати нову індивідуальну податкову консультацію з питання практичного застосування норм пп. «е» п.266.2.2 п.266.2 ст.266 Податкового Кодексу України, відповідно до якого об'єкт нежитлової нерухомості позивача - будівля торгово - розважального ринкового комплексу загальною площею 1273,8 кв.м., яка використовується ним як суб'єктом господарювання малого бізнесу, що провадить свою діяльність на ринку, не є об'єктом оподаткування податком на нерухоме майно, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Колегія суддів зазначає, що надання індивідуальних податкових консультацій з питань практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, законодавцем віднесено до виключної компетенції ГУ ДФС у Харківській області ДПС, оскільки, як зазначено вище, відповідно до п.52.1 ст.52 ПК України контролюючі органи надають платникам податків індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

За приписами п.52.4 ст.52 ПК України індивідуальні податкові консультації надаються: в усній формі - контролюючими органами та державними податковими інспекціями; у письмовій формі - контролюючими органами в Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, областях, міжрегіональними територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику. Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, підлягає реєстрації в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій та розміщенню на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, без зазначення найменування (прізвища, ім'я, по батькові) платника податків, коду згідно з ЄДРПОУ (реєстраційного номера облікової картки) та його податкової адреси.

Отже, обраний позивачем спосіб захисту (відновлення) порушеного права в частині зобов'язання відповідача надати ТОВ Аврора ТРРК нову індивідуальну податкову консультацію певного змісту - про те, що об'єкт нежитлової нерухомості позивача - будівля торгово-розважального ринкового комплексу загальною площею 1273,8 кв.м., яка використовується позивачем як суб'єктом господарювання малого бізнесу, що проводить свою діяльність на ринку, не є об'єктом оподаткування податком на нерухоме майно - не є належним та достатнім способом належного судового захисту такого права у спірних правовідносинах.

Вказана позовна вимога є формою втручання в дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а тому не може бути задоволена.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

З огляду на викладене, з метою повного захисту прав позивача колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов'язати ГУ ДФС у Харківській області надати нову податкову консультацію з питання застосування норми пп. е п.266.2.2 п.266.2 ст.266 ПК України на звернення ТОВ Аврора ТРРК № 07/06/17 від 07.06.2017 р. відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням висновків суду, викладених у цій постанові.

У відповідності до п.п.1, 3, 4 ч.1 ст.317 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Враховуючи вищенаведене, беручи до уваги, що судом першої інстанції не встановлено фактичних обставин справи, не проаналізована наявних у справі документів та не надано оцінки змісту оскаржуваної податкової консультації, однак, зроблено висновок про відповідність останньої вимогам законодавства виходячи лише з формальних підстав, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.01.2018 р. по справі № 820/8/18 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, на користь позивача підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору за подання позову в сумі 2252,00 грн., сплачені згідно з платіжними дорученнями № 673 від 03.01.2018 р., № 509 від 03.07.2017 р., № 508 від 03.07.2017 р., та за подання апеляційної скарги, сплачені згідно з платіжним дорученням № 737 від 23.02.2018 р.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.01.2018 по справі № 820/8/18 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Головного управління ДФС у Харківській області № 883/ІПК/20-40-12-03-21 від 29.06.2017 р.

Зобов'язати Головне управління ДФС у Харківській області надати нову податкову консультацію з питання застосування норми пп. е п.266.2.2 п.266.2 ст.266 ПК України на звернення ТОВ Аврора ТРРК № 07/06/17 від 07.06.2017 р. відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням висновків суду, викладених у цій постанові.

В іншій частині позову - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Харківській області (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 46, код ЄДРПОУ 39599198) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" (61157, м. Харків, вул. Академіка Богомольця, 1-А, код ЄДРПОУ 38000426) витрати по сплаті судового збору за подання позову в розмірі 2252 (дві тисячі двісті п'ятдесят дві) грн. 00 коп. та за подання апеляційної скарги в розмірі 2700 (дві тисячі сімсот) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, крім випадків, встановлених ч.5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя ОСОБА_3 Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5 Повний текст постанови складений та підписаний 27.04.2018.