Постанова

від 23.04.2018 по справі 924/124/17

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2018 року Справа №924/124/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І. Ю. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Рильнику Д.М.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (довіреність № 007.2Др-2-0118 від 10.01.2018 року)

відповідача - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техно-Верест" на рішення господарського суду Хмельницької області від 27.11.2017 р. у справі №924/124/17 (проголошеного о 12.40 год. в м. Хмельницький колегією суддів у складі: головуючий суддя Гладюк Ю.В., суддя Димбовський В.В., Смаровоз М.В., повний текст рішення складено 29.11.2017 року)

позивач: Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз"

відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Техно-Верест"

про стягнення збитків у вигляді вартості несанкціонованого відбору газу в розмірі 128 351, 82 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 27.11.2017 р. у справі №924/124/17 позов задоволено, стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю „Техно - Верест» на користь публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Хмельницькгаз» 128 351, 82 грн. збитків, 1 925, 28 грн. судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем доведено наявність протиправної поведінки відповідача, обставини споживання відповідачем кількості природного газу та спричинення внаслідок цього позивачу збитків, величина збитків підтверджується відповідним розрахунком.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Техно-Верест" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог посилаючись на те, що рішення прийняте на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на наступне:

- в судовому рішенні не викладено змісту первинних позовних вимог позивача, а звернуто увагу на їх уточнення, в яких позивачем одночасно було змінено предмет та підстави позову;

- судом в неповному обсязі з'ясовано обставин, що мають значення для справи, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушено норми процесуального права та неправильно їх застосовано;

- в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підтверджують віднесення несанкціонованого газу на позивача в такій кількості та на таку суму;

- не можна вважати доведеним факт проходження несанкціонованого газу через лічильник відповідача, що вказує на відбір ним газу, оскільки лічильник встановлювався працівниками позивача, фіксація первинних показів лічильника відбулася без уповноважених працівників відповідача, відповідач позбавлений повноважень та можливостей робити висновок про правильність встановлення вузла обліку газу;

- висновок суду про наявність вини відповідача, що проявилась у відсутності контролю проходження газу через лічильник газу не відповідає дійсності, оскільки відповідачем подавалися щомісячні звіти позивачу (наявні в матеріалах справи), в той же час позивач самоусунувся від покладеного на нього обов'язку здійснювати контроль за кількістю використаного газу чи наявні ознаки його витоку через неправильне встановлення вузла обліку газу;

- наявність причинного зв'язку теж не може вважатися доведеною - відсутнє документальне підтвердження віднесення алокації на позивача.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.03.2018 року поновлено строк на подання апеляційної скарги та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Техно-Верест" на рішення господарського суду Хмельницької області від 27.11.2017 р. у справі №924/124/17, призначено справу №924/124/17 до розгляду на "23" квітня 2018 року.

11.04.2018 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 27.11.2017 р. у справі №924/124/17 - залишити без змін.

Позивач та відповідач були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак відповідач наданим йому процесуальним правом не скористалися та в судове засідання не з'явився, своїх повноважних представників не направив.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю представника відповідача.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника позивача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Хмельницькгаз» (далі - Позивач, Оператор ГРМ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техно-Верест" (далі-Відповідач) укладено типовий Договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання № 09420ХЕІВ ШР016 від 01.01.2016р. (далі - Договір).

Пунктом 1.1. Договору передбачено, що цей Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

9 листопада 2015 року ПАТ „Хмельницькгаз» складено акт перевірки на правильність обліку спожитого газу на об'єкті відповідача, де зафіксовано показник лічильника GМS G-40 № 102331 та коректора КПЛГ 2.01Р № 00404 - 77 965 куб. м. Акт підписаний представниками сторін. Згідно довідки (арк. 20) лічильник пройшов повірку 8 жовтня 2015 року в Хмельницькому державному регіональному центрі стандартизації і метрології. Повірка підтверджується також свідоцтвом про повірку від 8 жовтня 2015 року, де відмічено, що лічильник GМS G-40 № 102331 та коректор КПЛГ 2.01Р, власником яких є відповідач, на підставі повірки визнано придатними до застосування.

1 січня 2016 року відповідач подав позивачу заяву - приєднання №09420ХЕІВ10Р016 до умов договору розподілу природного газу (заява підписана відповідачем, скріплена печаткою).

За заявою, ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.15 № 2498, відповідач приєднався до умов даного договору.

За п. 1.1. розділу 1 Типового договору (текст якого розміщений на офіційному сайті НКРЕКП) цей Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.3).

1 січня 2016 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут" (далі - постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Техно-Верест" (далі - споживач) укладено договір на постачання природного газу № 1141ОХІВ10Р016.

За абзацом 2 договору найменування оператора газорозподільної системи, далі - Оператор ГРМ, з яким споживач уклав договір розподілу природного газу: ПАТ "Хмельницькгаз". Договір розподілу природного газу між споживачем та оператором ГРМ укладено на підставі заяви приєднання №09420ХЕІВ10P016.

Відповідно акту перевірки технічного стану вузла обліку від 28 липня 2016 року, представник позивача на об'єкті відповідача, адреса - м. Дунаївці, вул. Терешкової, 1Б, на лічильнику GМS G-40 № 102331 та коректорі зафіксував показник 94 999 куб. м.

4 серпня 2016 року Дунаєвецьким УЕГГ ПАТ „Хмельницькгаз» складено акт про порушення № 6 про те, що на об'єкті відповідача м. Дунаївці, вул. Терешкової, 1Б встановлено порушення Кодексу газорозподільчих систем - несанкціоноване відновлення газопостачання. Показання лічильника - 94 999 куб. м.

Вищевказані акти підписані представниками позивача. Зі сторони відповідача зазначено, що представник відмовився від підпису.

Вказані акти направлені на адресу відповідача, що підтверджується описом вкладень з печаткою пошти від 4 серпня 2016 року та фіскальним чеком з такою ж датою.

18.01.2017 позивач направив на адресу відповідача рахунок від 17 серпня 2016р про оплату вартості донарахованого обсягу газу розміром 139 301 грн., що підтверджується: супровідним листом від 18 січня 2017 р.; рахунок № 000006118 від 17 серпня 2016 року; фіскальний чек від 18 січня 2017 р.; опис вкладення з штампом пошти.

На підтвердження існування між сторонами відносин газопостачання позивач додав акти прийому - передачі газу за лютий, березень, квітень 2016 року, завірені сторонами.

Окрім того, в матеріалах справи міститься акт про контрольне зняття показників від 7 квітня 2017 року від підписання якого відповідач відмовився; акт перевірки на правильність обліку лічильника GМS G-40 № 102331 від 7 квітня 2017 року, підписати який представники споживача відмовились; місячні звіти відносно показів лічильника відповідача за листопад, грудень 2015 - січень червень 2016; протокол засідання комісії з розгляду актів, яким скасовано акт про порушення від 4 серпня 2016; договір про постачання газу, укладений між сторонами даної справи та ТОВ „Хмельницькгаззбут» 1 листопада 2015 року; додатки до договору; повідомлення від 15.08.16 ПАТ „Укртрансгаз» , адресоване позивачу з вимогою оплати послуг балансування; акт надання послуг балансування; розрахунок послуг і рахунок.

Рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу надісланий відповідачу 18.01.2017 р., але відповідачем вказана сума добровільно не сплачена.

13.02.2017 року позивач звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовом про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу у сумі 139 301 грн..

28.09.2017 року позивачем уточнено підстави позову та зазначено, що підставою для нарахування спірної заборгованості є збитки спричинені ПАТ "Хмельницькгаз" у вигляді вартості несанкціонованого відбору газу у сумі 128 351,82 грн.

Судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було враховано уточнення позовних вимог ПАТ "Хмельницькгаз".

Згідно частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Частиною 1 статті 714 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

У відповідності із статтею 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Правовідносини, які виникли між сторонами за своїм характером являються господарськими, виходячи зі змісту ст.ст. 173, 174 ГК України, як такі, що виникли з господарського договору, і відповідно до ст. 1 Господарського кодексу України є предметом його регулювання.

Згідно ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Підписавши заяву - приєднання до умов договору розподілу природного газу відповідач, тим самим вступив у відносини, які регулюються Типовим договором розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015, про що зазначено у самій заяві та під чим міститься підпис відповідача.

Відповідно Типового договору останній є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.3).

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковий для виконання сторонами.

За цим договором (типовим) позивач - оператор ГРМ зобов'язується надати відповідачу (споживачу) послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (п. 2.1)

Крім того, між позивачем, відповідачем (оператор ГРМ та споживач) та ТОВ „Хмельницькгаззбут» (постачальник) укладено договір постачання природного газу, в якому відповідачу погоджено плановий обсяг постачання газу, а саме (п. 1.3.): січень 200 куб. м., лютий - 200 куб. м., березень - 200 куб. м., квітень - жовтень - о куб. м., листопад - 100 куб. м., грудень 200 м. куб.

При цьому, між даними сторонами відносини з постачання газу виникли раніше, на підставі договору від 1 листопада 2015 року, які і продовжилися на підставі вищевказаного договору від 1 січня 2016. За договором від 1 листопада 2015 року обсяг газу на листопад та грудень 2015 року (які входять у заявлений період) визначені у обсязі - 0, 15, і 0, 20.

Як вбачається з матеріалів справи, відносини між сторонами, що пов'язані з постачанням, порядком та умовами переміщення газу виникли на підставі двох видів договорів - постачання та розподілу газу. Одним із цих договорів передбачені обсяги постачання газу, які не можуть бути перевищені більш ніж на „-„ „+» 5% (п. 2.4.) договору постачання.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493 відбір природного газу за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу газу) за відповідний розрахунковий період є несанкціонованим відбором.

28 липня 2016 року позивач, під час перевірки технічного стану вузла обліку зафіксував на лічильнику відповідача GMS G-40 № 102331 показник 94 999 куб. м., що підтверджується актом перевірки від 28.07.2016 року.

ОСОБА_2 перевірки передбачений спеціальним законодавством та оформлено згідно Кодексу газорозподільчих систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.15 № 2429. При цьому, за пдп. 3, 4 п. 3 розд. 3 Кодексу Оператор газотранспортної системи та суб'єкт, який приймає/передає природний газ, мають право здійснювати періодичні та позачергові перевірки комерційного ВОГ (ПВВГ) у присутності інженерно-технічного персоналу власника комерційного ВОГ (ПВВГ) у робочий час.

У випадку виявлення недоліків, що впливають на правильність визначення кількості та якості газу, оператор газотранспортної системи/суб'єкт, який приймає/передає природний газ, роблять записи в журналі та спільно з власником комерційного ВОГ (ПВВГ) складають двосторонній акт.

При цьому, ВОГ - вузол обліку, що застосовується для проведення комерційних розрахунків при визначенні об'єму (обсягу) транспортування (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку (пдп. 5, п.1 роз. 1 Кодексу).

Як вбачається з акту перевірки на правильність обліку від 9 листопада 2015 року лічильник GMS G-40 № 102331, який, перебуває на об'єкті відповідача надав показник 77965 куб. м. Після перевірки 28.07.2016 року цей же лічильник показав 94 999 куб. м.

З вище викладеного вбачається, що лічильник показав фактичне споживання відповідачем газу в об'ємі (94 999 м куб. - 77 965 м куб.) 17 034 м куб. за період з 09.11.2015 р. по 28.07.2016 року.

В матеріалах справи відсутні докази про наявність письмових зауважень відповідача щодо вищезазначених актів.

Враховуючи, що складені позивачем ОСОБА_2 перевірки від 09.11.2015 року, від 28.07.2016 року є чинними не оскаржувалися в установленому порядку та не визнані судом недійсними, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищезазначені акти є належним доказом фіксування показників лічильника та підтвердженням факту несанкціонованого відбору газу.

Вищезазначений обсяг газу, за умови періоду його виникнення (включає місяці, в яких обсяг рівний 0) та вказаної в договорі постачання підтвердженої номінації є несанкціоновано (перевищив номінацію) відібраним.

Окрім того, факт проходження спірного об'єму газу через ВОГ відповідача свідчить про отримання ним газу. Так як споживання газу підтверджується показами лічильника та коректора,

Відповідачем не надано доказів того, що в роботу лічильника було втручання або, що лічильник був не справний, а тому посилання відповідача на те, що ним не споживався надмірний об'єм газу, колегія суддів вважає безпідставним.

Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання відповідача на те, що договір постачання природного газу з ТОВ "Хмельницькгаз збут" втратив чинність на спірний період і тому 17 034 м куб. газу не належить позивачу.

Так, згідно п.5 гл. 1 розділу 1 Кодексу ГТМ алокація - віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів(споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче.

У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора ГРС, а по прямому споживачу на оператора ГТС (п. 8 гл. 3 розд. 12 кодексу ГТС).

Отже, алокація (віднесення) фактичних обсягів газу на ТОВ „Хмельницькгаззбут» як постачальника газу в даному випадку неможлива, оскільки спірний обсяг газу, як встановлено раніше є несанкціонованим, що за вищевказаними нормами ГТС є підставою алокації його на оператора ГРС, котрим є позивач (преамбула договору про постачання газу).

Віднесення ж спірного об'єму газу на позивача (віднесення несанкціонованого газу на оператора ГРС, передбачено саме як втрата газу оператором ГРС), що сталося в порушення договору відповідачем (в частині підтвердженого обсягу газу, який постачається) через відбір газу без встановленої номінації є втратами позивача внаслідок порушення правил господарювання.

Такі втрати, за ст. 224 ГКУ є збитками. Так, дана стаття вказує - під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна , а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За ч. 1 ст. 224 ГКУ учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Враховуючи, що в даному випадку наявні всі ознаки збитків, в тому числі: наявність збитків - віднесення несанкціонованого газу на позивача; протиправність поведінки - через лічильник відповідача зафіксовано проходження несанкціонованого газу, що вказує на відбір газу останнім; вина - фіксація газу відбулась на об'єкті відповідача, який не контролював проходження газу через лічильник; причинний зв'язок - внаслідок несанкціонованого відбору алокація віднесена на позивача.

Розмір збитків підтверджується розрахунком - 94 999 м. куб. мінус 77 965 м. куб. складає 17 034 куб. м. (отриманий обсяг газу) х 1, 1094 (коефіцієнт корекції) = 18 897 , 5 куб. м. (обсяг, приведений до стандартних умов) х 6792 грн. (базова ціна газу за липень 2016 року) = 128 351, 82 грн.

Як вбачається зі змісту ст. 22 ЦК України, ст. 225 ГК України відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою, протиправною поведінкою заподіювача та вину.

Для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

У даному спорі позивач довів належними доказами протиправність дій відповідача, порушення ним господарських та договірних зобов'язань, причинний зв'язок між шкодою, протиправною поведінкою і вину, однак невірно визначив розмір збитків, а тому наявні правові підстави для задоволення позовних вимог.

Щодо посилань відповідача, що заявою про уточнення позовних вимог від 28.09.2017 року позивач змінив підстави та предмет позову, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України (в редакції закону до 15.12.2017р.) позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Відповідно до п. 3.10 Постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26 грудня 2011 року № 18 (далі - Постанова) передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Згідно з частиною третьою статті 55 ГПК ціну позову вказує позивач.

Згідно з п. 3.11 Постанови збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Якщо в заяві позивача йдеться про збільшення розміру немайнових вимог (наприклад, про визнання недійсним ще одного акта крім того, стосовно якого відповідну вимогу вже заявлено), то фактично також йдеться про подання іншого позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи).

Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК), відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому ГПК порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку (п. 3.12. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Із матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся з позовом до суду першої інстанції про стягнення з відповідача вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу 17 034м 3 на суму 139 301 грн..

Заявою про уточнення позовних вимог від 28.09.2017 року ПАТ "Хмельницькгаз" не змінюючи предмет та підстави позову уточнив, що підставою для нарахування спірної заборгованості є збитки у вигляді вартості несанкціоновано відібраного газу у розмірі 17 034м 3 на суму 128 351,82 грн., як збитки в розумінні ст. ст. 224-225 ГК України, завдані відповідачем ПАТ "Хмельницькгаз" внаслідок порушення господарського зобов'язання та установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності.

Тобто, рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з врахуванням обставин справи.

А тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи №924/124/17 та не спростовують висновків місцевого господарського суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техно-Верест" на рішення господарського суду Хмельницької області від 27.11.2017 р. у справі №924/124/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 27.11.2017 р. у справі №924/124/17 залишити без змін.

3. Справу №924/124/17 повернути до господарського суду Хмельницької області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "27" квітня 2018 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Савченко Г.І.