Постанова

від 15.05.2018 по справі 814/2605/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/2605/17

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду, у складі:

головуючого судді - Запорожана Д.В.,

судді - Яковлєва О.В.,

судді - Танасогло Т.М.

при секретарі: П'ятіній В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби в Миколаївській області про скасування наказу,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ ДФС служби в Миколаївській області про скасування наказу від 01.11.2017 року №537.

Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтував незаконністю спірного наказу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року позов задоволено. Скасовано спірний наказ.

В апеляційній скарзі ГУ ДФС служби в Миколаївській області просить скасувати вищенаведену постанову, як таку, що прийнята з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права і прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову.

Приймаючи оскаржену постанову суд першої інстанції виходив з обґрунтованості даного позову та наявності підстав для його задоволення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що наказом від 20.12.2016 року № 309-О позивача призначено на посаду заступника начальника управління - начальника відділу координації бюджетного процесу управління моніторингу доходів та обліково-звітних систем, а Наказом Голови ДФС України від 23.12,2016 р. № 4026-О на позивача покладено виконання обов'язків заступника начальника ГУ ДФС у Миколаївській області.

Розпорядженням від 09.02.2017 р. № 7-р створено робочу групу з відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, керівником якої призначено Позивача. Згідно п. 2.1 робоча група має забезпечити належну організацію роботи з відпрацювання ризикових підприємств за всіма категоріями уваги відповідно до вимог Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС України від 28.07.2015 р. № 543 (далі - Порядок № 543). Контроль за виконанням розпорядження покладено на Позивача.

20.10.2017 року управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області направило подання № 1003/14-29-2207 про усунення недоліків при відпрацюванні податкових ризиків з ПДВ. У поданні вказано, що стан відпрацювання окремих підприємств, доведених до відпрацювання ДФС України, свідчить про відсутність належної взаємодії структурних підрозділів ГУ ДФС України, належний рівень виконавської дисципліни, на що вказують неодноразові порушення строків виконання протокольних доручень керівника робочої групи та відсутність дієвого контролю з боку керівника робочої групи, внаслідок чого тривалий час доведені до відпрацювання. суб'єкти господарської діяльності залишаються на відпрацюванні без вжиття дієвих заходів щодо підтвердження або спростування доведених ризиків та продовжують формувати ризиковий податковий кредит. Так, станом на 20.10.2017 р. залишалися невідпрацьованими ТОВ Юг Агро-Прайд 1 , ПП Хлібороб і ТОВ Кастар . По всім вказаним суб'єктам зазначено про надання доручення управлінню аудиту ГУ ДФС у Миколаївській області щодо проведення контрольно-перевірочних заходів, які так і залишились не проведеними через самоусунення керівництва управління аудиту. Таким чином, відсутність дієвого контролю з боку керівника робочої групи - ОСОБА_1, призвела до відсутності взаємодії між структурними підрозділами ГУ ДФС у Миколаївській області при організації відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання.

За резолюцією в.о. начальника ГУ ДФС у Миколаївській області розпочато дисциплінарне провадження щодо Позивача.

27.10.2017 р. на засіданні дисциплінарної комісії Головного управління ДФС у Миколаївській області підтверджено факт дисциплінарного проступку з боку Позивача.

31.10.2017 р. дисциплінарною комісією затверджено висновок за результатами дисциплінарного провадження щодо позивача та встановлено порушення протокольного (вручення Голови ДФС України від 17.03.2017 р. № 1-П та п.п. 21.1.2, 21.1.3 п. 21.1 ст. 21 Податкового кодексу України (далі - ПК України).

Головою дисциплінарної комісії направлено подання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

Наказом в.о. начальника Головного управління ДФС у Миколаївській області від М.11.2017 р. № 537 Позивачу оголошено догану за неналежне виконання службових обов'язків а порушення вимог розпорядження від 09.02.2017 р. № 7-р, що призвело до неналежного відпрацювання суб'єктів господарювання груп ризику.

В якості підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_1 станом на 17.03.2017 р. не був керівником ГУ ДФС у Миколаївській області, не займав посаду першого заступника ГУ ДФС у Миколаївській області га на нього не було покладено обов'язків начальника ГУ ДФС у Миколаївській області, таким чином, відсутні будь-які підстави стверджувати, що саме Позивачу було адресовано протокольне доручення ДФС України № 1-П та за невиконання або неналежне виконання якого ОСОБА_1, як керівник установи, несе персональну відповідальність.

На підставі вищевикладеного суд першої інстанції вказав, що висновки дисциплінарного провадження в частині порушення Позивачем протокольного доручення ДФС України № 1-П є неправомірними, оскільки обов'язок виконання протокольного доручення ДФС України № 1-П покладено на керівництво ГУ ДФС у Миколаївській області, а Позивач не був керівником станови.

При цьому, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що згідно із резолюцією керівника ГУ ДФС у Миколаївській області Бондаренка А.Б. До роботи від 22.03.2017 ОСОБА_1 був співвиконавцем протокольного доручення ДФС від 17.03.2017 № 1-П, що підтверджується даними реєстраційно-контрольної картки вхідного документа (протокол апаратної наради ДФС 17.03.2017 р. № 1-П) Автоматизованої інформаційної системи управління документами Державної фіскальної служби України, яка запроваджена згідно із наказом ДФС від - 3.11.2014 № 236 Про Запровадження єдиного документообігу в ДФС (витяги з АІС Управління документами родаються).

Відповідно до п. 40 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої лади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, ствердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 № 1242, із змінами і доповненнями, резолюція - це зроблений посадовою особою напис на документі, який містить стислий зміст прийнятого нею рішення щодо виконання документа.

Згідно із п. 3.6.1.1 Регламенту Головного управління ДФС у Миколаївській області утвердженого наказом від 12.12.2014 № 23, із змінами і доповненнями, за допомогою А1С І Управління документами документи надсилаються посадовим особам ГУ ДФС у (Миколаївській області до виконання.

Відмітка про накладення резолюції або пересилання документа безпосередньому виконавцеві в АІС Управління документами засвідчує факт ознайомлення керівника (посадової особи) з документом та підтверджує факт вручення документа.

Наведеним спростовуються вищенаведене твердження суду першої інстанції про неправомірність висновку дисциплінарного провадження, адже враховуючи мету створення та обов'язки робочої групи згідно із розпорядженням ГУ від 09.02.2017 р. № 7-р, саме Позивачу була адресована резолюція керівника ГУ До роботи від 22.03.2017 в частині виконання п. 2 протокольного доручення ДФС від 17.03.2017 № 1-П.

Крім наведеного, суд першої інстанції в якості обґрунтування протиправності оскаржуваного наказу зазначив, що ... керівник робочої групи (Позивач) вчиняв дії, направлені на виконання покладених на нього завдань як на керівника групи шляхом контролю за виконанням чого доручень членами робочої групи, нагадуванням членам робочої групи, встановленням строків на виконання своїх доручень.

Однак наведене твердження суду першої інстанції не відповідає дійсності та стало Наслідком невірного тлумачення обов'язків Позивача згідно із розпорядженням ГУ від 09.02.2017 р. № 7-р.

Так п. 2.1 розпорядження № 7-р на робочу групу та Позивача, як її керівника, покладено обов'язок забезпечити належну організацію роботи з відпрацювання ризикових підприємств за усіма категоріями уваги відповідно до вимог Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом № 543.

Поряд з цим, під час дисциплінарного провадження встановлено, що окремі СГД залишаються невідпрацьованими без вжиття дієвих заходів щодо підтвердження або спростування доведених ризиків та продовжують формувати податковий кредит шляхом реєстрації податкових накладних з реалізації товарів, відмінних від придбаних, а саме:

1) ТОВ ЮГ АГРО-ПРАЙД 1 (код ЄДРПОУ 40059835), яке доведено для відпрацювання листом ДФС від 20.03.3017 № 6736/7/99-99-07-04-06-17;

2) СГ ПП ХЛІБОРОБ (код ЄДРПОУ 30758026), яке доведено для відпрацювання листом ДФС від 19.04.3017 № 9858/7/99-99-07-04-06-17;

3) ТОВ КАСТАР (код ЄДРПОУ 39790650), яке доведено для відпрацювання листом ДФС від 22.03.3017 № 6932/7/99-99-07-04-06-17.

Позивач не заперечує цей факт.

Також неналежна організація роботи робочої групи підтверджується поясненнями начальника управління аудиту ГУ Муніки Н.О., заступника начальника ГУ Прокоф'єва Д.І., згідно із якими управлінням аудиту неодноразово вживались заходи щодо проведення перевірки ТОВ ЮГ АГРО-ПРАЙД 1 , при цьому заходи, які вживались підрозділом аудиту, направлені на отримання доказової бази, залишились проігноровані структурними підрозділами, а доповідні записки, які складались на керівника робочої групи, залишились поза увагою.

В зв'язку з відсутністю в управлінні аудиту обґрунтованого висновку по ТОВ КАСТАР , для належного реагування та своєчасного відпрацювання управлінням аудиту було направлено службову записку від 11.09.2017 №3090/14-29-14-07-15 на в.о. заступника начальника головного управління ДФС у Миколаївській області ОСОБА_1 щодо забезпечення надання управлінням податків і зборів з юридичних осіб такого висновку по ТОВ КАСТАР з урахуванням листування з ДФС у Одеській області, платником податків, оперативним управлінням, тощо, для чіткого визначення підстав відповідно вимог ПКУ, періоду, переліку питань, які підлягають перевірці. Дана службова записка залишилась поза увагою.

Листування з підрозділами щодо ТОВ КАСТАР здійснювалось протягом певного періоду, в зв'язку з тим, що питання відпрацювання даного підприємства розглядалось на робочих групах однобоко та обмежувалось лише дорученням щодо проведенням перевірки підрозділом аудиту, при тому, що підлягали відпрацюванню питання, що стосуються саме

функцій управління податків і зборів з юридичних осіб щодо надання та аналізу звітності платника (при тому, що платником було подано як декларацію з податку на прибуток, так і податкову декларацію платника єдиного податку 4 групи за 2016 рік, які обидві пройшли камеральні перевірки), відпрацювання оперативним управлінням наявності та місцезнаходження основних засобів підприємства, залишків ТМЦ, опитування працівників, тощо. Дані питання неодноразово усно озвучувались на робочих групах та письмово відображались, як в службових записках, які направлялись до профільних підрозділів, так і в доповідних записках на голову робочої групи, але проблемні питання залишались поза увагою.

Протокольні доручення, які надаються керівником робочої групи підрозділу аудиту із зазначенням дат початку перевірок, без узгодження з керівником підрозділу аудиту, призводить до ускладнення організації таких перевірок у визначений протоколом строк в зв'язку недостатністю чисельності - ревізорів та необхідністю проведення уже запланованої значної кількості перевірок по різним направленням контрольно-перевірочної роботи.

... проекти протоколів взагалі не погоджуються начальником управління аудиту ГУ Мунікою Н.О. ні в усному порядку, ні шляхом мого підпису, для можливості своєчасного реагування та відповідного планування роботи безпосередньо в управлінні.

... протоколи управління аудиту відслідковує самостійно на внутрішньому сайті ГУ та іноді контрольні дати, які ставились протоколом до виконання вже минули, а протоколи тільки з'явилися на сайті, що є неприпустимим для якісного та вчасного виконання поставлених доручень кожним відповідним структурним підрозділом.

Наведене доводи Відповідача не були спростовані жодними доказами під час розгляду судової справи у суді першої інстанції та підтверджують неналежну організацію Позивачем роботи робочої групи.

Крім наведеного, контроль за виконанням розпорядження ГУ від 09.02.2017 р. № 7-р згідно із п. 6 покладено на Позивача.

Суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку, що надання Позивачем доручень, які не виконувались у визначені Порядком 543 строки, та неодноразові нагадування і є належною формою контролю.

Чинне законодавство не містить визначення терміну контроль . Між тим, за визначенням, яке наведено у Великому тлумачному словнику сучасної української мови (з дод. і доповн.) /Уклад, і голови, ред. В.Т. Бусел/, який для буквального (граматичного) тлумачення використовує Конституційний Суд України (наприклад у справі № 1-21/2016) контроль це:

1) перевірка відповідності контрольованого об'єкта встановленим вимогам;

2) перевірка, облік діяльності кого-, чого-небудь, нагляд за кимось, чимось.

Отже, контроль здійснюється на основі спостереження за поведінкою системи з метою забезпечення оптимального її функціонування (вимірювання досягнутих результатів і співвіднесення їх із очікуваними результатами). На основі даних контролю здійснюється адаптація системи, тобто прийняття оптимальних управлінських рішень.

Враховуючи не відпрацювання без вжиття дієвих заходів щодо підтвердження або спростування доведених ризиків підприємств ТОВ ЮГ АГРО-ПРАЙД 1 , СГ ПП ХЛІБОРОБ , ГОВ КАСТАР Позивач як керівник робочої групи мав проаналізувати причини цього, вжити заходи для усунення виявлених порушень, а також ініціювати притягнення до відповідальності осіб, винних у такому не відпрацюванні.

Неодноразові нагадування Позивача та перенесення термінів виконання раніше наданих доручень без здійснення наведених вище дій не відповідають змісту терміну контроль , що свідчить про невиконання ним п. 6 розпорядження ГУ від 09.02.2017 № 7-р.

Також, задоволення позовних вимог суд першої інстанції мотивував тим, що при вирішенні питання щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, дисциплінарною комісією у- висновках дисциплінарного провадження, а керівником ГУ ДФС України у Миколаївський області в Наказі № 537 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, який саме дисциплінарний проступок вчинив Позивач, що визначені у 15-ти пунктах ч. 2 cт. 65 Закону № 889, не вказано.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII Про державну службу (далі - Закон № 889) державний службовець, в числі іншого, зобов'язаний виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 66 Закону № 889 визначено наступні види дисциплінарних стягнень, які застосовуються до державних службовців:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Згідно із ч. 3 вказаної норми у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Таким чином, застосування до державного службовця дисциплінарного стягнення у вигляді догани можливе у разі вчинення ним наступних дисциплінарного проступку - невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889).

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2 - 4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії (ч. 6 ст. 65 Закону № 889).

Згідно із частинами 10, 11 ст. 69 Закону № 889 результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Відповідно до роз'яснення Національного агентства України з питань державної служби Щодо порядку застосування до державних службовців дисциплінарних стягнень від 15.09.2017 р. № 31-р/з виключними повноваженнями щодо встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця наділена лише дисциплінарна комісія.

Накладання дисциплінарного стягнення за дисциплінарний поступок віднесено до виключної компетенції суб'єкта призначення. Водночас приймати таке рішення суб'єкт призначення зобов'язаний на підставі подання дисциплінарної комісії відповідно до вимог статті 69 Закону № 889, тобто застосований може бути тільки той вид стягнення, що рекомендований дисциплінарною комісією.

Враховуючи, що згідно із поданням дисциплінарної комісії рекомендовано вжити заходи щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності Позивача у вигляді оголошення догани в. о. начальника ГУ на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законом № 889, видано наказ Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1. від 01.11.2017 №537.

Дійсно констатуюча частина оскаржуваного наказу містить посилання на ст. ст. 64, 65, 66, 75 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII Про державну службу , однак в його розпорядчий частині зазначено про неналежне виконання Позивачем службових обов'язків та порушення вимог розпорядження № 7-р, що призвело до неналежного відпрацювання СГ груп ризику.

Тобто зі змісту оскаржуваного наказу (а не лише констатуючої частини, оцінку якій надано судом першої інстанції) та подання дисциплінарної комісії вбачається вчинення Позивачем дисциплінарного проступку передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889, за вчинення якого згідно із ч. 3 статті 66 Закону № 889 оголошено догану.

Таким чином, вищенаведеними обставинами в повному обсязі спростовуються доводи суду першої інстанції, якими обґрунтовано неправомірність оскаржуваного наказу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає наказ ГУ від 01.11.2017 № 537 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1. правомірним.

Отже, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості даного позову та наявності підстав для його задоволення.

Пунктом 4 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив вищенаведені порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення даної справи по суті, внаслідок чого його постанова підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби в Миколаївській області - задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року - скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби в Миколаївській області про скасування наказу від 01.11.2017 року №537 - відмовити в повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_1 до спеціального фонду Державного бюджету України на рахунок № 31215256700001, отримувач коштів: ГУК у м. Києві/ 22030106; код за ЄДРПОУ: 37993783; банк отримувача ГУ ДКСУ у м. Києві; код банку отримувача: 820019; код класифікації доходів бюджету: 22030106 судовий збір у розмірі 960 (дев'ятсот шістдесят) гривень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Головуючий /Д.В. Запорожан/

Судді /О.В. Яковлєв /

/Т.М. Танасогло/