Рішення

від 03.05.2018 по справі 908/193/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

номер провадження справи 12/10/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.05.2018 Справа № 908/193/18

Господарський суд Запорізької області у складі судді Смірнова О.Г.,

За участю секретаря судового засідання Соловйової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні господарського суду справу № 908/193/18

за позовом: Фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець Ловчиков Юрій Анатолійович

про визнання недійсним рішення № 39-рш від 20.11.2017 року

за участю представників:

від позивача - Кукурудз Р.О., довіреність серія ННВ № 332598 від 05.03.2018 року, адвокат

від відповідача - Чечель К.І., довіреність № 16 від 31.08.2017 року

від третьої особи - Чмут С.В., ордер серія ЗП № 054801 від 06.03.2018 року, адвокат

З метою усунення суперечностей у доводах та доказах сторін у судових засіданнях 10.04.2018 року, 26.04.2018 року згідно вимог ст. 216 ГПК України були оголошені перерви до 26.04.2018 року та до 03.05.2018 року без винесення процесуальних документів суду, за наслідком яких були складені протоколи відповідно до вимог ст. 223 ГПК України.

Згідно зі ст. 222 Господарського процесуального кодексу України в судових засіданнях здійснювалося повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу - програмно-апаратного комплексу Оберіг .

СУТЬ СПОРУ: Фізична особа-підприємець Литвиненко Ігор Вячеславович звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 року № 39-рш у справі № 02/15-17.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2018 року наведену вище позовну заяву передано для розгляду судді Смірнову О.Г.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 09.02.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/193/18, присвоєно справі номер провадження 12/10/18, визначено здійснення розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 06.03.2018 року о 10:00.

Також, ухвалою суду від 09.02.2018 року залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичну особу-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича (69104, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1).

Відповідач у справі - Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 01.03.2018 року надав суду в порядку ст. 165 ГПК України, відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує, оскільки вважає позовну заяву необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, мотивуючи свою позицію наступним:

- народним депутатом України Опанасенком О.В. листом від 29.11.2016року № 04/303/01 було повідомлено Відділення про можливі порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки (код ДК 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші), проведених з використанням електронної системи закупівель Рrоzоrrо (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://р rоzоrrо.gov.uа/tender/UA-2016-07-25-00036б-b) (далі - Торги, Закупівлі) , що проводились у липні-серпні 2016 року Комунальною установою Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді (далі - Замовник);

- за результатами дослідження фактів, викладених в зверненні народного депутата України Опанасенка О.В., територіальним відділенням було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів;

- за результатами дослідження пропозицій конкурсних торгів, що були подані ФОП Литвиненком І.В. та ФОП Ловчиковим Ю.А. в електронну систему закупівель Рrоzоrrо встановлено, що учасники співпрацювали і між ними здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій;

- під час участі у торгах ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця;

- погодження поведінки при формуванні своїх конкурентних пропозицій ФОП Литвиненко І.В та ФОП Ловчиков Ю.А. в торгах призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених учасників з метою спотворення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів;

- адміністративною колегією Відділення 20.11.2017 року було прийнято рішення № 39-рш, яким дії ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у Торгах визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- Відділення не наділено законодавством повноваженнями здійснювати контроль відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

- норми ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" стосуються компетенції постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та встановлюють порядок оскарження бездіяльності або дій замовника;

- дії позивача та ФОП Ловчикова Ю.А. визнано порушенням саме Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому відповідність або невідповідність обставин, встановлених у рішенні Відділення, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" не має правового значення;

- обставини, щодо дотримання учасниками Торгів Закону України Про публічні закупівлі не входять до предмета доказування в даній справі, оскільки ніяк не пов'язані з наявністю чи відсутністю антиконкурентних узгоджених дій учасників тендеру в розумінні статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції і не стосуються правового регулювання відносин у сфері захисту економічної конкуренції;

- не погоджується з висновком позивача, що слово Змагання взагалі не вживається у Законі Про публічні закупівлі жодного разу, оскільки пункт 28 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі дає визначення, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі), а згідно зі ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку;

- відповідність дій позивача та третьої особи вимогам Замовника та вимогам Закону України Про публічні закупівлі не може бути доказом відсутності антиконкурентних узгоджених дій між учасниками;

- формальна кількість учасників торгів та відповідність їх пропозицій вимогам Замовника не може бути ототожнена із змагальністю, навіть недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України Про захист економічної конкуренції ;

- матеріали справи № 02/15-17 свідчать, що Учасники ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій конкурсних Торгів були обізнані щодо пропозицій один одного та діяли погоджено: ФОП Ловчиков Ю.А., знаючи цінову пропозицію позивача, у Торгах виступав в ролі технічного учасника та подавав завідомо не конкурентоспроможну пропозицію з метою забезпечення перемоги позивача, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, зазначені обставини унеможливлюють конкуренцію між учасниками та створюють умови для визначення переможця;

- участь у Торгах лише створювало видимість конкуренції на зазначених торгах, якої фактично не було;

- у даному випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів;

- в рамках даної справи має бути перевірено правильність застосування норм, враховуючи межі виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події);

- позивач не наводить доказів, які б спростовували встановлені Відділенням фактичні обставини справи, а лише вдається до переоцінки доказів, покладених в рішенні Відділення;

- між Литвиненком І.В. та Ловчиковим Ю.А. наявний зв'язок за професійною діяльністю, на сайті httр://transit.net.ua / за посиланням розділ- Техническое обслуживание мероприятий - підрозділ Аренда сценического оборудования -> Просмотреть презентационньїе материалы сценического оборудования полностью -> зазначено, що По всем финансовым вопросам обращайтесь к коммерческому директору: Ловчиков Юрий - т. 050-594-29-52 ;

- між ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиковим Ю.А. було здійснено обмін інформацією, а саме ФОП Ловчикову Ю.А. було надано копії зразків документів (необхідних для участі в Торгах), підготовлених ФОП Литвиненком І.В.;

- у сукупності з іншими фактами все це свідчить про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних Торгів учасники були обізнані щодо участі кожного з них;

- твердження ФОП Ловчикова Ю.А. спростовуються поясненнями, наведеними в цьому ж листі (б/д, б/н, за вх № 4-2039 від 18.09.2017) та поясненнями ФОП Литвиненка І.В. (в листі від 15.08.2017 № б/н, за вх № 4-483 від 17.08.2017), зокрема, учасники підтвердили, що дійсно ФОП Ловчиков Ю.А. з метою прийняття участі у Торгах, скористався скопійованими ФОП Литвиненком І.В. файлами для формування документації, необхідної для участі у відкритих торгах на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку;

- тобто учасники підтверджують, що між ними під час підготовки документів для участі у Торгах відбувався обмін інформацією, а отже свідчать про відсутність будь-яких намірів конкурувати між собою;

- для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі;

- змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 пункту 1 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією, така змагальність виключає досліджену у рішенні Відділення нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів;

- на погодженість дій ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. вказує і копіювання учасниками поведінки один одного під час підготовки документів для участі в Торгах, зокрема, одночасне отримання та замовлення довідки з ЄДРЮОФОПГФ, звернення до одного і того ж постачальника ранців (ФОП Лісєєвої О.В.), що неможливо здійснити без обміну інформацією;

- бездіяльність ФОП Ловчикова Ю.А. під час Торгів (відсутність на самій процедурі торгів - електронному аукціоні) вказує на його незацікавленість в перемозі, небажанні конкурувати з ФОП Литвиненком І.В. та на подання на Торги ФОП Ловчиковим Ю.А., який не має на меті виграш, пропозиції прикриття ;

- сукупність вищенаведених фактів неможливо пояснити випадковим збігом обставин, зазначені факти свідчать про узгодженість дій позивача та третьої особи під час участі у Торгах внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів;

- Відділенням правомірно були визнані дії позивача та третьої особи порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- позивач не надав жодного доказу, на підтвердження своїх вимог та заперечень лише вдався до переоцінки доказів, покладених Відділенням в основу рішення, не врахувавши при цьому межі виключної компетенції Відділення щодо кваліфікації порушення;

- вважає, що позивачем не надано переконливих доказів, які б свідчили про наявність підстав для визнання недійсним рішення;

- в порушення статей 124 ГПК України та п. 9 частини 3 статті 162 ГПК України позивачем не подано попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, позивач лише зазначив про їх перелік. Просить у задоволенні позовної заяви відмовити у повному обсязі.

В судовому засіданні 06.03.2018 року представник позивача повідомив суд про те, що Фізична особа-підприємець Ловчиков Юрій Анатолійович отримав копію відзиву тільки 05.03.2018 року, у зв'язку із чим не встиг підготувати відповідь на відзив на позовну заяву.

Представник третьої особи в судовому засіданні 06.03.2018 року повідомив суд про те, що Фізична особа-підприємець Литвиненко Ігор Вячеславович отримав копію позовної заяви 02.03.2018 року, а відзив - 05.03.2018 року, у зв'язку із чим не встиг підготувати письмові пояснення щодо позову та відзиву.

Також, представник позивача в судовому засіданні 06.03.2018 року повідомив суд про можливе залучення до участі у справі як третьої особи замовника - Запорізького обласного центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді.

Ухвалою суду від 06.03.2018 року оголошено перерву у підготовчому засіданні до 27.03.2018 року об 11:00.

19.03.2018 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив на підставі приписів ст. 166 ГПК України, в яких останній зазначає наступне:

- під час участі у процедурах публічних закупівель зміст економічної конкуренції між учасниками та обсяг правового регулювання конкурентних відносин між ним вичерпно регулюється спеціальним законом: Законом України Про публічні закупівлі ;

- до відносин з приводу здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади Закон України Про захист економічної конкуренції застосовується в частині, в якій не суперечить положенням спеціального законодавства, зокрема Закону України Про публічні закупівлі , з цього прямо випливає, що спотворити результати процедур публічних торгів можливо лише шляхом порушення положень Закону України Про публічні закупівлі ;

- за таких умов антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в обов'язковому порядку повинні бути спрямовані на порушення норм Закону України Про публічні закупівлі ;

- відповідач визнав, що в діях позивача і ФОП Ловчикова Ю.А. ним не встановлено порушень норм Закону України Про публічні закупівлі , а виявлено винятково порушення Закону України Про захист економічної конкуренції ;

- вважає, що правомірність оскаржуваного рішення відповідача прямо залежить від доведення чи спростування того, чи стосуються такі антиконкурентні узгоджені дії саме спотворення результатів торгів (тендерів);

- оскільки умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно Законом Про публічні закупівлі та або Законом України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони спотворення результатів торгів можливе не інакше як шляхом порушення норм Закону Про публічні закупівлі та або Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони ;

- відповідач не спромігся навести прикладів вживання слова змагання у тексті Закону Про публічні закупівлі ;

- ключове значення має зовсім не сам по собі конкурентний характер відбору учасників торгів, а те, що в тендері (торгах), як процедурі публічних закупівель, конкурентний відбір учасників: по-перше, здійснюється згідно з процедурами, установленими Законом Про публічні закупівлі , а не будь-якого іншого законодавства, тобто зміст поняття конкурентний відбір визначається винятково змістом процедур публічних закупівель, в яких конкурентний відбір допускається, по-друге, має на меті саме визначення переможця торгів , а не, наприклад, змагання учасників, чи якісь інші цілі;

- в п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону Про публічні закупівлі прямо зазначено, що конкурентний відбір учасників не здійснюється у переговорній процедурі закупівлі, тобто закон допускає конкуренцію учасників не в усіх процедурах публічних закупівель;

- у процедурах публічних закупівель перемога досягається не завдяки власним досягненням суб'єктів господарювання, а завдяки сукупності трьох обставин: сувора відповідність поданої тендерної пропозиції критеріям та умовам, визначеним

у тендерній документації, визнання тендерної пропозиції учасника найбільш економічно вигідною за результатами оцінки тендерних пропозицій, порядок здійснення якої передбачений у ст. 28 Закону Про публічні закупівлі , повідомлення замовником про намір укласти договір про закупівлю з учасником, що подав тендерну пропозицію;

- обмін інформацією між учасниками під час підготовки конкурсних пропозицій (а саме на стадії підготовки тендерних пропозицій) в принципі не спроможний допомогти будь-якому учаснику здобути перемогу в торгах, для чого обов'язково вимагається сукупність перелічених вище обставин;

- обмін інформацією між учасниками під час підготовки конкурсних пропозицій навіть гіпотетично не може вплинути на результат визначення замовником переможця торгів та на прийняття ним рішення про намір укласти договір з переможцем;

- звертає увагу, що конкурентний відбір розпочинається після початку електронного аукціону, тоді як усі претензії відповідача до позивача стосуються лише стадії підготовки конкурсних пропозицій;

- з тексту депутатського звернення № 04/303/01 від 29.11.2016 року вбачається, що депутат просив перевірити повідомлені ним факти, зважаючи, що АМКУ та його територіальні відділення здійснюють контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі , на думку депутата, у діях ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. вбачається порушення законодавства про закупівлі , про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у депутатському зверненні взагалі не йдеться;

- за наслідками перевірки, проведеної за депутатським зверненням, жодних порушень Закону Про публічні закупівлі виявлено не було, чого відповідач не заперечує;

- для доведення складу правопорушення у вигляді антиконкурентних угоджених дій, які стосуються саме спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, слід довести наявність у діях учасників ознак чи намірів порушити правила, передбачені Законом України Про публічні закупівлі ;

- вважає, що без негативного впливу, порушення нормального перебігу визначення остаточного, кінцевого підсумку відкритих торгів з боку їх учасників не може йтися про спотворення результатів торгів;

- змагання, тобто намагання учасника домогтися визнання його переможцем процедури закупівлі, не слід абсолютизувати, змагання саме по собі не є метою публічних закупівель і допускається не в усіх процедурах, передбачених Законом Про публічні закупівлі ;

- у процедурі відкритих торгів змагання потенційно можливе лише на стадії оцінки тендерних пропозицій, яка проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону (ч. 1 ст. 28 Закону), і лише у спосіб, прямо передбачений Законом Про публічні закупівлі ;

- на стадії підготовки тендерної пропозиції ні про яке змагання не може йти й мови, оскільки тендерні пропозиції повинні суворо відповідати тендерній документації, відхилення від якої є підставою для відхилення тендерної пропозиції Замовником навіть у разі, якщо вона є найбільш економічно вигідною, при цьому закон не зобов'язує учасників понижувати ціну своєї пропозиції і взагалі брати участь в електронному аукціоні;

- пропозиція ФОП Ловчикова Ю.А. відповідала усім вимогам тендерної документації, що саме по собі спростовує твердження відповідача про те, що вона завідомо неконкурентноспроможною;

- те, що пропозиція ФОП Ловчикова Ю.А. не була найбільш економічно вигідною на момент початку електронного аукціону, теж саме по собі не забезпечувало перемоги іншому учаснику, оскільки вона могла бути відхилена замовником торгів за результатами розгляду тендерних пропозицій (ч. 4 ст. 28 Закону);

- обізнаність одного учасника про наміри іншого на стадії підготовки тендерних пропозицій не впливає на конкуренцію, яка неможлива на цьому етапі, і навіть потенційно не може спотворити визначення переможця торгів, яке відбувається в процесі та за наслідками електронного аукціону, така обізнаність не усуває конкурс між учасниками, який не відбувається на стадії підготовки тендерних пропозицій;

- позивач не переоцінює докази, зібрані відповідачем у справі про захист економічної конкуренції, а заперечує проти правової оцінки обставин, встановлених відповідачем у зазначеній справі;

- твердження відповідача про те, що механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника винятково коло пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу, а також, що в результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом поданих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього утворюють ринок - не відповідають положенням Закону Про публічні закупівлі (зокрема, суперечить ст. ст. 28, 29, 32 Закону), а ґрунтується на положеннях вже нечинного законодавства;

- усі посилання відповідача на правові позиції ВГСУ є неналежними, оскільки в усіх наведених відповідачем справах спірні відносини виникали на підставі попереднього, нині нечинного закону Про здійснення державних закупівель , тоді як у поточній справі торги проводились на підставі Закону Про публічні закупівлі ;

- позивач обставини, викладені відповідачем у відзиві, не визнає, а їх правову оцінку, надану відповідачем, відхиляє.

26.03.2018 року на адресу суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив в порядку ст. 167 ГПК України, в яких останній додатково зазначає наступне:

- Закон України Про захист економічної конкуренції застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію та спрямований на забезпечення функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, а Закон України Про публічні закупівлі установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади;

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції та порушення законодавства у сфері публічних закупівель є різними порушеннями;

- посилання позивача на те, що антиконкурентні узгоджені дії можуть існувати тільки за умови наявності порушення норм Закону України Про публічні закупівлі є власним тлумаченням норм законодавства на свою користь та при цьому необґрунтованим жодною нормою чинного законодавства;

- враховуючи наявність у Відділення законодавчо закріплених повноважень у сфері здійснення державної антимонопольно-конкурентної політики, наявність чи відсутність порушення норм, встановлених Законом України Про публічні закупівлі жодним чином не впливає на право відповідача здійснювати контроль над створенням конкурентного середовища та захисту економічної конкуренції у сфері закупівель, та відповідно, на право приймати рішення про порушення законодавства у зазначній сфері ;

- питання щодо наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів відноситься до виключною компетенції відповідного органу Антимонопольного комітету та вирішується ним за результатами збирання та аналізу доказів у справі та відповідно є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України;

- для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію;

- твердження позивача про те, що виявлені відповідачем обставини жодним чином не могли вплинути на обмеження конкуренції під час проведення торгів є необґрунтованими та безпідставними, оскільки внаслідок дій учасників торгів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції;

- сама узгоджена поведінка не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами);

- висновок позивача про те, що нині чинні правила публічних закупівель унеможливлюють спотворення результатів торгів з боку учасників, спростовуються доказами, викладеними у оскаржуваному рішенні Відділення, на підставі якого дії позивача було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф. Просить у задоволенні позовної заяви просить відмовити у повному обсязі.

27.03.2018 року на адресу суду від третьої особи у справі - Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича надійшли пояснення щодо позову та відзиву, в яких останній зазначає наступне:

- для визнання дій кількох учасників одних і тих самих відкритих торгів антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) слід обов'язково встановити, які положення Закону України Про публічні закупівлі були порушені такими діями;

- не порушивши положення Закону України Про публічні закупівлі неможливо в принципі спотворити результати передбачених ним процедур;

- у спірному рішенні відповідача не згадується жодного з положень Закону України Про публічні закупівлі , які б, на думку, відповідача були порушені ФОП Ловчиковим Ю.А. чи за його участю, отже жодні зі згаданих у спірному рішенні дій не могли стосуватися спотворення результатів торгів (тендерів);

- згідно з п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі), це положення Закону доводить, що конкурентність відбору учасників з метою визначення переможця досягається виключно шляхом додержання вимог цього закону під час проведення передбачених ним процедур;

- принцип змагальності поміж принципів здійснення закупівель Законом України Про публічні закупівлі не передбачений (стаття 3) і є вигадкою відповідача, дотримання цього принципу не є, та й не може бути умовою участі суб'єктів господарювання у публічних закупівлях;

- Закон України Про публічні закупівлі не називає змагальність у жодному вигляді серед умов, виконання яких потрібне для того, щоб стати учасником процедури закупівель;

- термін цінова пропозиція в Законі України Про публічні закупівлі не зустрічається, існує термін тендерна пропозиція , також зустрічаються терміни ціна пропозиція учасника тендеру та ціна тендерної пропозиції ;

- ціна тендерної пропозиції сама по собі всупереч твердженню відповідача жодним чином не впливає на змагання між учасниками процедури закупівлі, у процедурі відкритих торгів змагання між учасниками має місце лише на етапі електронного аукціону;

- на початку проведення електронного аукціону ціни всіх пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників;

- змагання учасників якраз полягає у зниженні учасником раніше запропонованої ним ціни його тендерної пропозиції, до початку електронного аукціону жодного змагання у процедурі відкритих торгів немає;

- дотримання учасниками процедури закупівель принципу змагальності не є і не повинно бути умовою їхньої участі у публічних закупівлях;

- таємність інформації, що міститься в тендерних пропозиціях учасників, жодним чином не забезпечує справжності змагання, адже перед початком змагання ця інформація розкривається (абзац перший ч. 2 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі );

- вважає хибним твердження відповідача про те, що пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншому учаснику умови та ціну ;

- умови допустимої тендерної пропозиції визначаються не учасником на власний розсуд (тобто не є його особистим досягнення чи способом здобуття конкурентних переваг над іншими учасниками), а замовником у тендерній документації;

- технічна специфікація, що є невід'ємною частиною тендерної документації повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики, вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмету закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники, посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами;

- таємність умов і цін тендерної пропозиції не визначають її переможною, переможною її визначають інші чинники: її відповідність всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації та визнання цієї пропозиції замовником торгів найбільш економічно вигідною;

- обмін інформацією між учасниками торгів не заборонений Законом Про публічні закупівлі , і законодавство України не передбачає відповідальності за це;

- положеннями Закону Про публічні закупівлі змова кількох учасників була позбавлена будь-якого сенсу, адже поточний механізм відкритих торгів унеможливлює вплив з боку учасників на результат торгів узагалі;

- вважає, що домовленості між учасниками щодо умов тендерних пропозицій не спроможні спотворити результати відкритих торгів;

- погодження поведінки учасників торгів при формування тендерних пропозицій не можу замінити конкуренцію між ними на координацію, оскільки на цій стадії конкурентне змагання не відбувається;

- погодження поведінки учасників не може бути антиконкурентними узгодженими діями, оскільки в принципі не може призвести до усунення конкуренції. Просить врахувати зазначені пояснення при розгляді справи.

Ухвалою суду від 27.03.2018 року відкладено підготовче засідання на 05.04.2018 року о 15:00.

05.04.2018 року від відповідача на адресу суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів.

Також 05.04.2018 року від позивача на адресу суду надійшли додаткові пояснення по справі.

Ухвалою суду від 05.04.2018 року в порядку приписів п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.04.2018 року о 09:00.

10.04.2018 року на адресу суду від відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких останній зазначає, що позивачем не доведено наявності обставин, визначених ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції для визнання недійсним рішення № 39-рш від 20.11.2017 року. Також вказує, що посилання позивача на те, що на відносини, які виникають на підставі Закону України Про публічні закупівлі не поширюється дія Закону України Про захист економічної конкуренції є хибним, безпідставним та непідтвердженим жодним належним доказом. Також зазначає, що неможливо прийняти до уваги твердження позивача, що змагальність (конкуренція) між учасниками торгів розпочинається лише з моменту початку електронного аукціону тому, що Відділенням було встановлено те, що на стадії формування конкурентних пропозицій ФОП Литвиненко І.В та ФОП Ловчиков Ю.А. діяли узгоджено, що призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів і як наслідок призвело до спотворення їх результатів.

26.04.2018 року на адресу суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких останній зазначає, що чинним законодавством у процедурі відкритих торгів економічна конкуренція поза електронним аукціоном не передбачена і неможлива. Вказує, що жодних доказів щодо поведінки позивача і третьої особи на стадії електронного аукціону не лише не було зібрано, а й не робилося спроб зібрати. Також зазначає, що стадія торгів, на якій відбувається конкурентне змагання взагалі не досліджувалась відповідачем і поведінка учасників під час цієї стадії для відповідача не має жодного практичного значення для справи, що ним розглядалась, це вказує на недоведеність обставин, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним рішення органу АМКУ.

Представник позивача в судовому засіданні 03.05.2018 року підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача в судовому засіданні 03.05.2018 року проти позову заперечив.

Представник третьої особи підтримав позицію, викладену в письмових поясненнях.

З'ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, приймаючи до уваги доводи позивача та заперечення відповідача, пояснення третьої особи, суд встановив:

Позов мотивовано тим, що 20.11.2017 року адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 39-рш у справі № 02/15-17, яким:

1) визнано дії Фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря В'ячеславовича (69076, АДРЕСА_2; код ЄДРПОУ - НОМЕР_2) та Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича (69104, АДРЕСА_3; код ЄДРПОУ - НОМЕР_1), що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених у липні-серпні 2016 року комунальною установою Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді , щодо закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку в кількості 364 штуки: код 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010: 15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://ргоzоrrо.gov.uа/tender/UA-2016-07-25-00036б-b ), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

2) відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист конкуренції за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 цього рішення накладено штрафи:

- на Фізичну особу-підприємця Литвиненка Ігоря В'ячеславовича (69076 АДРЕСА_2; код ЄДРПОУ - НОМЕР_2) - у розмірі 21000 (двадцять одна тисяча) грн.;

- на Фізичну особу-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича (69104 АДРЕСА_3; код ЄДРПОУ - НОМЕР_1) ) - у розмірі 21000 (двадцять одна тисяча) грн.

Позивач в позовній заяві зазначає, що отримав оскаржуване рішення 04.12.2017 року поштою, рекомендованим листом.

В ході судового розгляду справи встановлено, що підставою для прийняття рішення були наступні обставини.

Народним депутатом України Опанасенком О.В. листом від 29.11.2016 року № 04/303/01 було повідомлено Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про можливі порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки (код ДК 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші), проведених з використанням електронної системи закупівель Ргоzоrrо (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://ргоzоrrо.gov.uа/tender/UA-2016-07-25-00036б-b) (далі - Торги, Закупівлі) , що проводились у липні-серпні 2016 року Комунальною установою Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді (далі - Замовник).

Так, у зв'язку з виявленням за результатами дослідження фактів, викладених у зверненні Народного депутата України Опанасенка О.В. ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів розпорядженням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 28.04.2017 року № 30-р було розпочато провадження у справі № 02/15-17, про що ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. були повідомлені листами від 28.04.2017 року № 02-18/05-1039 та № 02-18/05-1040 відповідно.

За результатами збору та аналізу доказів у справі № 02/15-17, встановлено наступне.

Комунальною установою Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді (код ЄДРПОУ 20496629, адреса: 69037, м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. 24) у липні-серпні 2016 року проведено процедуру закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки через електронну систему закупівель Рrоzorrо .

Оголошення про проведення процедури закупівлі через систему електронних торгів було розміщено 25.07.2016, а 04.08.2016 проведено електронний аукціон у три раунди та обрано найнижчу цінову пропозицію. Згідно з документацією конкурсних Торгів, очікувана вартість закупівлі - 145849 грн. з ПДВ, розмір мінімального кроку пониження ціни - 729,25 грн.

Пропозиції конкурсних торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей шкільного віку надали два суб'єкти господарювання:

- 02.08.2016 ФОП Ловчиков Ю.А. з ціновою пропозицією - 144508,00 грн. з ПДВ;

- 03.08.2016 ФОП Литвиненко І.В. з ціновою пропозицією - 144144,00 грн. з ПДВ.

За результатами аукціону переможцем Торгів (дослівно, виконавцем ) визнано ФОП Литвиненка І.В. з нижчою ціновою пропозицією - 144144,00 грн. як найбільш вигідною (звіт про проведену закупівлю Запорізького обласного центру соціальних служб для молоді від 12.08.2016). Протоколом про закупівлю від 17.08.2016 року № 6 вирішено визнати закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку такою, що відбулась, та укласти договір поставки з переможцем торгів. Договір поставки від 17.08.2016 року № 36-04/16 про закупівлю ранців шкільних за державні кошти укладено Замовником з ФОП Литвиненком І.В.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11 січня 2001 року N 2210-III (далі - Закон N 2210-III) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За результатами збору і аналізу доказів у справі № 02/15-17 Відділенням було встановлено, що учасники співпрацювали і між ними здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, зазначене підтверджується наступним:

І) територіальним відділенням було досліджено питання щодо співпраці ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. у сфері зовнішньої реклами та розважальних заходів (івентів), а саме: через мережу Інтернет та встановлено, що за численними посиланнями, зокрема, на сайтах:

http://www/transit.net.ua, http://www.zabor.zp.ua/Prazdnik/podrobno/f_Transit.htm ,

http://misto.zp.ua/business/firm_short_887/html , на яких дійсно розміщено інформацію про концертне агенство, творче об'єднання "Transit Production" - Транзит-Продакшн (далі - ТО Транзит-Продакшн ), в якому директором є Ловчиков Ю.А., ведучим - Литвиненко І.В. (досвід проведення заходів з 2001 року), відтак, між Литвиненком І.В. та Ловчиковим Ю.А. наявний зв'язок за професійною діяльністю завдяки стійким дружнім стосункам, який передбачає обізнаність у напрямках господарської діяльності один одного і, в тому числі, стосовно участі у публічних закупівлях, відповідно ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. мають змогу згоджувати свої дії під час участі в одних торгах на користь виграшу одного з них, що призвело до спотворення результатів торгів;

ІІ) при підготовці та подачі тендерних пропозицій ФОП Ловчиковим Ю.А. та ФОП Литвиненком І.В. на Торги має місце ряд фактів, які свідчать про відсутність існування реальної конкуренції між Учасниками, а саме:

1) ФОП Литвиненком І.В. і ФОП Ловчиковим Ю.А. подано в складі конкурсної документації на Торги схоже сформовані за змістовим наповненням та графічним оформленням інформаційні довідки про типи ранців шкільних для дівчат та хлопців у вигляді таблиці;

2) ФОП Литвиненком І.В. і ФОП Ловчиковим Ю.А. було надано схоже оформлені довідки про контактну інформацію на фірмових бланках, обома учасниками вказані відомості розміщено в однаковій послідовності, з однаковим скороченням окремих слів та пунктуацією;

3) обома учасниками у складі пропозицій на торги надані форми цінової пропозиції, що заповнені з однаковими змістовими, граматичними помилками та відрізняються від встановленого Замовником шаблону;

4) в ході проведення електронного аукціону простежувалась стала (незмінна) цінова пропозиція у обох Учасників, що свідчить про фактичну відсутність цінового змагання між учасниками в день проведення Торгів, так як жоден із Учасників не знижував свою початкову цінову пропозицію;

5) при подачі конкурсної документації в електронному вигляді на електронний майданчик zakupki.prom.ua ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. розмістили окремі документи під однаковими заголовками буквами латинського алфавіту: tsen_predlozenie, vityag_1, vityag_2, vityag_3 та підписаними за аналогією заголовками: еn (ФОП Ловчиков Ю.А.) та еn_1, еn_2 (ФОП Литвиненко І.В.), info (ФОП Ловчиков Ю.А.) та kontakt_info (ФОП Литвиненко І.В.), в діях ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. простежується синхронна закономірність при упорядкуванні ними латиницею найменувань електронних документів;

6) між Учасниками здійснювався обмін інформацією при підготовці (скануванні) та завантаженні (найменуванні) документів тендерної пропозиції на Торги;

7) учасники розміщували конкурсні пропозиції в електронну систему Прозорро через один і той самий авторизований електронний майданчик zakupki.prom.ua (за існування десятків найменувань таких майданчиків вибір ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. зупинився одночасно на zakupki.prom.ua), при цьому в одну дату 27.07.2016, в один і той самий час 10:27 (10:28) з різницею в одну хвилину було направлено запит на формування рахунку до ТОВ Закупки.Пром.УА з боку ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А.;

8) одним із учасників Торгів: ФОП Литвиненком І.В. було отримано і оплачено необхідний для участі у закупівлях документ, а саме: витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади, одразу як для Фізичної особи-підприємця Литвиненка І.В. (тобто, себе), так і для Фізичної особи-підприємця Ловчикова Ю.А. (учасника-конкурента).

В рішенні адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 39-рш у справі № 02/15-17 зазначено, що

у підсумку:

а) однакові за оформленням та змістом довідки про типи ранців шкільних для дівчат та хлопців ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., які, до того ж, не відповідають критеріям Замовника щодо зовнішнього вигляду ранців;

б) розрахунок вартості товару на кількість у 362 од. замість 364 од. (згідно вимог

Замовника) як ФОП Литвиненком І.В., так і ФОП Ловчиковим Ю.А.;

в) вибір одного й того самого постачальника товару в м. Одеса (інтернет-магазин

Офіс престиж , ФОП Лісєєва О.В.) за умов високо конкурентного ринку ранців шкільних, в тому числі в м. Запоріжжя;

г) однакове оформлення документів в конкурсних пропозиціях на Торги, які повинні надаватись в довільній формі, та оформлення Учасниками документів з однаковим відхиленнями від Шаблону Замовника;

ґ) використання одного й того ж авторизованого електронного майданчика при наявності десятків інших майданчиків;

д) розміщення Учасниками електронних документів на авторизованому електронному майданчику під однаковими заголовками;

є) запит, оплата та отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади однією особою - Литвиненком І.В., як для себе, так і для іншого учасника - ФОП Ловчикова Ю.А.;

є) наявність професійних та дружніх стосунків між Учасниками свідчить про те, що поведінка ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби під час участі у Торгах (за результатами Торгів, переможцем визнано - ФОП Литвиненко І.В., а ФОП Ловчиков Ю.А. брав участь у публічних закупівлях в ролі удаваного конкурента в оголошених Торгах для штучного створення ситуації конкуренції).

Позивач, не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, скористався своїм правом на його оскарження, подавши до господарського суду позов. В обґрунтування позовних вимог вказує, що висновки, які містяться в рішенні не відповідають обставинам справи, а штраф накладено безпідставно, визнані встановленими обставини, що мають значення для справи, є насправді недоведеними, внаслідок чого рішення підлягає визнанню недійсним. При цьому зазначає, що Закон Про публічні закупівлі не визначає умовою участі у публічних закупівлях дотримання учасниками принципу змагальності, не передбачає такого принципу як принцип змагальності серед принципів здійснення закупівель, таємність інформації, що міститься у пропозиціях учасників конкурсних торгів взагалі не забезпечує справжності змагання учасників торгів, адже головним та найчастіше єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Разом з тим вказує, що наявність в одного з учасників інформації про ціну пропозиції іншого учасника не дає йому змоги у будь-який спосіб обмежити вільну добросовісну конкуренцію та вплинути на результати публічних торгів, оскільки неможливо заздалегідь знати про кількість учасників, зміст їхніх пропозицій, а поведінка інших учасників на стадії електронного аукціону робить непередбачуваними результати публічних торгів. Ціна пропозиції взагалі не є таємницею, вона розкривається перед початком електронного аукціону автоматично. Вважає, що оскільки тендерна документація подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, допомога одним учасником іншому в заповненні довідки про товар, оформлення документів, замовленні, оплаті та отриманні витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань, завантаженні документів через автоматизований електронний майданчик не є протиправним і в принципі не може спотворити результати відкритих торгів, адже ці відомості не надають жодному учаснику навіть умовних переваг над іншими, оскільки заповнення цих відомостей є стандартизованим обов'язком кожного учасника. Позивач вказує, що спотворити результати відкритих торгів, проведених як процедура публічних закупівель без порушення будь-якого положення Закону Про публічні закупівлі неможливо, адже правомірна поведінка не може спотворювати результати проведеної відповідно до закону процедури. Проте вказує, що відповідач не знайшов в діях позивача жодних порушень Закону Про публічні закупівлі . Звертає увагу на те, що допомога іншій особі у складанні документації для участі в торгах у системі прозоро сама по собі законодавством не заборонена, його не порушує і не може вплинути на результати торгів на спотворити їх. Позивач наголошує, що під час проведення електронного аукціону 04.08.2016 року з 12:02 по 12:23 взагалі не перебував поблизу комп'ютера та не відстежував перебіг торгів, про результати аукціону довідався вже по його завершенні, відтак вважає, що в його діях немає погодженої з ФОП Ловчиковим Ю.А. поведінки.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону N 2210-III заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону N 2210-III передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підпунктом 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції, чинній на момент прийняття Відділенням оскаржуваного рішення) визначено, що тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом.

Пунктом 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції, чинній на момент прийняття Відділенням оскаржуваного рішення) визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (пункти 1, 5) від 26.11.1993 року № 3659-XII визначає основні завдання Антимонопольного комітету України до яких, зокрема, відноситься:

- здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;;

- здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Приписами ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно пункту 4 частини другої статті 6 Закону N 2210-III, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є антиконкурентним узгодженими діями, які в свою чергу відповідно до пункту 1 статті 50 Закону N 2210-III є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до законодавства у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади однією з цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається шляхом створення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Матеріали свідчать, що оскаржуване в даній справі рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийняте за результатами дослідження пропозицій конкурсних торгів, проведених з використанням електронної системи закупівель Прозоро . При цьому відкриті торги на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки (код ДК 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші), проводилися Замовником - Комунальною установою Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді .

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

В преамбулі вказаного Закону зазначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону N 2210-III економічна конкуренція характеризується як "змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання".

Частиною 2 статті 4 Закону N 2210-III передбачено, що суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону N 2210-III порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону N 2210-III передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону N 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, тендерів.

Зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що воно мотивоване тим, що територіальним відділенням було досліджено питання щодо співпраці ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. у сфері зовнішньої реклами та розважальних заходів (івентів), а саме: через мережу Інтернет та встановлено, що за численними посиланнями, зокрема, на сайтах:

http://www/transit.net.ua, http://www.zabor.zp.ua/Prazdnik/podrobno/f_Transit.htm ,

http://misto.zp.ua/business/firm_short_887/html , на яких дійсно розміщено інформацію про концертне агенство, творче об'єднання "Transit Production" - Транзит-Продакшн (далі - ТО Транзит-Продакшн ), в якому директором є Ловчиков Ю.А., ведучим - Литвиненко І.В. (досвід проведення заходів з 2001 року).

Проте, докази в підтвердження вказаних Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні обставин в матеріалах справи відсутні.

Натомість до матеріалів справи відповідачем додано інформацію з сайту http://www/transit.net.ua (том 2, а.с. 2-3), в якій зазначено, що Компанія "Transit Production" пропонує професійні послуги надання в оренду сценічного обладнання (із зазначенням переліку) та зазначено, що з усіх фінансових питань звертайтесь до комерційного директора: Ловчиков Юрій.

Для визнання територіальним відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації , що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Зазначена позиція, зокрема, викладена в постанові Вищого господарського суду України від 06.10.2015 по справі № 924/399/15.

Так, в рішенні Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 39-рш від 20.11.2017 року у справі № 02/15-17 зазначено, що учасники торгів співпрацювали і між ними здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій.

В матеріалах справи містяться заперечення ФОП Литвиненка І.В. від 15.08.2017 року (т. 1, а.с. 90-91), в яких останній визнав факт того, що знайомий з Ловчиковим Ю.А., а також факт того, що провадив власну господарську діяльність у сфері розваг у творчому об'єднанні Транзит-Продакшн . Також зазначив, що вирішив в липні 2016 року взяти участь у торгах в системі Прозоро , а наприкінці липня до нього завітав Ловчиков Ю.А., який теж зацікавився та почав розпитувати про функціонування системи Прозоро . Разом з тим ФОП Литвиненко І.В. зазначив, що Ловчиков Ю.А. попросив поділитись сформованим пакетом документів для участі у торгах для пристосування під власні потреби. Також вказує, що Ловчиков Ю.А. звернувся до нього з проханням продемонструвати йому як можна отримувати довідки з ЄДРЮОФОПГФ в електронній формі, не відвідуючи державного реєстратора. Вказує, що оскільки витяг є платним довелося оплатити його зі своєї платіжної карти, вартість довідки Ловчиков Ю.А. одразу віддав готівкою. Поряд з цим вказує, що очевидно Ловчиков Ю.А., отримавши від Литвиненка І.В. частину документації вирішив не витрачати час на її переробку під якійсь інший тендер і взяти участь у торгах.

Також в матеріалах справи містяться заперечення ФОП Ловчикова Ю.А. (т. 1, а.с. 92), в яких останній зазначає, що дізнався про існування системи торгів Прозорро у 2016 році. Вказує, що влітку цього ж року йому стало відомо про те, що його знайомий Литвиненко І.В. має намір взяти участь у торгах в даній системі. Пояснює, що зацікавився та попросив Литвиненка І.В. розповісти про дану систему, проте зі слів інформація не сприймалась тому попросив останнього показати на комп'ютері основні принципи роботи в системі та детальніше розповісти про правила проведення торгів. Також ФОП Ловчиков Ю.А. вказує, що вирішив самостійно спробувати прийняти участь у торгах, для чого попросив Литвиненко скопіювати собі зразки підготовлених ним документів, щоб не повторювати вже вчинені ним дії та помилки. Разом з тим зазначає, що оскільки не мав досвіду роботи в системі Прозорро вирішив прийняти участь в тих же торгах, що і Литвиненко, оскільки ступінь готовності його документів була достатньо високою. Також вказує, що в подальшому завантаження файлів на сайт здійснював сам, орієнтуючись на зразки, отримані від Литвиненко.

Таким чином, вказані заперечення ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. свідчать про те, що останні обопільно самостійно підтвердили, по-перше, що вони є знайомими, по-друге, що ФОП Ловчиков Ю.А. скористався скопійованими у ФОП Литвиненка І.В. зразками підготовлених ним документів для формування документації, необхідної для участі у відкритих торгах на закупівлю ранців шкільних для дітей шкільного віку, по-третє, підтвердили, що приймали участь у одних і тих самих торгах.

Таким чином, учасники Торгів підтвердили, що між ними відбувався обмін інформацією, що в свою чергу свідчить про співпрацю між ними під час підготовки конкурсної документації на Торги, а отже відсутність будь-яких намірів конкурувати між собою.

Саме у зв'язку з встановленням Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні факту співпраці між учасниками та здійснення ними обміну інформацією під час підготовки конкурсних торгів у вказаному рішенні також були встановлені наступні обставини, які свідчать про відсутність існування реальної конкуренції між учасниками, а саме:

а) однакові за оформленням та змістом довідки про типи ранців шкільних для дівчат та хлопців ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., які, до того ж, не відповідають критеріям Замовника щодо зовнішнього вигляду ранців;

б) розрахунок вартості товару на кількість у 362 од. замість 364 од. (згідно вимог Замовника) як ФОП Литвиненком І.В., так і ФОП Ловчиковим Ю.А.;

в) вибір одного й того самого постачальника товару в м. Одеса (інтернет-магазин Офіс престиж , ФОП Лісєєва О.В.) за умов високо конкурентного ринку ранців шкільних, в тому числі в м. Запоріжжя;

г) однакове оформлення документів в конкурсних пропозиціях на Торги, які повинні надаватись в довільній формі, та оформлення Учасниками документів з однаковим відхиленнями від Шаблону Замовника;

ґ) використання одного й того ж авторизованого електронного майданчика при наявності десятків інших майданчиків;

д) розміщення Учасниками електронних документів на авторизованому електронному майданчику під однаковими заголовками;

є) запит, оплата та отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади однією особою - Литвиненком І.В., як для себе, так і для іншого учасника - ФОП Ловчикова Ю.А.;

є) наявність професійних та дружніх стосунків між Учасниками свідчить про те, що поведінка ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби під час участі у Торгах (за результатами Торгів, переможцем визнано - ФОП Литвиненко І.В., а ФОП Ловчиков Ю.А. брав участь у публічних закупівлях в ролі удаваного конкурента в оголошених Торгах для штучного створення ситуації конкуренції).

При цьому доказами на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій між ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. є не тільки схожість їх конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дають підставу стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що узгодивши свої дії під час підготовки документації для участі у Торгах шляхом обміну інформацією під час підготовки документації на Торги, Учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником Торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиції конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Зазначена правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду від 21.05.2013 року по справі № 5017/3290-2012, від 23.07.2013 року по справі № 5017/3318/2012, від 30.07.2013 року по справі № 12/5007/60/12, від 20.01.2015 року по справі № 917/916/14 та від 31.05.2016 по справі № 922/5742/15.

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій на торги усувається конкуренція між ними, оскільки Замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані учасниками торгів. Якщо учасники Торгів замінять конкуренцію на координацію Замовник не отримує результат, який би він мав отримати в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорості на всіх стадіях закупівель та добросовісної конкуренції серед учасників, що необхідно для забезпечення ефективності використання державний коштів та дотримання умов Торгів.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку, що визначено ст. ст. 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Відповідно до ст. 41 Закону N 2210-III доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

У розгляді справ зі спорів про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про застосування заходів відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції господарським судам слід враховувати, що порушення органами Антимонопольного комітету України визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішень повинно мати наслідком визнання господарським судом відповідних рішень недійсними. Порядок прийняття рішення органом Антимонопольного комітету України вважається порушеним, якщо таке рішення підписано не уповноваженою на це особою. Що ж до недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили згідно вимог ч. 2 статті 86 ГПК України. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону N 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем не надано доказів, які б спростували висновки відповідача, встановлені при прийнятті оскаржуваного рішення, таким чином позивач не довів наявності передбачених чинних законодавством підстав для визнання рішення відповідача № 39-рш від 20.11.2017 року у справі № 02/15-17 недійсним.

Натомість відповідач довів суду встановленими фактичними обставинами у конкурентній справі № 02/15-17 факт обміну інформацією між Учасниками під час підготовки документації на Торги, внаслідок чого Учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, схожість в оформленні документації на Торги, що в своїй сукупності свідчить про узгодженість дій учасників під час підготовки для участі у Торгах, яка призвела в результаті до спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що відповідач обґрунтовано і правомірно визнав в рішенні № 39-рш від 20.11.2017 року дії Фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря В'ячеславовича (69076 АДРЕСА_2; код ЄДРПОУ - НОМЕР_2) та Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича (69104 АДРЕСА_3; код ЄДРПОУ - НОМЕР_1) , що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених у липні-серпні 2016 року комунальною установою Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді , щодо закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку в кількості 364 штуки: код 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010: 15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://ргоzоrrо.gov.uа/tender/UA-2016-07-25-00036б-b ), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та наклав штрафи, зокрема, на позивача. Відтак рішення відповідача № 39-рш від 20.11.2017 року прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному з'ясуванні всіх обставин справи, а отже підстави для визнання його недійсним відсутні.

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 року № 39-рш у справі № 02/15-17 воно прийнято відносно двох суб'єктів (учасників торгів): Фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря В'ячеславовича та Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича.

Однак в прохальній частині позову позивач просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 року № 39-рш у справі № 02/15-17. При цьому підтвердив безпосередньо в судовому засіданні, що просить визнати вказане рішення недійсним повністю.

Стосовно обґрунтувань позивача позовних вимог та позиції третьої особи у справі суд вважає зазначити наступне.

Обізнаність одного учасника про наміри іншого на стадії підготовки документації для участі у Торгах та факт обміну інформацією між ними під час підготовки такої документації свідчать про погодження дій учасниками, що усуває конкуренцію між ними та конкурентне середовище у сфері публічних закупівель, а отже утворює порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, результатом яких є спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Суд звертає увагу позивача на те, що дії позивача та ФОП Ловчикова Ю.А. визнано порушенням саме Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не порушенням вимог Закону України "Про публічні купівлі", оскільки перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції визначає саме Закон України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому пунктом 5 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (пункти 1, 5) від 26.11.1993 року № 3659-XII визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України зокрема, є: здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Приписами ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції" , "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Тобто здійснюючи контроль щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель Антимонопольний комітет України та його органи керуються нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Твердження позивача про те, що змагання допускається не в усіх процедурах, передбачених Законом Про публічні закупівлі судом приймається до уваги з урахуванням того, що метою казаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції., а також з урахуванням принципу здійснення закупівель (ст. 3): добросовісна конкуренція серед учасників. При цьому створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель передбачає якраз змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Пункт 28 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі дає визначення, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі), а згідно зі ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Питання щодо наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів відноситься до виключною компетенції відповідного органу Антимонопольного комітету та вирішується ним за результатами збирання та аналізу доказів у справі та відповідно є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Твердження позивача про те, що виявлені відповідачем обставини жодним чином не могли вплинути на обмеження конкуренції під час проведення торгів є необґрунтованими та безпідставними, оскільки внаслідок дій учасників торгів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції.

Щодо тверджень третьої особи слід зазначити, що принцип змагальності у сфері здійснення закупівель випливає з принципів, встановлених ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: добросовісної конкуренції серед учасників та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також мети вказаного закону - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Висновок позивача про те, що нині чинні правила публічних закупівель унеможливлюють спотворення результатів торгів з боку учасників, спростовуються доказами, наданими до справи, та обставинами, викладеними у оскаржуваному рішенні Відділення, на підставі якого дії позивача було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф.

Обставини бездіяльності ФОП Ловчикова Ю.А. під час Торгів (відсутність на самій процедурі торгів - електронному аукціоні) щодо його незацікавленість в перемозі, небажанні конкурувати з ФОП Литвиненком І.В. встановлені рішенням Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 року № 39-рш у справі № 02/15-17, а тому твердження відповідача про відсутність доказів щодо поведінки позивача і третьої особи на стадії електронного аукціону не приймаються судом до уваги. Твердження відповідача про не подання позивачем попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат в порушення статей 124 ГПК України та п. 9 частини 3 статті 162 ГПК України судом приймається з урахуванням приписів ч. 2 ст. 124 ГПК України, яка передбачає, що у разі неподання стороною попереднього розрахунку судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні судових витрат, за винятком суми сплаченого судового збору.

До позовної заяви в даній справі позивачем додано докази сплати судового збору - дублікат квитанції № 0.0.954980860.1 від 02.02.2018 року на суму 1762,00 грн.

Витрати по сплаті судового збору в сумі 1762,00 грн. покладаються на позивача у справі - Фізичну особу-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича згідно вимог п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України.

У судовому засіданні, яке відбулося 03.05.2018 року, згідно частини 1 статті 240 ГПК України, було проголошено скорочений текст рішення, а саме його вступну та резолютивну частини.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 8, 73, 74, 86, 129, 236, 238, 240, 241 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 року № 39-рш у справі № 02/15-17 відмовити.

2. Витрати по сплаті судового збору в сумі 1762,00 грн. покладаються на позивача -Фізичну особу-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича.

Повне рішення складено - 16.05.2018 року

Суддя О.Г. Смірнов

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.