Вирок

від 30.05.2018 по справі 347/1639/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 347/1639/17

Провадження № 11-кп/779/85/2018

Категорія ч.2 ст.185 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12017090190000205 за апеляційною скаргою прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді, Зугдідійського муніципалітету, регіон Мегрелія-Гірська Сватенія, Грузія, зі слів проживає в АДРЕСА_1 , громадянина Грузії, з середньою освітою, не одруженого, депутатом не являється, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Керуючись ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України, покладено на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід у вигляді застави залишено засудженому до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 989 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять) грн.60 коп. за проведення судово-дактилоскопічної експертизи.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20.08.2017 року на тимчасово вилучене майно, а саме: автомобіль марки «FORD TRANZSIT CONNECT» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно баз даних Єдиного державного реєстру МВС України зареєстрований за ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителем АДРЕСА_2 та знаходиться у користуванні ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20.08.2017 року на майно, вилучене в приміщенні готелю «Караван», що за адресою: с. Біла Криниця, вул. Приміська, 87, Рівненського району, Рівненської області а також на речі вилучені в автомобілі «FORD TRANSIT CONNECT» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , 07.06.2017 року близько 15.30 год., проходячи по вул. Небесної Сотні, буд. 15, що в м. Косів, Івано-Франківської області, побачив незачинений вантажний автомобіль марки «Тата», бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить товариству з обмеженою відповідальністю «Франківська торгова компанія», та, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до вантажного автомобіля марки «Тата» та, відчинивши двері автомобіля, побачив сейф, прикріплений між сидінням водія та пасажирським сидінням. У подальшому, переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, шляхом вільного доступу за допомогою ключа, який знаходився у кабіні автомобіля біля панелі приладів, відчинив сейф, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 31 212,00 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_9 місце вчинення злочину покинув та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому, товариству з обмеженою відповідальністю «Франківська торгова компанія», матеріальну шкоду на загальну суму 31 212,00 грн.

Не погодившись з вироком суду прокурор Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_9 , вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог посилається на те, що призначене ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, оскільки судом не повною мірою враховано дані про його особу, суспільну небезпеку та кількість епізодів злочинної діяльності. Зокрема, поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_9 вироком Яворівського районного суду Львівської області від 24.11.2017 року, що вступив в законну силу 26.12.2017 року, засуджений до покарання у вигляді 1 року обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням. Крім того, у провадженні Коростишівського районного суду Житомирської області перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України. Таким чином, ОСОБА_9 повторно вчинив крадіжку вже перебуваючи в статусі обвинуваченого по іншому кримінальному провадженню, що може свідчити про те, що ОСОБА_9 обрав для себе злочинний шлях заволодіння чужим майном в якості основного джерела існування. Вважає, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, оскільки обставини вчиненого злочину, а також дані про його особу свідчать про його суспільну небезпечність, нехтування загальновизнаними суспільними цінностями та відсутність будь-яких гарантій, того що він знову не вчинить нового умисного злочину.

Просить вирок Косівського районного суду від 20.12.2017 року в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок; не заперечував проти звільнення обвинуваченого від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році»,

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_10 просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити та вирок суду залишити без змін, а на підставі п. «в» ст..1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити обвинуваченого від покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки він має неповнолітню дочку, ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

- представник потерпілого ОСОБА_11 ,просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки обвинувачений розкаявся у вчиненні злочину та повністю відшкодував заподіяну шкоду, не заперечував проти проти звільнення обвинуваченого від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році»

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оскаржується і апеляційним судом не перевіряється.

В апеляційній скарзі прокурор висловив свою незгоду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання, оскільки вважає, що тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого не давали суду першої інстанції підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України, оскільки він таємно викрав чуже майно, повторно.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі суд першої інстанції вказав на те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.66 КК України визнав обставинами, які пом`якшують покарання те, що обвинувачений ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому та добровільно відшкодував завдані збитки.

Разом з тим, зі змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що суд не мотивував своє рішення щодо застосування вимог ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком.

Колегія суддів вважає, що застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком є неможливим, оскільки його перевиховання та виправлення можливо тільки за умови реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Так, відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В даному випадку, враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який перебуваючи в процесуальному статусі обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні за ч.2 ст.185 КК України, вчинив новий умисний злочин крадіжку на загальну суму 31 212,00 грн., який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, свідчить про те, що перевиховання та виправлення ОСОБА_9 можливе тільки за умови реального відбування покарання без застосування ст.75 КК України.

Враховуючи ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не ґрунтується на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду скасовує вирок суду першої інстанції повністю чи частково і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що необхідно скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та застосування вимог ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі та постановити новий вирок.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів вважає за необхідне врахувати суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного.

Колегія суддів у відповідності до вимог ст.66 КК України визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків.

Колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст.67 КК України відсутні обставини, які можуть бути визнані як такі, що обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_9 заявлено клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», мотивуючи тим, що на день набрання чинності цим законом він має неповнолітню дитину.

Захисник обвинуваченого та представник потерпілого в судовому засіданні підтримали заяву обвинуваченого, та просили звільнити його від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

Прокурор в судовому засіданні не заперечував проти застосування до обвинуваченого положень Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши думку учасників процесу, колегія суддів вважає можливим задовольнити клопотання обвинуваченого, застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від покарання виходячи з наступного.

Згідно ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчинені злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIII (набрав чинності 07 вересня 2017 року), питання про застосування амністії суд вирішує також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

Пунктом «г» ч. 2 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено, що застосування цього Закону здійснюється щодо осіб, стосовно яких ухвалені вироки, що не набрали законної сили, за клопотанням самої особи, її захисника чи законного представника.

Частиною 1 статті 13 зазначеного Закону передбачено, що його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських прав та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 вчинив злочин 07.06.2017 року, тобто до набрання сили Законом України «Про амністію у 2016 році».

Інкримінований обвинуваченому злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Окрім того, обвинуваченим було надано докази того, що на його утриманні знаходиться неповнолітня дочка, стосовно якої він не позбавлений батьківських прав.

Зі змісту фотокопії свідоцтва про народження серія НОМЕР_3 , виданого 21 травня 2010 року виконкомом Жигайлівської сільської ради Тростянецького району Сумської області, вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_16 є батьками дочки ОСОБА_17 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Зазначені обставини вказують на те, що на обвинуваченого ОСОБА_9 поширюється дія п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Обмежень, визначених ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» щодо застосування вказаного Закону до обвинуваченого, встановлено не було.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 . Закон України «Про амністію у 2016 році».

Керуючись ст.ст.370, 374, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України та застосування вимог ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання та постановити новий вирок.

Вважати, що вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення від призначеного покарання - задовольнити.

Звільнити ОСОБА_9 від покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 травня 2018 року на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.

Вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5