Рішення

від 31.05.2018 по справі 924/160/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"31" травня 2018 р.Справа № 924/160/18 м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі: суддя Виноградова В.В.,

за участю секретаря судового засідання Желіхівської О.О., розглянувши матеріали справи

за позовом заступника прокурора Хмельницької області, м. Хмельницький в інтересах держави

до: 1. Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, м. Хмельницький

2. товариства з обмеженою відповідальністю «Енерготехзбут ЛТД» , м. Дніпро Дніпропетровської області

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 19.02.2018 р. про внесення змін до договору №2 від 12.02.2018 р.

за участю представників:

прокуратури: ОСОБА_1 - за посвідченням від 02.02.2015 р. №031942

від відповідача 1: ОСОБА_2 - за довіреністю від 26.09.2017 р. №757

відповідача 2: ОСОБА_3 - за довіреністю від 30.03.2018 р.

Рішення ухвалюється 31.05.2018 р., оскільки в судовому засіданні 23.05.2018 р. постановлено ухвалу про оголошення перерви.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: заступник прокурора Хмельницької області, м. Хмельницький в інтересах держави звернувся до суду з позовом до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, м. Хмельницький, товариства з обмеженою відповідальністю «Енерготехзбут ЛТД» , м. Дніпро Дніпропетровської області про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 19.02.2018 р. про внесення змін до основного договору №2 від 12.02.2018 р., укладеної між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Енерготехзбут ЛТД» .

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що спірна угода укладена всупереч інтересам держави, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень основного договору, оскільки нею суттєво зменшено обсяги закупівлі товару та збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації. При цьому посилається на положення ст. ст. 202, 203, 215, 216, 235 ЦК України, ст. ст. 179, 180, 207 ГК України, ст. ст. 1, 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача 1 - Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф проти позову заперечив. У відзиві на позовну заяву (від 13.04.2018 р. №304а), посилаючись на положення ст. ст. 202, 203, 215 ЦК України, ст. ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідач 1 зазначив, що ТОВ "Енерготехзбут ЛТД" листом №5879 від 16.02.2018 р. повідомило про підвищення цін на нафтопродукти на ринку товарів, що безпосередньо впливає на підвищення ціни пального та необхідність підвищення ціни за одиницю товару. В обґрунтування було подано висновок про вартість №ОИ-2978 від 12.02.2018 р.

Відповідач 2 - ТОВ "Енерготехзбут ЛТД" проти позовних вимог заперечив, просить у позові відмовити. У відзиві на позов (від 06.04.2018 р.) наголосив на відповідності проведення процедури закупівлі чинному законодавству, зокрема, дотримання строків оскарження та строків укладання договору, а тому він не може бути визнаний недійсним відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", та дотримання принципів проведення публічних закупівель. Посилаючись на положення ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 180 ГК України, ч. 4 р. 6 тендерної документації, зазначив, що сторонами було визначено та узгоджено істотні умови договору у процесі проведення процедури відкритих торгів, зокрема, предмет, ціну та строк дії договору, тому вважає безпідставними твердження прокурора про невідповідність укладеного договору та додаткової угоди приписам ст. ст. 180, 207 ГК України. Повідомив, що 16 лютого 2018р. ТОВ "Енерготехзбут ЛТД" у листі №5879 звернулось з пропозицією розглянути можливість збільшення ціни за одиницю товару відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". На підтвердження коливання ціни на ринку світлих нафтопродуктів в Україні ним було надано висновок Запорізької ТПП №ОИ-2978 від 12.02.2018 р., з якого слідує, що в період з 23.01.2018 р. (період прийому пропозиції) до 12.02.2018 р. (дата підписання договору) відбулося збільшення цін на бензин А-92 та дизельне паливо. При цьому посилається на роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-06, ст. 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні". Так, 19.02.2018 р. сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору №2 від 12.02.2018 р., згідно з якою було зменшено кількість товару з 26000 л до 23300 л бензину марки А-92 та з 13000 л до 11360 л дизельного палива. Пропорційно зміні кількості товару та ціні за одиницю товару було зменшено ціну договору з 964080,00 грн. до 939382,80 грн. з ПДВ. Відповідач 1 зазначає, що така зміна ціни відбулась у межах 10%, передбачених Законом та договором. Посилаючись на положення ст. ст. 202, 203, 215 ЦК України, ст. 189 ГК України, ст. 11 Закону України "Про ціни та ціноутворення" стверджує, що укладення оспорюваних правочинів не призвело до жодних втрат коштів бюджету, а тому відсутні підстави стверджувати про наявність порушення інтересів держави у даних правовідносинах.

Прокурор у відповіді на відзив (від 16.04.2018 р. №05-912-18) звернув увагу на те, що у відзиві відповідача 2 наведені обґрунтування щодо відповідності законодавству основної процедури закупівлі, тоді як предметом позовних вимог є невідповідність вимогам Закону саме додаткової угоди №1 від 19.02.2018 р. Зазначив, що при укладенні спірної додаткової угоди №1 від 19.02.2018 р. сторонами документально не підтверджено підвищення цін саме з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності у внесенні змін. Звертаючи увагу на дату висновку про вартість товару від 12.02.2012 р., яка ідентична даті укладення основного договору, вважає, що на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на товари, постачання яких він здійснював, але гарантував їх постачання відповідачу 1 за цінами згідно зі специфікацією. Тому стверджує, що підвищення ціни є безпідставним і суперечить ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна ціни товару на 10 відсотків допускається лише разі коливання ціни такого товару на ринку.

У запереченнях на відповідь на відзив (від 26.04.2018 р.) відповідач 2 зазначив, що наданим експертним висновком від 17.04.2018 р. в сукупності з отриманими раніше висновками підтверджується факт коливання середньоринкових цін пального, зокрема, в бік збільшення середньоринкової вартості бензину марки А-92 і дизельного палива з моменту підписання договору про закупівлю від 12.02.2018 р. та до моменту підписання додаткової угоди від 19.02.2018 р. Зауважує, що в день підписання договору 12.02.2018 р. ціни змінились в бік підвищення, стали вищими за вартість станом на 23.01.2018 р., що входить у період подання пропозицій, та станом на 29.01.2018 р., тобто в день проведення аукціону та визначення остаточної ціни договору. Подану позивачем інформаційну довідку від 01.03.2018 р. вважає спірною, оскільки вона не містить посилань на джерела інформації, не містить зазначення ціни яких саме АЗС брались до уваги, стосується цін, які склалися на території Хмельницької області, а не на всьому ринку нафтопродуктів України. Зазначив, що виконує посередницькі функції, оскільки здійснює постачання через своїх партнерів, які діють по всій території України та які безпосередньо встановлюють ціни.

У додаткових поясненнях на заперечення на відповідь на відзив (04.05.2018 р. №05-912-18) прокурор, зокрема, акцентував увагу на тому, що на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на товари, постачання яких він здійснював і мав намір здійснювати, але гарантував їх постачання першому відповідачеві за цінами відповідно до специфікації за договором. Зазначив, що згідно з даними інтернет-ресурсу, відомості якого бралися експертом при визначенні середньоринкової вартості товару станом на 19.02.2018 р. у висновку від 17.04.2018 р. №ОИ-3242, ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 12.02.2018 р. та до моменту укладення додаткових угод змінювались тільки у бік зменшення, що ставить під сумнів достовірність відомостей у висновках від 17.04.2018 р., 12.02.2018 р. Зауважив, що надані відповідачем 2 висновки Запорізької ТПП від 17.04.2018 р., 12.02.2018 р., не є належним доказом обґрунтування динаміки росту цін, оскільки наведена вартість бензину та дизельного палива є не середньоринковою по Україні, а зроблена на основі аналізу цін окремих операторів, в т.ч. тих, автозаправні станції яких взагалі відсутні на території Хмельницької області, що, в свою чергу, суперечить умовам договору. Також не є ідентичними оператори, відомості яких піддавались аналізу у висновках. Вважає, що відповідачами всупереч інтересам держави без будь-яких належних підстав в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору укладено додаткову угоду, якою суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, та збільшено ціну за одиницю товару, що, в свою чергу, не відповідає тендерній документації.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2018-01-10-000749-с замовником - Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф визначено лоти предмету закупівлі, а саме:

лот 1 - паливо для бригад Хмельницької станції екстреної медичної допомоги (бензин марки А-92 - 60000 л, дизельне паливо - 20000 л), розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 2250000,00 грн., дата та час проведення електронного аукціону - 29.01.2018 р., 13:10;

лот 2 - паливо для бригад Шепетівської станції екстреної медичної допомоги (бензин марки А-92 - 26000 л, дизельне паливо - 13000 л), розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 1092000,00 грн., дата та час проведення електронного аукціону - 29.01.2018 р., 13:30;

лот 3 - паливо для бригад Кам'янець-Подільської станції екстреної медичної допомоги (бензин марки А-92 - 26000 л, дизельне паливо - 14000 л), розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 1119000,00 грн., дата та час проведення електронного аукціону - 29.01.2018 р., 14:10.

Для кожного лоту визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 26.01.2018 р., 13:00, дата та час розкриття тендерних пропозицій - 29.01.2018 р., після завершення електронного аукціону.

Відповідно до наявної у матеріалах справи тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, оформленим протоколом №2 від 10.01.2018 р., щодо предмету закупівлі: Код ДК 021-2015 - 09130000-9 нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо через мережу АЗС) 3 лоти, місцем поставки товару (надання послуг, виконання робіт) по лоту 2 є: через мережу АЗС на території Білогірського, Ізяславського, Полонського, Теофіпольського, Славутського, Шепетівського районів Хмельницької області з можливістю цілодобової заправки санітарних автомобілів екстреної медичної допомоги, строк поставки: лютий-грудень 2018 року за заявкою замовника (п. п. 4.3, 4.4 р. І тендерної документації).

У п. 1 додатку 3 до тендерної документації зазначено документи та інформацію, необхідні для оцінки відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством, зокрема, довідка в довільній формі за підписом та печаткою уповноваженої особи про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: відомості про місце розташування мережі АЗС на території районів Хмельницької області відповідно до лотів.

У додатку 4 до тендерної документації, а саме: проекту договору зазначено місце поставки (передачі товарів): поставка товару здійснюється у вигляді скретч-карт в Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради, 29000, м. Хмельницький, вул. Депутатська, буд. 20 (п. 5.2 проекту договору).

Відповідно до протоколу №4 засідання тендерного комітету про визначення переможця від 30.01.2018 р. було вирішено визначити переможцем процедури закупівлі бензина марки А-92, дизельного палива код ДК 021-2015-09130000-9 - нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо) за лотом 2 ТОВ "Енерготехзбут ЛТД"; прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем процедури закупівлі за лотом 2.

Згідно з повідомленням про намір укласти договір за лотом 2 - паливо для бригад Шепетівської станції екстреної медичної допомоги (бензин марки А-92 - 26000 л, дизельне паливо - 13000 л) зазначено учасника ТОВ "Енерготехзбут ЛТД", ціна пропозиції - 964080,00 грн.

12.02.2018 р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ "Енерготехзбут ЛТД" (учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №2 (далі - договір), за умовами якого учасник приймає на себе зобов'язання передати замовнику у власність паливо (Код ДК 021-2015 - 09130000-9 нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо через мережу АЗС) 3 лоти, а замовник зобов'язується сплатити і прийняти наступні товари: по лоту №2: бензин марки А-92 в кількості 26000 л за ціною 20,90 грн. на суму 543400,00 грн.; дизельне паливо в кількості 13000 л за ціною 20,00 грн. на суму 260000,00 грн., а також ПДВ 20% - 160680,00 грн., всього 964080,00 грн.

Обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п. 1.3 договору).

У п. п. 3.1, 3.2 договору зазначено, що ціна цього договору становить по лоту 2 - 964080,00 грн. Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Оплата товару здійснюється замовником в національній валюті України в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на рахунок учасника в день виписки рахунку та накладних на товар за цінами, що діють на момент надходження коштів. Ціна одного літру товару вказується у рахунку та накладній і дійсна тільки протягом дня їх виписки (п. 4.2 договору).

Умови договору відповідають умовам тендерної пропозиції (п. 4.4 договору).

У п. 5.2 договору щодо місця поставки (передачі) товарів зазначено, зокрема, що поставка товару здійснюється у вигляді скретч-карт в Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради, 29000, м. Хмельницький, вул. Депутатська, буд. 20. Передача замовнику товару за цим договором здійснюється учасником на АЗС шляхом заправки автомобілів замовника при пред'явленні довіреними особами замовника скретч-карт.

Пунктом 6.2 договору передбачено, що замовник має право, зокрема, зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього договору.

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін. Строк цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 10.1 цього договору і діє до 31 грудня 2018 року (п. п. 10.1, 10.2 договору).

За умовами п. 11.3 договору його умови можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов'язковим складанням відповідної додаткової угоди до цього договору.

Відповідно до до ст. 36 п. 4 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не приведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 4 п.п. 2 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі"); узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості та якості (обсягів) та якості товарів (п. 4 п.п. 5 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі"); зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю (п. 4 п.п. 7 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Також сторонами договору складено та підписано додаток №1 до договору - Специфікація на закупівлю товарів за державні кошти за лотом №2 на суму 964080,00 грн. (бензин марки А-92 в кількості 26000 л за ціною 20,90 грн. на суму 543400,00 грн.; дизельне паливо в кількості 13000 л за ціною 20,00 грн. на суму 260000,00 грн., а також ПДВ 20% - 160680,00 грн.).

ТОВ "Енерготехзбут ЛТД" звернулось до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради з листом (від 16.02.2018 р. №5879), в якому повідомив про необхідність підвищення ціни за одиницю товару, яка передбачена договором №2 від 12.02.2018 р. до наступної: бензин А-92 - 22,95 грн./л., дизельне паливо - 22,00 грн./л. При цьому зазначено, що оскільки внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим в кожному окремому випадку, керуючись ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також враховуючи роз'яснення Мінекономрозвитку, надається відповідна довідка на підтвердження коливання цін на ринку товару, видана компетентним органом.

Як зазначає відповідач 1 до даного листа йому надано було висновок спеціаліста №ОИ-2978, зареєстрований у Запорізькій ТПП та складений 12.02.2018 р. У висновку зазначено, що завдання здійснено на підставі заявки ТОВ Енерготехзбут ЛТД для визначення середньої вартості товару (бензин марок А-92, А-96, дизельне паливо) в мережах заправок "ВОГ", "OKKO", "ШЕЛЛ", "Аміс", "Паралель", "СОКАР", "БРСМ-Нафта" та "Авіас" станом на 12.02.2018 р. Використовувані документи та інформаційні матеріали: дані інтернет ресурсу http://index.minfin.com.ua/fuel/. В результаті вивчення даних, які були надані замовником і проведених маркетингових досліджень цін, що склалися на ринку світлих нафтопродуктів в Україні, встановлено: середньоринкова вартість бензину марки А-92, дизельного палива в мережах заправок "ВОГ", "OKKO", "ШЕЛЛ", "Аміс", "Паралель", "СОКАР", "БРСМ-Нафта" та "Авіас" станом на 12.02.2018 р. складає: бензин А-92 - 30,33 грн./л., дизельне паливо - 28,89 грн./л.

19.02.2018 р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та ТОВ "Енерготехзбут ЛТД" укладено додаткову угоду №1 до договору №2 від 12.02.2018 р. (далі - додаткова угода), в якій відповідно до ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. п. 11.3, 11.4 договору №2 від 12.02.2018 р., у зв'язку зі зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежать від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон'юктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на нафтопродукти погодили змінити ціну товару, в п. 3.1 договору №2 від 12.02.2018р. ціну за одиницю товару викласти в наступній редакції: товар, який був поставлений до 19.02.2018 р.: бензин марки А-92 в кількості 500 л за ціною 20,90 грн. на суму10450,00 грн.; дизельне паливо в кількості 500 л за ціною 20,00 грн. на суму 10000,00 грн., а також ПДВ 20% - 4090,00 грн., всього 24540,00 грн.; товар, який буде поставлений з 19.02.2018 р.: бензин марки А-92 в кількості 23220 л за ціною 22,95 грн. на суму 532899,00 грн.; дизельне паливо в кількості 11360 л за ціною 22,00 грн. на суму 249920,00 грн., а також ПДВ 20% - 156563,80 грн., всього 939382,80 грн.

Також додатковою угодою визначено: "Ціна цього договору становить по лоту №2 - 963922,80 грн., в тому числі ПДВ 20% - 160653,80 грн.".

У п. 2 додаткової угоди зазначено, що вона є невід'ємною частиною договору №2 від 12.02.2018 р., у всьому іншому, що не передбачено даною угодою, сторони керуються умовами договору №2 від 12.02.2018р.

У додатку №1 до договору визначено специфікацію на закупівлю товарів за державні кошти за лотом №2 на суму 963922,80 грн. (бензин марки А-92 в кількості 500 л за ціною 20,90 грн. на суму10450,00 грн.; дизельне паливо в кількості 500 л за ціною 20,00 грн. за л. на суму 10000,00 грн.; бензин марки А-92 в кількості 23220 л за ціною 22,95 грн. на суму 532899,00 грн.; дизельне паливо в кількості 11360 л за ціною 22,00 грн. на суму 249920,00 грн., ПДВ 20% - 160653,80 грн.).

Також у матеріали справи відповідачем 2 надано висновком спеціаліста №ОИ-2881, зареєстрований у Запорізькій ТПП 23.01.2018 р., в якому зазначено, що в результаті вивчення даних, які були надані замовником ТОВ Енерготехзбут ЛТД і проведених маркетингових досліджень цін, що склалися на ринку світлих нафтопродуктів в Україні, встановлено: середньоринкова вартість бензину марки А-92, дизельного палива в мережах заправок "WOG", "OKKO", "Shell", "Амік", "Паралель", "СОКАР", "БРСМ-Нафта" та "Авіас" станом на 23.01.2018 р. складає: бензин А-92 - 30,14 грн./л, дизельне паливо - 28,68 грн./л. При цьому було використано дані інтернет ресурсу http://index.minfin.com.ua/fuel/.

Відповідно до висновку спеціаліста №ОИ-2963, зареєстрованого у Запорізькій ТПП 08.02.2018 р., в результаті вивчення даних, які були надані замовником, і проведених маркетингових досліджень цін, що склалися на ринку світлих нафтопродуктів в Україні, встановлено: середньоринкова вартість бензину марки А-92, дизельного палива станом на 08.02.2018 р. складає: бензин А-92 - 29,64 грн./л, дизельне паливо - 28,21 грн./л. Використано дані інтернет ресурсу http://index.minfin.com.ua/fuel/.

Відповідно до наданого в матеріали справи експертного висновку №ОИ-3242 Запорізької Торгово-промислової палати від 14.04.2018 р. середньоринкова вартість бензину марки А-92 і дизельного палива між операторами "ВОГ", "OKKO", "ШЕЛЛ", "Аміс", "Паралель", "СОКАР" станом на 19.02.2018 р. становить: бензину А-92 - 31,03 грн., дизпалива - 29,53 грн. При складені висновку використані дані інтернет ресурсу http://index.minfin.com.ua/fuel/.

Прокурором до позовної заяви додано інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати (від 01.03.2018 р. №22-05/106) про середньостатистичні ціни на паливно-мастильні матеріали на АЗС Хмельницької області станом на 05.02.2018 р.: бензин А-92 - 27.25 -31,99 грн./л., дизельне пальне - 26,60-30,49 грн./л.; на 12.02.2018 р. - бензин А-92 - 27,45 грн. - 31,49 грн./л., дизельне пальне 26,60-29,99 грн./л.; на 19.02.2018 р. - бензин А-92 - 27,25-31,49 грн./л., дизельне пальне - 26,40-29,99 грн./л.; на 21.02.2018 р. -бензин А-92 - 27,25-31,09 грн./л., дизельне пальне - 25,80-29,59 грн./л.; на 26.02.2018 р. бензин А-92 - 27,25-30,99 грн./л., дизельне пальне - 25,80-29,49 грн./л. відповідно; письмові пояснення з даними інтернет ресурсу http://index.minfin.com.ua/fuel/ щодо вартості бензину А-92, дизельного пального станом на 12.02.2018 р., 19.02.2018 р. та графіками коливання цін на ринку паливно-мастильних матеріалів з 05.02.2018 р. до моменту підписання додаткової угоди: oпepaтop WOG: бензин марки A-92: станом на 12.02.2018 р. - 31,45 грн., станом на 19.02.2018 р. - 30,45 грн.; дизельне пальне станом на 12.02.2018 р. - 29,95 грн., станом на 19.02.2018 р. - 28,95 грн.; оператор OKKO: бензин марки А-92: станом на 12.02.2018 р. - 31,49грн., станом на 19.02.2018 р. - 31,49грн., дизельне пальне: станом на 12.02.2018 р. - 29,99 грн., станом 19.02.2018 р. - 29,99 грн.; оператор AMIC: бензин марки А-92 станом на 12.02.2018 р. - 30,49 грн., станом на 19.02.2018 р. - 29,99 грн., дизельне пальне станом на 12.02.2018 р. - 28,99 грн., станом на 19.02.2018 р. - 28,99 грн.; oпepaтор Shell: бензин марки A-92: станом на 12.02.2018 р. - 31,06 грн., станом на 19.02.2018 р. - 30,73 грн., дизельне пальне станом на 12.02.2018р. - 29,46грн., станом на 19.02.2018 р. - 29,22 грн.; оператор SOCAR: бензин марки А-92 станом на 12.02.2018р. - 31,49 грн., станом на 19.02.2018р. - 31,49 грн., дизельне пальне станом на 12.02.2018 р. - 29,99 грн., станом на 19.02.2018 р. - 29,99 грн.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п.1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Оскільки стороною спірного договору є Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради, який є розпорядником бюджетних коштів, закупівля продукції здійснюється за кошти бюджету та повинна була здійснюватись відповідно до вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Як убачається з матеріалів справи, за результатами відкритих торгів 12.02.2018 р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ "Енерготехзбут ЛТД" (учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №2, за умовами якого учасник приймає на себе зобов'язання передати замовнику у власність паливо (Код ДК 021-2015 - 09130000-9 нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо через мережу АЗС) 3 лоти, а замовник зобов'язується сплатити і прийняти наступні товари по лоту №2: бензин марки А-92 в кількості 26000 л за ціною 20,90 грн. на суму 543400,00 грн.; дизельне паливо в кількості 13000 л за ціною 20,00 грн. на суму 260000,00 грн., а також ПДВ 20% - 160680,00 грн., всього 964080,00 грн.

У подальшому 19.02.2018 р. сторони договору уклали додаткову угоду №2 до договору (далі - додаткова угода), в якій відповідно до ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. п. 11.3, 11.4 договору №2 від 12.02.2018 р. у зв'язку зі зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежать від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон'юктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на нафтопродукти погодили змінити ціну товару, в п. 3.1 договору ціну за одиницю товару викласти в наступній редакції: товар, який був поставлений до 19.02.2018 р.: бензин марки А-92 в кількості 500 л за ціною 20,90 грн. на суму10450,00 грн.; дизельне паливо в кількості 500 л за ціною 20,00 грн. за лотом 10000,00 грн., а також ПДВ 20% - 4090,00 грн., всього 24540,00 грн.; товар, який буде поставлений з 19.02.2018 р.: бензин марки А-92 в кількості 23220 л за ціною 22,95 грн. на суму 532899,00 грн.; дизельне паливо в кількості 11360 л за ціною 22,00 грн. на суму 249920,00 грн., а також ПДВ 20% - 156563,80 грн., всього 939382,80 грн.

При цьому судом враховується, що прокурором не оспорюється відповідність основної процедури закупівлі товару за державні кошти за договором від 12.02.2018 р. вимогам чинного законодавства. Оскільки предметом позову є визнання недійсною тільки додаткової угоди №1 від 19.02.2018р. до договору від 12.02.2018 р. через її невідповідність вимогам Закону України Про публічні закупівлі , то судом не розцінюються доводи відповідачів стосовно правомірності укладення договору про закупівлю товарів за державні кошти №2 від 12.02.2018 р., так як вони не стосуються предмета спору.

Щодо наявності підстав для укладення між відповідачами додаткової угоди №1 від 19.02.2018 р. судом береться до уваги таке.

Підставою для укладення між відповідачами додаткової угоди №1 від 19.02.2018 р. сторонами зазначено п. п. 11.3, 11.4 договору, відповідно до яких зміни вносять у зв'язку зі зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежать від волевиявлення продавця, зумовленої зміною кон'юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін, з урахуванням вимог ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до ст. 180 Господарського процесуального кодексу України (ч. ч. 1, 2, 3) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Враховуючи, що ціна є істотною умовою договору про закупівлю товарів за державні кошти, то, відповідно до вищезазначених вимог законодавства, вона може бути змінена після підписання договору до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі лише в разі зміни ціни товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.

У роз'ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-6 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення. З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.

Підставою, яка викликала необхідність укладення додаткової угоди до договору від 12.02.2018 р., сторони зазначили збільшення цін на пальне, посилаючись на висновок Запорізької торгово-промислової палати від 12.02.2018 р., який, як зазначає відповідач 1, був доданий до листа від 16.02.2018 р. №5879. У висновку спеціаліста №ОИ-2978, зареєстрованому у Запорізькій ТПП 12.02.2018 р., зазначено, що середньоринкова вартість бензину марки А-92, дизельного палива в мережах заправок "ВОГ", "OKKO", "ШЕЛЛ", "Аміс", "Паралель", "СОКАР", "БРСМ-Нафта" та "Авіас" станом на 12.02.2018 р. складає: бензин А-92 - 30,33 грн./л., дизельне паливо - 28,89 грн./л. Тобто зазначений висновок містить дані про те, що такі ціни на бензин А-92 та дизельне пальне діяли саме на конкретну дату - 12.02.2018 р., тобто дату укладення договору закупівлі товару за державні кошти.

З огляду на вищенаведене, суд критично оцінює висновок спеціаліста №ОИ-2978, зареєстрований у Запорізькій ТПП 12.02.2018 р., наданий відповідачем 2 в обґрунтування необхідності внесення змін до договору, оскільки цей висновок відображає ціну на бензин А92 та дизельне пальне станом на 12.02.2018 р., однак не свідчить про ріст цін на пальне протягом періоду 12.02.2018 р. - 19.02.2018 р. Відтак зазначена у висновку інформація не могла бути підставою для внесення відповідних змін до договору.

Щодо наданих ТОВ Енерготехзбут ЛТД під час розгляду справи інших висновків, зареєстрованих у Запорізькій ТПП, а саме: №ОИ-2881 від 23.01.2018 р. та №ОИ-2963 від 08.02.2018 р., суд зауважує, що останні містять дані про середньоринкову вартість бензину марки А-92 та дизельного палива також на конкретну дату в періоді до дати укладення основного договору від 12.02.2018 р.

При цьому аргументи відповідача 2 з посиланням на вищенаведені висновки про те, що ріст цін на пальне мав місце в період з моменту подання тендерних пропозицій та до моменту укладення договору про закупівлю та погоджена у договорі ціна є нижче ринкової, суд оцінює критично, оскільки сторони договору при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші умови договору. А тому, виходячи з принципу свободи договору, передбаченого ст. 627 ЦК України, відповідач 2 не був позбавлений можливості відмовитись від укладення договору на невигідних для нього умовах. Завдяки тому, що ТОВ Енерготехзбут ЛТД у тендерній пропозиції було запропоновано найнижчу ціну на бензин та дизельне паливо, воно і стало переможцем торгів. Відповідач 2, знаючи про ціни, які склалися на ринку на момент підписання договору, гарантував їх постачання відповідачу 1 за цінами згідно з договором за 12.02.2018 р.

Судом також критично оцінюється поданий ТОВ Енерготехзбут ЛТД експертний висновок №ОИ-3242 Запорізької Торгово-промислової палати від 14.04.2018 р., згідно з яким середньоринкова вартість бензину марки А-92 і дизельного палива між операторами "ВОГ", "OKKO", "ШЕЛЛ", "Аміс", "Паралель", "СОКАР" станом на 19.02.2018 р. становить: бензину А-92-31,03 грн., дизпалива - 29,53 грн., оскільки даний висновок виданий уже після підписання сторонами додаткової угоди від 19.02.2018р. і він не міг слугувати підставою для зміни ціни предмета закупівлі під час укладання додаткової угоди. Суд звертає увагу на те, що згідно з висновком при розрахунку середньоринкової вартості товару станом на 19.02.2018р. використовувались дані інтернет ресурсу https://index.minfin.com.ua/fuel/, водночас згідно з поданою прокурором інформацією з цього ж інтернет ресурсу на ці дати ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне пальне змінювались у бік зменшення, що також знайшло відображення в Інформаційній довідці Торгово-промислової палати Хмельницькій області від 12.03.2018 р.

З приводу посилань відповідача на збільшення вартості пального партнерами відповідача, в яких він придбаває пальне, суд зауважує, що надані відповідачем у підтвердження цього рахунки-фактури №22998 від 13.02.2018 р., №2316 від 10.02.2018 р. виставлені на оплату пального, відмінного від того, що було визначене тендерною документацією та є предметом договору між відповідачами. Крім того, відповідачем 2 не доведено пряме відношення його правовідносин з контрагентами до договору про закупівлю товарів за державні кошти №2 від 12.02.2018 р.

При цьому суд погоджується із позицією прокурора щодо порушення інтересів держави, оскільки тендерною документацією, а в подальшому і в укладеному договорі замовник визначив не лише ціну товару, а й кількість, яку планував закупити. В результаті ж безпідставного (без належного обґрунтування та документального підтвердження) укладення оспореної додаткової угоди кількість товару, що також є істотною умовою договору, була значно зменшена, що також розцінюється як порушення економічних інтересів держави.

Враховуючи зазначене, зокрема, укладення спірної угоди всупереч інтересам держави, без документального підтвердження підвищення цін саме з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності у внесенні змін, що порушує норми Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, ст. 3, ч. 4 ст. 36, положення укладеного договору від 12.02.2018 р., та призвело до суттєвого зменшення обсягів пального, що планувалося закупити, суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог, а тому спірна додаткова угода підлягає визнанню недійсною.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У зв'язку із задоволенням позову судові витрати по сплаті судового збору згідно з ст.129 ГПК України покладаються на відповідачів у рівних частинах.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов заступника прокурора Хмельницької області, м. Хмельницький в інтересах держави до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, м. Хмельницький, товариства з обмеженою відповідальністю «Енерготехзбут ЛТД» , м. Дніпро Дніпропетровської області про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 19.02.2018 р. про внесення змін до договору №2 від 12.02.2018 р. задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 19.02.2018 р. до договору №2 від 12.02.2018 р. про закупівлю товару за державні кошти, укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та ТОВ "Енерготехзбут ЛТД" .

Стягнути з Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, м. Хмельницький, вул. Пілотська, буд. 1 (код 26514713) на користь прокуратури Хмельницької області, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3 (код 02911102) 881,00 грн. (вісімсот вісімдесят одну гривню 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Енерготехзбут ЛТД» , м. Дніпро Дніпропетровської області, вул. Академіка Белелюбського, буд. 70, офіс 205 (код 41253424) на користь прокуратури Хмельницької області, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3 (код 02911102) 881,00 грн. (вісімсот вісімдесят одну гривню 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 08.06.2018 р.

Суддя В.В. Виноградова

Віддрук. 4 прим.: 1 - до справи, 2 - прокуратурі Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3), 3 - відповідачу 1 (29009, м. Хмельницький, вул. Пілотська, 1), 4 - відповідачу 2 (49019, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Академіка Белелюбського, 70, офіс 205). Всім рек. з пов. про вруч.