Постанова

від 27.06.2018 по справі 925/1564/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" червня 2018 р. Справа№ 925/1564/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Чорної Л.В.

Гончарова С.А.

секретар судового засідання Даниленко Т.О.

без повідомлення (виклику) учасників справи

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства "Нікон Сервіс"

на рішення Господарського суду Черкаської області

від 13.03.2018 (повний текст рішення складено 26.03.2018)

у справі № 925/1564/17 (суддя - Кучеренко О.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікон Сервіс"

до фізичної особи-підприємця Зінченка Сергія Яковича

про стягнення 74928,92 грн.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Черкаської області подано позовну заяву, у якій позивач просить стягнути із відповідача 74928,92 грн. заборгованості, з яких: 22 615,00 грн. боргу з попередньої оплати, 48 532,58 грн. відшкодування понесених витрат, 1272,00 грн. завданих збитків та 2509,34 грн. пені.

Позовні вимоги мотивовані тим, що згідно умов договору будівельного підряду №22 від 21.08.2017, укладеного між позивачем та відповідачем, останньому було перераховано авансовий платіж у розмірі 22615,00 грн., який ним було використано, але у визначений строк передбачені договором роботи належним чином не виконано, у зв'язку з чим, позивач змушений був звернутися до іншого підрядника.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 13.03.2018 позов задоволено частково. Стягнуто з фізичної особи-підприємця Зінченка Сергія Яковича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікон Сервіс" 1272,00 грн. (одну тисячу двісті сімдесят дві грн. 00 коп.) та 1600,00 грн. (одну тисячу шістсот грн. 00 коп.) судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив рішення Господарського суду Черкаської області від 13.03.2018 скасувати в частині відмови стягнути з Приватного підприємця Зінченко Сергія Яковича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікон Сервіс" 22 615, 00 грн. боргу з попередньої оплати, 48 532 ,58 грн. відшкодування витрат понесених ТОВ "Нікон Сервіс" та 2 509,334 грн. пені та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Приватного підприємця Зінченко Сергія Яковича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікон Сервіс" 22 615, 00 грн. боргу з попередньої оплати, 48 532 ,58 грн. відшкодування витрат понесених ТОВ "Нікон Сервіс" та 2 509, 334 грн. пені.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2018 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Нікон Сервіс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 13.03.2018 у справі № 925/1564/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., судді Гончарова С.А., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.05.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Нікон Сервіс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 13.03.2018 у справі №925/1564/17. Роз'яснено учасниками, що апеляційна скарга буде розглянута без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 10 ст. 270 ГПК України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Нікон Сервіс" (замовник - позивач у справі), за дорученням власника будинку №122/1 по вулиці Смілянській в м. Черкаси щодо проведення ремонтних робіт фасаду будинку,

21 серпня 2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Нікон Сервіс" (замовник - позивач у справі) та фізичною особою - підприємцем Зінченком Сергієм Яковичем (підрядник - відповідач у справі), було укладено Договір №22 (далі - договір), предметом якого є виконання комплексу робіт та організаційно-технічних заходів щодо поточного ремонту фасаду будинку №122/1 по вулиці Смілянській в м. Черкаси (пункт 1.1. договору).

Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 договору вартість робіт визначається договірною ціною і становить 45230,00 грн. Замовник проводить авансовий платіж у розмірі 50% від договірної ціни, що становить 22615,00 грн. у строк 3 робочих днів з моменту підписання договору.

Строки виконання робіт сторонами обумовлені у пункті 3.1 договору, згідно з яким початок робіт встановлений з 21.08.2017, закінчення 21.09.2017. У випадку непередбачених стихійних погодних або інших умов, через які неможливо виконати роботи з належною якістю, термін виконаних робіт продовжується за згодою сторін.

Відповідно до пункту 4.2. договору замовник має право відмовитись від прийняття виконаних робіт в разі виявлення недоліків та вимагати їх безоплатного виправлення або виправити їх своїми силами з відшкодуванням таких втрат підрядником.

Підрядник зобов'язується виконати роботи якісно у повній відповідності до проектно-кошторисної документації, технічних завдань, умов, робочих креслень та ескізів і здати замовнику об'єкт в обумовлені договором терміни (пункт 4.7 договору).

Замовник зобов'язується прийняти об'єкт у відповідності до вимог ДБН України протягом трьох днів з дати закінчення робіт, роботи прийняті за актом оплачуються у строки обумовлені договором (п.4.5 договору).

Порядок передачі виконаних робіт сторонами встановлений розділом 5 договору за яким при закінченні виконання робіт підрядник складає акт виконаних робіт, який замовник повертає підписаним та оплачує виконані роботи. У випадку мотивованої відмови від прийняття виконаної роботи замовник направляє підряднику акт з переліком недоліків та обсягів необхідних доробок з визначенням строку їх виконання підрядником, у разі відмови підрядника усунути недоліки, які зазначені замовником, останній має право відмовити у здійсненні повного розрахунку за виконані роботи.

Відповідно до пункту 6.1 договору підрядник несе відповідальність і надає гарантії за якість виконаних робіт згідно діючих положень, які регламентують будівельну діяльність в Україні, але не менше 5-ти років.

У разі несвоєчасного завершення виконання робіт, підрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки (пункт 7.4 договору).

Відповідно до пункту 9.4 договору сторони погодили, що договір набуває чинності з дати підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами зобов'язань за договором, завершення будівельних робіт підрядником та оплати виконаних робіт замовником.

23 серпня 2017 року, згідно виставленого підрядником рахунку, позивач здійснив авансовий платіж в розмірі 22615,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №22.

19 вересня 2017 року відповідач повідомив про закінчення робіт та надав позивачу акт виконаних робіт №22-1909 від 19.09.2017.

Позивач вказаний акт не підписав, не погодившись з якістю виконаних робіт, натомість запросив підрядника прибути на об'єкт 21 вересня 2017 року на 10 годину 00 хв., для встановлення якості виконаної роботи. Відповідач у визначений замовником час на об'єкт не прибув.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявний акт-претензія про неналежне надання послуг м. Черкаси вул. Смілянська 122/1, в якому було зазначено, що ТОВ "Нікон Сервіс" висловлює претензію підряднику та зазначає відхилення у вигляді: шпаклювання виконано дуже неякісно майже по усій поверхні, що призвело до її нерівності (бугри, ями, вздуття, мілкі тріщини), шпаклівкою заляпана плитка цоколя, стіни, вимощення фундаменту, асфальт. Піддашок парадного входу та вікон був пофарбований без попередньої підготовки, що привело до неестетичного вигляду, з піддашків висять шматки шпаклівки. Після огляду всієї поверхні було виявлено заплямовану фарбою облицювальну цеглу, плитку цоколю, вимощення фундаменту та інші межуючи поверхні (не був використаний малярний скоч, що є необхідним для даних робіт). При усуненні недоліків фарбування підрядником був застосований наждачний папір, який недопустимо використовувати для зачищення глазурованої цегли, після чого залишилися подряпини та змінився її колір. Виконана підрядником робота не відповідає вимогам, які звичайно ставляться до робіт відповідного характеру. Роботи проведені неякісно, містять суттєві дефекти, недоробки та недоліки тому, вважаються невиконаними та не приймаються замовником.

Водночас, підряднику було запропоновано у п'ятиденний робочий термін вжити заходи по усуненню недоліків. В цей же день акт-претензію про неналежне надання послуг було направлено відповідачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Як вбачається з матеріалів справи, вищезазначений акт-претензію було отримано відповідачем 25.09.2017.

З метою визначення відповідності виконаних підрядником робіт до державних стандартів норм і правил та визначення вартості робіт по усуненню недоліків позивачем було прийняте рішення про проведення експертизи та залучено з цією метою незалежного експерта - Заїку А.І. (кваліфікаційний сертифікат серії НОМЕР_1).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 21.09.2017 експертом було проведено обстеження об'єкта за результатами якого складено Звіт технічного обстеження поточного ремонту фасаду будинку з метою визначення якості виконання та вартості усунення недоліків оздоблювальних робіт фасаду за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська 122/1.

У висновках викладених експертом у Звіті зазначено, що на час обстеження було виявлено понад 80% поверхні нерівності висотою 0,58мм та глибиною до 0,47 мм, мілкі тріщини. У важко доступних місцях, в місцях стику стін роботи практично не виконані, а якщо і виконані то виконані зовсім неякісно. Не виконані підготовчі роботи перед початком фарбування піддашку парадного входу та вікон, що призвело до неестетичного виду головного фасаду будинку. По всій поверхні облицювальна цегла заплямована фарбою. Вимощення фундаменту, плитка цоколю також в неналежному стані. У глазурованій цеглі виявлені подряпини та зміна кольору, причина цих явищ використання наждачного паперу для зачищення глазурованої цегли.

За результатами проведеного обстеження експертом Заїкою А.І. було складено дефектний акт та кошторис на усунення недоліків поточного ремонту, відповідно до якого загальна вартість робіт по усуненню недоліків складає 49714, 52 грн. Вартість виконаних експертних робіт по проведенню технічного обстеження складала 1272,00грн., які позивач сплатив виконавцю платіжним дорученням №32 від 29.09.2017.

16 жовтня 2017 року ТОВ "Нікон Сервіс" (як замовник) уклав з фізичною особою-підприємцем Ткачуком Володимиром Віталійовичем (підрядник) договір №24, відповідно до умов якого підрядник зобов'язується виконати комплекс робіт та організаційно-технічних заходів щодо усунення недоліків поточного ремонту фасаду будинку №122/1 по вулиці Смілянській в м. Черкаси, вартість робіт за цим договором становить 30000,00 грн. За умовами договору роботи виконуються з матеріалів замовника.

03 листопада 2017 року згідно акту приймання-передачі виконаної роботи по проведенню робіт щодо усунення недоліків поточного ремонту фасаду будинку №122/1 по вулиці Смілянській в м. Черкаси були прийняті позивачем. Як вбачається за матеріалів справи, той же день позивач платіжним дорученням №55 перерахував ФОП Ткачуку В.В. 30000,00 грн. вартості виконаних робіт рахунку №16 від 03.11.2017.

За доводами позивача, відповідач не виконав взяті на себе зобов'язання, допустив суттєві дефекти, відмовився від їх усунення без мотивованого на те пояснення та відмовився від компенсації вартості робіт по усуненню цих недоліків, тому позивач звернувся із цим позовом до суду та просить стягнути з відповідача 22615,00 грн. попередньої оплати, які були йому сплачені як авансовий платіж, компенсацію вартості понесених позивачем витрат по усуненню недоліків, що сталися внаслідок неякісного виконання відповідачем робіт, які складаються з вартості виконаних та оплачених послуг нового підрядника, вартості придбаних позивачем будівельних матеріалів, (на підтвердження оплати яких позивач надав видаткові накладні: Рнк/СН-0021895 від 18.10.2017; Рнк/СН-0021894 від 18.10.2017; Рнк/СН-0022280 від 21.10.2017; Рнк/СН-0023162 від 01.11.2017 на загальну суму 18532,58 грн., та платіжні доручення №40 від 17.10.2017; №39 від 17.10.2017; №44 від 20.10.2017 та №47 від 31.10.2017. Крім того, позивач просить стягнути з відповідача збитки, які складаються з вартості оплаченої експертизи та пені, яку позивач нарахував у зв'язку із порушенням строків виконання робіт.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач, укладаючи договір підряду з відповідачем, діяв як генеральний підрядник стосовно відповідача та виконавець перед замовником, який є власником об'єкту нерухомості на якому були проведені ремонтні роботи.

Правовідносини пов'язані з виконанням робіт з капітального будівництва унормовані главою 33 Господарського кодексу України главою, а питання будівельного підряду у параграфі 3 Цивільного кодексу України.

Так, відповідно до статті 319 ГК України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи.

У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник. Права і обов'язки замовника та підрядника унормовані зазначеними вище Кодексами, а також договором підряду.

Договір №22 від 21.08.2017, на підставі якого виникли зобов'язання сторін, за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який відповідає, зокрема, ст. 875 ЦК України, відповідно до якої підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Крім того, сторони у договорі встановили, що при виконанні цього договору, вони керуються Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 03.08.2005 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (далі - Постанова КМУ) та іншими нормативними актами з питань капітального будівництва, а також умовами цього договору.

Укладаючи зазначений договір, підрядник зобов'язався провести будівельні роботи з поточного ремонту фасаду будинку. У пункті 1.2 договору сторони домовилися, що перелік і обсяг робіт обумовлюються у додатку підписаному повноважними представниками сторін, який є невід'ємною частиною цього договору.

Судом першої інстанції встановлено, а представниками позивача та відповідача не заперечувалось, що такого додатку між ними не укладалося, таким чином єдиним визначенням робіт, які необхідно було виконати підряднику, згідно цього договору є визначення викладене у п.1.1 договору, а саме: комплекс робіт та організаційно-технічних заходів щодо поточного ремонту фасаду будинку №122/1 по вулиці Смілянській у м. Черкаси.

Колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи не вбачається, а сторонами не надано докази, які саме роботи були передбачені цим договором: їх об'єм, вид, етапи проведення, вартість окремих етапів.

Як зазначено у акті виконаних робіт №22-1909, який складений відповідачем, ним проведено такі роботи: очищення та ґрунтування поверхні, шпаклювання поверхні, ґрунтування поверхні кварц-грунтом, фарбування поверхні, при цьому одиницею виміру зазначено квадратний метр, кількість 150,76. Разом з тим, Кошторис та акт приймання-передачі виконаних робіт, які складені підрядником фізичною особою-підприємцем Ткачуком В.В., при зазначені площі містить іншу інформацію про площу на якій виконувалися ремонтні роботи, а саме у розмірі 1,9 при одиниці виміру 100 м. кв. Таким чином, реальну площу фасаду будинку, яка була охоплена будівельними роботами встановити неможливо.

Відповідно до ст.857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Критерії, яким повинен відповідати результат роботи, сторони можуть передбачити безпосередньо у тексті договору, в додатках до нього, затвердженій технічній документації, проектах, ескізах тощо. В разі відсутності або неповноти таких даних - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Вони можуть міститись у державних стандартах, правилах, технічних нормах, в інших нормативно-технічних документах.

Судом першої інстанції вірно встановлено та не заперечується представниками сторін, що підрядником у серпні-вересні 2017 року були проведені роботи з поточного ремонту фасаду будинку, проте замовник не погодився прийняти результати цього ремонту з огляду на неналежну якість проведення цих робіт, про що він повідомив відповідача та запропонував йому з'явитися на об'єкті для складання відповідного акту.

Факт повідомлення щодо необхідності прибути на об'єкт, підтверджується показами свідків, які долучені до матеріалів справи.

Однак відповідач у визначений замовником строк не з'явився, тому акт-претензія була складена позивачем без нього. Судом першої інстанції також встановлено та не заперечується відповідачем, щодо особистого отримання акту-претензії від 21.09.2017, яка складена керівником позивача, хоча в матеріалах справи є два поштових повідомлення про отримання цього акту: від 25 вересня та від 26 вересня 2017 року, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що підрядник був належним чином, повідомлений про те, що замовник не прийняв виконані підрядником роботи, визначив перелік неякісно виконаних робіт та встановив строк для їх усунення.

Обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником, встановлений у статті 853 ЦК України, відповідно до частини першої якої замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Частиною четвертою цієї статті також встановлено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Як вбачається з матеріалів справи, проведення експертизи було ініційоване позивачем та доручено сертифікованому експерту, який має відповідну кваліфікацію для проведення такої експертизи. За її результатами був складений Звіт технічного обстеження поточного ремонту фасаду будинку з метою визначення якості виконання та вартості усунення недоліків оздоблювальних робіт фасаду за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська 122/1, у висновках якого було зазначено, що для усунення виявлених дефектів та недоліків необхідно розробити дефектний акт, за участю спірних сторін, в якому буде вказано всі необхідні види та обсяги робіт, які має усунути виконавець робіт.

Натомість, матеріали справи містять складений експертом дефектний акт та кошторис на усунення недоліків поточного ремонту, у якому відсутні дані щодо участі у його складанні спірних сторін.

Колегія суддів зазначає, що позивач не надав доказів, які б підтвердили, що відповідач був обізнаний про те, що якість проведених ним робіт, були предметом експертного дослідження та не підтвердив того, що про зазначений експертний звіт підрядник був проінформований або звіт був направлений відповідачу у встановлений законодавством спосіб.

6 жовтня 2017 року було укладено договір між ТОВ "Нікон Сервіс"(замовник) та фізичною особою-підприємцем Ткачуком Володимиром Віталійовичем (підрядник) договір №24 про виконання комплексу робіт та організаційно-технічних заходів щодо усунення недоліків поточного ремонту фасаду будинку №122/1 по вулиці Смілянській в м. Черкаси.

При цьому, представником позивача у судовому засіданні першої інстанції було підтверджено, що договір з відповідачем, на час звернення з цим позовом продовжує діяти, він не є, ні закінченим, ні розірваним за ініціативою замовника.

Згідно з п.93 Постанови КМУ, у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов'язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов'язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Права замовника у разі порушення підрядником договору підряду, визначені також у статті 852 ЦК України, у якій зазначено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. З огляду на зазначені нормативні положення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що укладаючи новий договір №24 з новим підрядником, позивач не дотримався передбаченого у цих нормах правил, не повідомив відповідача про проведену експертизу, не встановив йому строк на усунення недоліків виявлених експертом та не повідомив його про намір укласти новий договір.

Наслідки неналежного виконання договору будівельного підряду визначені, зокрема, у ч. 4 ст. 849 ЦК України, відповідно до якої замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору; статті 858 ЦК України, згідно з якою робота виконана підрядником з недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором; п.94 Постанови КМУ, у якій зазначено, що якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт (об'єкта будівництва) або вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога позивача про повернення попередньої оплати, яка сплачена замовником згідно умов договору, не підлягає до задоволення, оскільки законом не передбачено повернення попередньої оплати за договором будівельного підряду.

Колегія суддів зазначає, що не передбачене таке право на повернення передоплати і умовами договору, натомість у пункті 4.3 договору визначено, що замовник має право вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду та пунктами 4.8, 4.9 договору, за якими підрядник несе відповідальність і надає гарантії на якість виконаних робіт на об'єкті згідно діючих норм і положень, які регламентують будівельну діяльність в Україні та зобов'язується своїми силами усунути виявлені недоліки виконаних робіт.

Крім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що у серпні-вересні 2017 року відповідачем проводилися будівельні роботи на об'єкті, тому суд вважає, що останній поніс витрати пов'язані з проведенням цих робіт, що є свідченням того, що гроші отримані ним як попередня оплата були використанні за призначенням.

Не підлягає також до задоволення і вимога позивача про стягнення з відповідача вартості проведених робіт у сумі 30000,00 грн., згідно договору №24, та вартість придбаних будівельних матеріалів у сумі 18532,58 грн., оскільки позивач не зважаючи на існуючий між ним та відповідачем договір, не вирішивши існуючі між сторонами розбіжності, уклав новий договір, не попередивши про це фізичну особу-підприємця Зінченка С.Я. та не виконавши умов договору та вимог закону.

Щодо стягнення з відповідача пені, право на стягнення якої передбачене у пункті 7.4 договору, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:

Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 193, ч. 1 ст. 216 ГК України порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у розумінні цього Кодексу є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

А частина ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Проте, як вбачається із зазначеного у договорі визначення пені, а саме: у разі несвоєчасного завершення виконання робіт, підрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки, не є можливим визначити з якої саме суми повинна бути вирахувана пеня.

Таким чином, колегія суддів вважає, що сторони у договорі не визначили порядок та розмір договірної пені, відтак вимога про її стягнення є безпідставною та не підлягає до задоволення.

Частиною 4 ст.583 ЦК України встановлено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Оскільки судом встановлено, що проведеною експертизою зафіксовані порушення підрядником будівельних норм, відтак, витрати з проведення експертизи повинні бути покладені на нього.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів зазначає, що вимога позивача про стягнення вартості проведеної ним експертизи у розмірі 1272,00 грн. підлягає до задоволення.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Нікон Сервіс" в частині стягнення з фізичної особи-підприємця Зінченка Сергія Яковича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікон Сервіс" 1272,00 грн. та 1600,00 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

В іншій частині позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Нікон Сервіс" не підлягають задоволенню.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Нікон Сервіс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 13.03.2018 у справі №925/1564/17 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Нікон Сервіс" залишити - без задоволення.

Рішення Господарського суду Черкаської області від 13.03.2018 у справі №925/1564/17 - без змін.

Матеріали справи №925/1564/17 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 27.06.2018.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді Л.В. Чорна

С.А. Гончаров