Постанова

від 03.07.2018 по справі 908/2566/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2018р. справа № 908/2566/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 секретаря ОСОБА_4 від позивача:не з явився від відповідача:ОСОБА_5 - адвокат, свідоцтво №805 від 29.07.2010р. від третьої особи не з явився розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства Адміністрація морських портів України м.Київ в особі Іллічівської філії м.Іллічівськ, Одеська область на рішення господарського суду Запорізької області від 19.03.2018р. (повний текст складено та підписано 29.03.2018р. у м. Запоріжжя) у справі№908/2566/17 (суддя Проскуряков К.В.) за позовом до відповідача за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: проДержавного підприємства Адміністрація морських портів України м.Київ в особі Іллічівської філії м.Іллічівськ, Одеська область Товариства з обмеженою відповідальністю ТБ Техностиль м.Запоріжжя Приватного підприємства Теплоенергокомплект м. Одеса зобов язання здійснити поставку та монтаж газо-дизельного пальника WM-GL50 В С Т А Н О В И В: 15.12.2017 року позивач, Державне підприємство Адміністрація морських портів України м.Київ в особі Іллічівської філії м.Іллічівськ, Одеська область звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ТБ Техностиль м.Запоріжжя про зобов язання здійснити поставку та монтаж газо-дизельного пальника WM-GL50 на центральній котельні Іллічівської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України протягом 14 днів з моменту набрання рішенням суду законної сили (т.1, а.с.3-9).

Згідно ухвали суду від 19.12.2018р. розгляд справи здійснено за правилами загального позовного провадження (т.1, а.с.3).

Ухвалою суду від 15.01.2018р. у даній справі залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватне підприємство Теплоенергокомплект м.Одеса (т.2, а.с.18-19).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 19.03.2018р. у справі № 908/2566/17 у задоволені позову відмовлено (т.2, а.с.154-160).

В обґрунтування прийнятого рішення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову у зв'язку із недоведеністю позивачем належними, допустимими та достовірними доказами, як встановлення у газовій котельні ІФ ДП «АМПУ» газо-дизельного пальника типу WM-GL50, виявлення під час роботи цього пальника відповідних дефектів, у зв'язку з чим настало гарантійне зобов'язання ТОВ «ТБ Техностиль» відносно усунення цих недоліків, так і наявності обов'язку відповідача на час розгляду справи поставити пальник типу WM-GL50.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивач, Державне підприємство Адміністрація морських портів України м.Київ в особі Іллічівської філії м.Іллічівськ, Одеська область звернувся до суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Запорізької області від 19.03.2018р. по справі №908/2566/17, в якій зазначає про прийняття рішення при неповному з ясуванні обставин, недоведеності обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 19.03.2018р. по даній справі та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі та зобов язати відповідача здійснити поставку та монтаж газо-дизельного пальника WM-GL50 на центральній котельні Іллічівської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України м.Київ протягом 14 днів з моменту набрання рішенням суду законної сили.

Апелянт звертає увагу суду на те, що незважаючи на факт наявності акту від 13.12.2016р., відповідно до якого, на підставі п.4.5 договору від 23.11.2015р. №239-В-ІЛФ-15 замовник передав, а генпідрядник прийняв газо-дизельний пальник WM-GL50 та зобов язався в строк до 01.07.2017р., але не пізніше початку опалювального сезону усунути вищевказані дефекти чи, при неможливості усунення дефектів, поставити та змонтувати новий газо-дизельний пальник з характеристиками не гіршими ніж WM-GL50, суд все ж таки дійшов висновку, що поставка газо-дизельного пальника WM-GL50 не відбулась.

Апелянт зазначає, що відхиляючи вказаний акт як доказ по справі, суд вказав, що він вважає пояснення представника відповідача відносно того, що в акті від 13.12.2016р. була допущена описка - помилково було зазначено, що передається пальник типу WM-GL50, а не типу МВ 6 SЕ. Таким чином, як вважає апелянт та вбачається з означеного акту, мова в ньому йде саме про газо-дизельний пальник WM-GL50, а не про будь-який інший.

Отже, той факт, що відповідач зобов язався здійснити поставку пальника, свідчить про те, що для проведення діагностики та ремонту було здійснено поза межами території Іллічівського морського порту. Відповідач на протязі 2017р. тричі підтверджував, що ним проводиться ремонт газо-дизельного пальника WM-GL50 та про те, що він гарантує поставку та монтаж цього пальника.

В даному випадку, на думку апелянта, висновок суду про наявність описки в акті є некоректним та хибним.

Крім того, як вважає апелянт, відсутність в позові вказаних характеристик, не може бути підставою для відмови в позові, оскільки не позбавляє можливості відповідача повернути та змонтувати пальник, який ним був вивезений від позивача на діагностику та ремонт.

Також, скаржник зазначає про некоректний вихід суду за межі позовних вимог.

Так, предметом позову було зобов язання відповідача виконати гарантійні зобов язання щодо ремонту пальника, проте суд відмовляючи у позові щодо вказаної вимоги послався на відсутність обов язку відповідача на час розгляду справи поставити пальник типу WM-GL50. Проте, вимога щодо зобов язання відповідача виконати умови договору в частині зобов язання поставки пальника типу WM-CL50 не пред являлась і не розглядалась, а дане питання не могло бути предметом дослідження.

Скаржник вказує, що акт виконаних робіт за договором №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р. зі сторони позивача був підписаний по фактичному об єму виконаних робіт та фактично змонтованому обладнанню, проте суд першої інстанції не забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та не надав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 08.05.2018р. у даній справі відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства Адміністрація морських портів України м.Київ в особі Іллічівської філії м.Іллічівськ, Одеська область та зобов"язано відповідача та третю особу в строк до 22.05.2018р. включно надати суду відзиви на апеляційну скаргу із доказами надсилання його копії та доданих до нього документів іншій стороні у справі (т.3, а.с.2).

22.05.2018р. через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від третьої особи, в якому остання просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 19.03.2018р. по справі №908/2566/17 без змін та розглянути справи без участі представника третьої особи (т.3, а.с.58-59).

Так, зокрема, у відзиві третя особа зазначає, що в акті від 13.12.2016р. була допущена описка (замість вірної марки поставленого пальника - МВ 6 SЕ, помилково зазначена марка пальника, яка планувалась до поставки - WM-GL50 і представники ПП Теплоенергокомплект не вивозили з території позивача ані пальник марки МВ 6 SЕ ані пальник будь-якої іншої марки. З урахуванням викладеного, саме на підставі договору сторонами було підписано 30.12.2015р. акт КВ-2в без будь-яких зауважень відносно того, що поставлений пальник не тієї марки (керівником позивача було підписано як акт КВ-2в так і довідку №КБ-3, в яких фігурує як належне виконання умов договору пальник марки МВ 6 SЕ, а не пальник марки WM-GL50).

25.05.2018р. через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від відповідача, в якому останній просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 19.03.2018р. по справі №908/2566/17 без змін (т.3, а.с.68-72).

Так, зокрема, у відзиві відповідач зазначив, що позивач намагається уникнути з ясування судом обставин того, яким чином та якими доказами підтверджується, що нібито в період часу з 30.12.2015р. по 13.12.2016р. йому було поставлено інший пальник WM-GL50. У позові позивач зазначає, що 27.09.2016р. відповідач здійснив заміну поставленого та змонтованого пальника марки МВ 6 SЕ на пальник марки WM-GL50. Проте, вказане не відповідає дійсності та не підтверджено жодним доказом. На підтвердження обставин того, що пальник марки WM-GL50 не поставлявся, ТОВ ТБ Техностиль надало бухгалтерську довідку від 09.01.2018р. (всі пальники іноземного виробництва та їх необхідно замовляти за кордоном з проходженням митного оформлення). Саме з метою підтвердження обставин того, що пальник марки WM-GL50 не поставлявся, відповідачем було заявлене клопотання про витребування документів на поставку пальника та іншої документації щодо цього обладнання. Однак, позивачем не було надано жодного документа, що підтверджує поставку йому 27.09.2016р. або в іншу дату пальника марки WM-GL50. Відповідач зазначає, що в акті від 13.12.2016р. була допущена описка - помилково вказано, що передається на гарантійний ремонт пальник марки WM-GL50, а не марки МВ 6 SЕ, і в наслідок чого у переписці між сторонами помилково зазначалось про пальник марки WM-GL50, замість вірної - МВ 6 SЕ.

Також, відповідач зазначає, що позивач не склав під час прийняття результатів виконаних робіт акту виявлених недоліків (у відповідності до положень п.3.6 договору), а підписав форму №КВ-2в та форму №КБ-3 без зауважень. Таким чином, в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази поставки і наступного монтажу ТОВ ТБ Техностиль на користь ДП Адміністрація морських портів України м.Київ в особі Іллічівської філії пальника марки МВ 6 SЕ і його прийняття останнім за актом №КВ-2в та довідкою №КБ-3.

Ухвалою ДАГС від 29.05.2018р. справу призначено до розгляду на 26.06.2018р. о 09-30год.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2018р., у зв язку з перебуванням у відпустці судді Стойка О.В. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.

Ухвалою суду від 26.06.2018р. оголошено перерву до 03.07.2018р. о 09-45год., відповідно до вимог ст.216 ГПК України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2018р., у зв язку з перебуванням у відпустці судді Зубченко І.В. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.

15.12.2017р. набув чинності ГПК України в новій редакції відповідно до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-19 від 03.10.2017р.

Таким чином, апеляційна скарга в межах даної справи розглянута згідно вимог ГПК України в новій редакції.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Позивач (апелянт) у судове засідання не з явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причину неявки суд не повідомив, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

У судове засідання з явився відповідач, заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити оскаржуване судове рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи у судове засідання не з явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався, просив розглянути справу без участі його представника.

Враховуючи те, що явка сторін у судове засідання не визнавалася обов'язковою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача та третьої особи.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представника відповідача, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Позивач, Державне підприємство Адміністрація морських портів України м.Київ (ЄДРПОУ 38727770) юридична особа в особі Іллічівської філії м.Іллічівськ, Одеська область (ідентифікаційний код 38728418), що підтверджено Статутом та Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.3, а.с.15-47, 48-54).

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю ТБ Техностиль юридична особа (ідентифікаційний код 34156189), що підтверджено Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців (т.1, а.с.53).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Приватне підприємство Теплоенергокомплект м.Одеса, юридична особа (ідентифікаційний код 30047095).

23.11.2015р. між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії (за договором - Замовник, далі - позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБ Техностиль» (за договором - Підрядник, далі - відповідач) укладено договір №239-В-ІЛФ-15 реконструкції центральної котельні Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), відповідно до п. 1.1. якого, в порядку та на умовах, визначених цим договором, Замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з реконструкції центральної котельні Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), (1 етап), а Замовник зобов'язується на умовах договору прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість (т.1, а.с.11-18).

Відповідно до пункту 1.2 договору, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені Технічним завданням, яке є невід'ємною частиною договору (Додаток №1).

У пункті 1.4 договору встановлено, що роботи Підрядником виконуються на центральній котельні Іллічівської філії ДП «Адміністрація морських портів України» .

Розділом другим договору сторони визначили ціну договору.

Загальна вартість робіт за цим договором визначається на підставі Договірної ціни (Додаток №2), що є невід'ємною частиною договору та складає 5 470 113,00 грн. без ПДВ, крім того сума ПДВ 1 094 022,60 грн., всього ціна цього договору 6 564 135,60 грн. з ПДВ (п.2.1 договору).

Ціна цього договору включає всі витрати Підрядника, пов'язані з виконанням Робіт. (п. 2.2.).

Розділом третім договору визначений порядок прийому робіт та здійснення розрахунків.

Оплата робіт за цим договором здійснюється шляхом перерахування грошових коштів з поточного рахунку Замовника на поточний рахунок Підрядника. Датою оплати вважається дата зарахування грошових коштів банківською установою на поточний рахунок Підрядника (п.3.1 договору).

Здача Підрядником результатів виконаних робіт і прийом їх Замовником оформлюється Актами прийому виконаних робіт форми № КБ-2в і Довідками вартості виконаних будівельних Робіт і витрат форми № КБ-3, які надаються Підрядником Замовнику на протязі 5-ти календарних днів з моменту закінчення виконання Робіт згідно договору з обов'язковим наданням накладних на матеріал, сертифікатів і паспортів на матеріал, а також виконавчої документації згідно ДБН А.31-5-2009 (п.3.3 договору).

Пунктом 3.5 договору визначено, що Замовник протягом 5 робочих днів з дня одержання ОСОБА_6 прийому виконаних робіт та Довідок вартості робіт, що підтверджують їх виконання Підрядником, зобов'язаний розглянути та підписати подані Підрядником документи, або письмово обґрунтувати причини відмовити від їх підписання.

У разі виявлення недоліків під час приймання результатів виконаних робіт Замовник має право відмовитися від підписання ОСОБА_6 прийому виконаних робіт та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. ОСОБА_6 акт складається у двох примірниках та надається на погодження Підряднику, який у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та усуває всі недоліки у визначений цим актом термін. У разі незгоди Підрядника зі змістом цього акту спір вирішується в порядку, встановленому договором (п.3.6 договору).

Четвертим розділом договору визначені вимоги щодо якості.

Так, гарантійний строк експлуатації змонтованого обладнання - згідно до даних заводу - виготовлювача, але не менше ніж 18 місяців від дня його прийняття Замовником (п.4.2 договору).

Гарантійний строк на виконані роботи згідно визначеної категорії складності становить 5 років від дня їх прийняття Замовником (п.4.3 договору).

Початком гарантійних строків вважається день прийняття Замовником результатів виконаних робіт за ОСОБА_6 прийому виконаних робіт (п.4.4 договору).

У разі виявлення протягом гарантійних строків на Об'єкті недоліків (дефектів), Замовник протягом 5 днів після їх виявлення письмово повідомляє про це Підрядника з зазначенням про дату та час складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо уповноважений представник Підрядника не прибуде в визначений час для участі в складанні акту про порядок і строки усунення недоліків, Замовник має право скласти зазначений акт без участі Підрядника або із залученням до складання акту незалежних експертів, з письмовим повідомленням про це Підрядника. Акт, складений без участі Підрядника, надсилається йому для виконання протягом 10 календарних днів після складання цього акту (п.4.5 договору).

Порядок та строки виконання робіт сторони встановили у п ятому розділі.

Пунктом 5.1 договору встановлено, що строк поставки обладнання та виконання робіт за цим договором складає не більше 35 календарних днів від дати отримання авансового платежу.

Шостим розділом договору визначені права та обов язки сторін.

Згідно з п. 6.2 договору Замовник має право: відмовитися від приймання виконаних робіт при умові наявності недоліків (п. 6.2.5.); вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень, або відшкодування понесених Замовником витрат на виправлення цих недоліків за свої кошти. У такому разі збитки заподіяні Замовнику, відшкодовуються Підрядником, у т.ч. за рахунок відповідного зниження договірної ціни (п. 6.2.6.); здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність Підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт і матеріальних ресурсів (п.6.2.8).

У пункті 6.3 договору визначено, що Замовник, окрім іншого, зобов'язаний: приймати виконані роботи згідно ОСОБА_6 прийому виконаних робіт і Довідкою вартості робіт, які підписуються повноважними представниками сторін протягом 5-ти робочих днів після фактичного виконання робіт (п. 6.3.1.).

Відповідно до п. 10.7 договору, додаткові угоди та додатки до цього договору, є його невід'ємною частиною і мають рівну з договором юридичну силу.

Договір підписаний з обох сторін, підписи скріплені печатками підприємств.

У Додатку №1 до договору сторони затвердили Технічне завдання на реконструкцію центральної котельні Іллічівськом філії ДП «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), 1 етап, у п. 8 зазначено: поставка та монтаж наступного обладнання згідно узгодженого та затвердженого проекту, розробленого ПП «Теплоенергокомплект» : пальник типу WM-GL50/1A ZM-R-NR DN65 Weishaupt (або еквівалент) з забезпеченням номінальної теплопродуктивності котла 4,5 МВт з врахуванням ККД, як на газі так і на дизелі (т.1, а.с.19-26).

У Додатку №2 до договору сторони визначили договірну ціну реконструкції центральної котельні Іллічівськом філії ДП «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням) у розмірі 6 564 135,60 грн. (т.1, а.с. 27-28).

На виконання умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБ Техностиль» (за договором - замовник, далі - відповідач) та Приватним підприємством «Теплоенергокомплект» (за договором - підрядник, далі - третя особа) 24.11.2015р. був укладений договір підряду №677к, згідно з пунктом 1.1. якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, Підрядник зобов'язується виконати роботи з реконструкції центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), 1 етап в строк і в порядку, визначених відповідно до проектно-кошторисної документації, що є невід'ємною складовою цього договору, а Замовник зобов'язується прийняти Роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим договором (т.1, а.с.117-120).

У Виконавчій документації «Реконструкція центральної котельні Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), 1 етап ПП «Теплоенергокомплект» зазначено, що котельня комплектується новим технологічним устаткуванням, окрім іншого, котлом моделі « Vitomax 200-LW» фірми « Viessmann» потужністю 4,5 МВт, 10 бар з комбінованим пальником типу « WM-GL 50/1 ZM-R-NR» фірми Weishaupt - 2 од. (т.1, а.с.54).

01.12.2015р. ТОВ «ТБ Техностиль» направило на адресу ІФ ДП «АМПУ» гарантійний лист від 01.12.2015р. за вих. №0112, в якому вказано, що у зв'язку зі стислими строками виконання робіт по договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р. з реконструкції центральної котельні Іллічівської філії Державного підприємства «АМПУ» , а також у зв'язку з тим, що влаштування паливного господарства призначено на другий етап виконання робіт, для того, щоб не зривати строки, а також опалювальний сезон та для здійснення технологічних іспитів було запропоновано встановити газовий пальник. Також, повідомлено, що газо-дизельний пальник є обладнанням, яке виготовляється за індивідуальним замовленням та потребує значних строків на виготовлення, ТОВ «ТБ Техностиль» гарантує, що відповідний газо-дизельний пальник поставить до періоду виконання монтажу ємностей запасу дизельного палива згідно до робочого проекту «Реконструкція центральної котельні Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням) (т.2, а.с. 31).

25.12.2015р. представниками генпідрядника, субпідрядника, замовника складено ОСОБА_6 про те, що Підрядник зобов'язується до виконання монтажу ємностей запасу дизельного палива згідно до робочого проекту «Реконструкція центральної котельні Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), розробленого ПП «Теплоенергокомплект» поставити та змонтувати газо-дизельний пальник на водогрійний котел « Vitomax 200-LW» (зав. №7554565507780.107) замість змонтованого газового пальника типу МВ 6, що не вплине на технологічний процес роботи центральної котельні (т.2, а.с. 76).

29.12.2015р. представник Замовника - начальник котельні та представник Підрядника складали ОСОБА_6 закінчення робіт по монтажу «Реконструкція центральної котельні Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), 1 етап, про те, що згідно з договором підряду №667к від 24.11.2015 р. у відповідності до діючих проектної документації, паспорту, технічних інструкцій на обладнання, виконано монтаж обладнання, трубопроводів (прямих ділянок, фасонних елементів), додаткових матеріалів: у пункті 3 переліку вказано: Комбінована горілка - Riello MB 6 SE -1 шт. (т.1, а.с.71).

Також, у цьому акті вказано, що встановлено обладнання, трубопроводи, фасонні елементи трубопроводів, додаткові матеріали змонтовані згідно з діючою проектною документацією, паспортам, технічним інструкціям. Висновок: монтажні роботи виконані з оцінкою: добре. Змонтоване обладнання, трубопроводи, фасонні елементи трубопроводів, додаткові матеріали, вважаються готовими до ПНР (пуско-налагоджувальних робіт) з 29.12.2015р.

ОСОБА_6 акт підписаний представниками сторін без будь-яких зауважень.

Крім того, уповноваженими представниками Замовника та Підрядника був складений та підписаний ОСОБА_6 від 29.12.2015р., в якому зазначено, що було проведено ревізію обладнання: котла типу Vitomax 200-LW зав. №7554565507780.107 потужністю 4500 кВт; економайзера типу Vitotrans 200-LW зав. №7457813501002106 потужністю 167 кВт, циркуляційного котлового підмішуючого насоса Wilo IPL 65/145-5,5/2 - 1 шт., газового пальника МВ 6 SЕ фірми Riello; димосос ДН-106-39-9 (т.1, а.с.74).

Також, представниками сторін був складений ОСОБА_6 від 29.12.2015 р. про повузлову перевірку газової котельні, яка розташована на території ІФ ДП «АМПУ» , в якому зазначено, що після закінчення монтажу було здійснено огляд обладнання, в тому числі, газового пальника МВ 6 SЕ фірми Riello та встановлено, що видимих дефектів не виявлено, обладнання вважається пройденим по вузлову перевірку та готовим до комплексного випробування (т.1, а.с.75).

Відповідно до ОСОБА_6 від 29.12.2015р. на обкатку обладнання на холостому ходу газової котельні, яка розташована на території ІФ ДП «АМПУ» , було здійснено обкатку на холостому ходу, в тому числі й газового пальника МВ 6 SЕ фірми Riello та встановлено, що обладнання працює нормально, без вібрацій та внутрішніх сторонніх шумів (т.1, а.с.76).

Згідно з ОСОБА_6 №1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.2015 р. - 31.12.2015 р. в графі за №53/49 було вказано пальник газовий МВ 6 SЕ - 1905-1029-ІНБ у кількості 1 шт. вартість якого становить 1 201 434,00 грн.

ОСОБА_6 підписаний 30.12.2015р. уповноваженими представниками Замовника та Підрядника та скріплений печатками підприємств без будь-яких зауважень та посилань на обов'язок відповідача виконати заміну встановленого газового пальника типу МВ 6 SЕ на газо-дизельний пальник типу WM-GL50 відповідно до умов договору, технічної документації до нього, на виконання листа відповідача від 01.12.2015р. та ОСОБА_6 від 25.12.2015р. (т.1, а.с.121-138).

Сторонами складено Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за грудень 2015 р. в якій погоджено вартість робіт на суму 6 425 036,40 грн. (т.1, а.с.30), в тому числі враховано вартість пальника типу МВ 6 SЕ та роботи з його виконання.

Також, в матеріалах справи міститься ОСОБА_6 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016р., Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням) 2-ий пусковий комплекс, у якому вказано в графі «Найменування робіт і витрат» за порядковим № 1/1 котел Vitomax 200-LW тип М62А 4500 кВт 10 бар Viessmann та за порядковим № 2/2 пальник газо-дизельний RLS 800/E C у комплекті.

ОСОБА_7 підписаний 28.10.2016 р. представниками позивача та відповідача й скріплений печатками підприємств.

Як вбачається з матеріалів справи, в тому числі у всіх ОСОБА_7 від 29.12.2015р. відносно проведення відповідних випробувань обладнання, субпідрядником з відома генпідрядника та самого позивача був змонтований саме газовий пальник типу МВ 6 SЕ фірми Riello.

ОСОБА_7 акти підписані уповноваженими представниками сторін по договору підряду без заперечень, в тому числі й позивачем.

Крім того, в ОСОБА_7 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.2015р. - 31.12.2015р. в графі за №53/49 також вказано газовий пальник типу МВ 6 SЕ.

ОСОБА_6 підписаний 30.12.2015р. уповноваженими представниками Замовника та Підрядника та скріплений печатками підприємств без будь-яких зауважень.

13.12.2016 р. представниками генпідрядника, субпідрядника, замовника складено ОСОБА_6 про те, що у зв'язку з дефектом у системі регулювання палива газо-дизельного пальника WM-GL50, на підставі п. 4.5. договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. Замовник передає, а Генпідрядник приймає наступне обладнання: газо-дизельний пальник WM-GL50. Генпідрядник зобов'язується у строк до 01.07.2017 р., але не пізніше початку опалювального сезону усунути вищезазначені дефекти чи, при неможливості усунення дефектів, поставити та змонтувати новий газо-дизельний пальник з характеристиками не гіршими ніж WM-GL50 на водогрійний котел Vitomax 200-LW (зав. №7554565507780.107). (т.2, а.с. 75)

Листом від 23.03.2017р. за вих. №164/15-065-20 позивач повідомив відповідача, ТОВ «ТБ Техностиль» , що 13.12.2016р. з центральної котельні ІФ ДП «АМПУ» був вивезений газо-дизельний пальник WM-GL50 представниками ПП «Теплоенергокомплект» для діагностування та ремонту в рамках умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р. та звертає увагу на необхідність поставити та змонтувати газо-дизельний пальник у строк вказаний в ОСОБА_6 від 13.12.2016 р. на виконання умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. (т.2, а.с. 77).

ТОВ «ТБ Техностиль» надало відповідь від 27.03.2017р. за вих. №2703 на лист від 23.03.2017р. за вих. №164/15-065-20 ІФ ДП «АМПУ» , у якій зазначено, що відповідно до умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. з реконструкції центральної котельні ІФ ДП «АМПУ» спеціалістами підприємства проведено діагностування газо-дизельного пальника WM-GL50 на водогрійний котел Vitomax 200-LW. Спеціалістами проводяться роботи по усуненню виявлених несправностей. Також, Підрядник зазначив, що зробить все можливе для того, щоб поставити відповідний пальник у строки, зазначені в акті від 13.12.2016 р. (т.2, а.с. 78)

15.06.2017р. позивач звернувся до відповідача з листом за вих. №351/15-065-20 з проханням надати інформацію щодо стану робіт з діагностування та ремонту газо-дизельного пальника WM-GL50, що був вивезений представниками ПП «Теплоенергокомплект» 13.12.2016р. з центральної котельні ІФ ДП «АМПУ» в рамках виконання умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р.

Також, звернув увагу на необхідність поставити та змонтувати газо-дизельний пальник у строк вказаний в акті від 13.12.2016р. на виконання умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. (т.2, а.с. 79).

У відповідь на лист від 15.06.2017р. за вих. №351/15-065-20 ІФ ДП «АМПУ» , відповідач, ТОВ «ТБ Техностиль» направив на адресу позивача лист від 20.06.2017 р. за вих. №2006, яким повідомив, що після проведення діагностування газо-дизельного пальника WM-GL50 на водогрійний котел Vitomax 200-LW відповідно до умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р. з реконструкції центральної котельні ІФ ДП «АМПУ» спеціалістами підприємства Підрядника були виявлені значні несправності у системі відповідного обладнання у зв'язку з чим, строку на їх усунення необхідно значно більше, ніж за попередніми домовленостями. Однак, ТОВ «ТБ Техностиль» зробить все можливе для того, щоб здійснити поставку та монтаж відповідного обладнання до початку опалювального сезону (т.2, а.с. 80).

ІФ ДП «АМПУ» листом від 12.07.2017р. за вих. №15-06.5-20-2658 звернулось до ТОВ «ТБ Техностиль» в якому викладено наступне.: Підрядник зобов'язаний у строк до 01.07.2017 р. усунути дефекти чи, при неможливості усунення дефектів, поставити та змонтувати новий газо-дизельний пальник WM-GL50 або його еквівалент. Однак, зобов'язання ТОВ «ТБ Техностиль» до теперішнього часу не виконано. Підрядник за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків несе відповідальність, передбачену законодавством України та договором. Для недопущення аварійної ситуації, пов'язаної з можливими відключенням природного газу, при відсутності резервного газо-дизельного пальника, запобіганню зриву опалювального сезону, Замовник вимагає в найкоротший термін поставити та змонтувати газо-дизельний пальник на водогрійний котел Vitomax 200-LW (зав. №7554565507780) (т.2, а.с. 81).

У відповідь на лист від 12.07.2017 р. за вих. №15-06.5-20-2658 ТОВ «ТБ Техностиль» направив на адресу ІФ ДП «АМПУ» лист від 03.08.2017 р. за вих. №0308, яким повідомив Замовника, що Підрядник виконає всі умови договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. та зробить все можливе для здійснення поставки газо-дизельного пальника WM-GL50 на водогрійний котел Vitomax 200-LW до початку опалювального сезону. Також, гарантував, що на обладнання, яке поставляється в рамках договору, зберігаються всі гарантійні зобов'язання відповідно до даних заводу-виготовлювача, але не менше ніж 18 місяців від дня його прийняття Замовником. (т.2, а.с. 82).

У листопаді 2017 р. ІФ ДП «АМПУ» звернувся до ТОВ «ТБ Техностиль» з листом за вих. №656/15-06.5-20 в якому зазначено, що ТОВ «ТБ Техностиль» в порушення п. 4.5. договору не усунуло виявлені дефекти роботи газо-дизельного пальника WM-GL50, та Замовник вимагав впродовж 5 днів з моменту отримання даної претензії, з урахуванням необхідності термінового початку опалювального сезону здійснити поставку та монтаж газо-дизельного пальника WM-GL50 (т.2, а.с. 83-85).

Позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що у грудні 2015р. відповідно до ОСОБА_6 приймання виконання будівельних робіт №1 ТОВ «ТБ Техностиль» як тимчасовий захід, було встановлено газовий пальник МВ 6 SЕ (виробництво Італія) та складено акт від 25.12.2015р., відповідно до якого ТОВ «ТБ Техностиль» гарантувало встановлення газо-дизельного пальника WM-GL50 до початку опалювального сезону 2016-2017р.

Також, посилається на те, що 27.09.2016р. Підрядник поставив Замовнику газо-дизельний пальник WM-GL50.

Позивач вказує на те, що через несправності в системі регулювання, 13.12.2016р. Замовник передав, а Підрядник прийняв на діагностику та ремонт вказаний газо-дизельний пальник WM-GL50 та зобов'язався у строк до 01.07.2017р., але не пізніше початку опалювального сезону усунути вищезазначені дефекти чи, при неможливості усунення дефектів, поставити та змонтувати новий газо-дизельний пальник з характеристиками не гіршими ніж WM-GL50.

За таких обставин позивач звернувся до господарського суду Запорізької області з відповідним позовом.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши представника відповідача, розглянувши матеріали справи та доводи і вимоги апеляційної скарги, вважає, що підстав для її задоволення не має з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобов'язань є укладення господарського договору та інших угод.

Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Зобов"язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст.526 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За своєю правовою природою договір реконструкції центральної котельні Іллічівської філії державного підприємства АМПУ (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням) від 23.11.2015р. є договором підряду, правовідносини за яким регулюються главою 61 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 статті 853 ЦК України Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Частинами 2 та 3 статті 857 ЦК України передбачено, що виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Так, матеріалами справи підтверджено, що відповідач за погодженням з позивачем здійснив монтаж газового пальника типу МВ 6 SЕ як тимчасовий захід, проте цей пальник було включено сторонами до ОСОБА_6 форми КБ-2в та Довідки форми КБ-3 щодо його вартості в якості належного виконання зобов'язання відповідачем за договором №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач проти таких дій відповідача, у визначений статтею 853 ЦК України строк та спосіб не заперечив, що позбавило його в подальшому права посилатись на вказані обставини, а саме на неналежне виконання відповідачем умов договору підряду, тим більше, що Технічним завданням на реконструкцію центральної котельні Іллічівськом філії ДП «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), 1 етап, у п. 8 зазначено: поставка та монтаж наступного обладнання згідно узгодженого та затвердженого проекту, розробленого ПП «Теплоенергокомплект» : пальник типу WM-GL50/1A ZM-R-NR DN65 Weishaupt (або еквівалент).

Також позивачем не надано жодних доказів на підтвердження поставки пальника WM-GL50 на водогрійному котлі Vitomax 200-LW, встановлення його у центральній котельні Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» , закінчення робіт по монтажу вказаного пальника, складення актів про проведення ревізії обладнання котельні, в якому знаходиться зазначений пальник, про повузлову перевірку газової котельні з цим пальником, яка розташована на території ІФ ДП «АМПУ» щодо готовності до комплексного випробування, складення акту про обкатку обладнання на холостому ходу газової котельні з пальником WM-GL50.

Таким чином, враховуючи, що позивачем не надано доказів на підтвердження передання, встановлення ТОВ «ТБ Техностиль» - генпідрядником або ПП «Теплоенергокомплект» - субпідрядником, пальника типу WM-GL50 у газовій котельні ІФ ДП «АМПУ» , суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що гарантійний лист від 01.12.2015 р. за вих. №0112 ТОВ «ТБ Техностиль» про встановлення газо-дизельного пальника до періоду виконання монтажу ємностей запасу дизельного палива згідно до робочого проекту «Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» не є підтвердженням надання гарантії позивачу відносно встановлення саме пальника типу WM-GL50, оскільки відповідачем згідно з ОСОБА_6 № 1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.2015 р. - 31.12.2015 р. змонтовано у системі та прийнято позивачем без заперечень в якості належного виконання відповідачем зобов'язань за договором №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. пальник типу МВ 6 SЕ.

З пояснень третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПП «Теплоенергокомплект» вбачається, що за договором підряду №677к від 24.11.2015р. було поставлено та змонтовано на території ІФ ДП «АМПУ» пальник типу МВ 6 SЕ, а не типу WM-GL50 та враховуючи, що спочатку планувалось поставити та змонтувати пальник саме типу WM-GL50, і це також відображено в ОСОБА_6 від 25.12.2015р., в ОСОБА_6 від 13.12.2016р. помилково було зазначено, що передається пальник типу WM-GL50, а не типу МВ 6 SЕ.

З урахуванням наступного погодження представником ІФ ДП «АМПУ» у проектній документації від 29.12.2015р. того, що можливо поставити та змонтувати пальник типу МВ 6 SЕ, заміна пальника цього типу на пальник типу WM-GL50 не відбулась.

У грудні 2016р. у зв'язку із наявними ознаками проблемної роботи у системі регулювання палива типу МВ 6 SЕ, працівниками ПП «Теплоенергокомплект» почалось виконання комплексних робіт із вказаним пальником МВ 6 SЕ, в тому числі додаткові пуско-налагоджувальні роботи, додаткова діагностика пальника та профілактичні роботи для належного використання пальника типу МВ 6 SЕ за призначенням.

Всі ці роботи виконувались працівниками ПП «Теплоенергокомплект» на території ІФ ДП «АМПУ» , тобто пальник типу МВ 6 SЕ не вивозився за межі території порту (т.2, а.с.100-101).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем не надано доказів того, що фактично пальник типу МВ 6 SЕ демонтувався та вивозився представниками ПП «Теплоенергокомплект» з території порту, та ним здійснено заміну пальника типу МВ 6 SЕ на пальник типу WM-GL50, не надано первинної бухгалтерської документації, зокрема, інвентарної картки основного засобу та не вказано його заводського або інвентарного номеру.

Відповідно до Довідки від 09.01.2018р. за вих. №3, за підписами директора та головного бухгалтера ТОВ «ТБ Техностиль» , останнім не здійснювалась закупівля та монтаж пальника типу WM-GL50, пальник зазначеного типу не придбавався ТОВ «ТБ Техностиль» , не знаходиться на бухгалтерському обліку підприємства та не поставлявся, ані на користь ІФ ДП «АМПУ» , ані на користь іншого підприємства (т.1, а.с. 175).

Стосовно посилання апелянта на ОСОБА_6 від 13.12.2016р. про передачу Генпідряднику газо-дизельного пальника типу WM-GL50 у зв'язку з дефектом у системі регулювання палива на підставі п. 4.5. договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р. для усунення зазначених недоліків, суд апеляційної інстанції зазначає на наступне.

Позивачем не надано суду доказів фактичного монтажу, демонтажу та вивезення вказаного пальника за територію порту, також не надано інвентарної карти на газо-дизельний пальник типу WM-GL50, поставленого ТОВ «ТБ Техностиль» .

Крім того, позивач не спростував належними засобами доказування пояснення відповідача щодо помилки у листуванні з позивачем відносно здійснення ремонту пальника типу WM-GL50, в той час коли фактично ремонтувався первинно встановлений пальник типу МВ 6 SЕ, що підтверджується матеріалами справи.

З пояснень відповідача вбачається, що пальник типу МВ 6 SЕ використовувався позивачем протягом опалювального сезону 2015-2016р. та жодних повідомлень та зауважень з боку позивача на адресу відповідача до грудня 2016 р. не надходило, в тому числі і щодо виконання взятого на себе обов'язку замінити пальник типу МВ 6 SЕ на пальник типу WM-GL50, що також свідчить про прийняття позивачем у якості належного виконання відповідачем умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р. в частині встановлення газового пальника типу МВ 6 SЕ.

Як вбачається з пояснень позивача, пальник типу МВ 6 SЕ змонтований у складі газової котельні ІФ ДП «АМПУ» і на час розгляду справи.

Крім цього, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач просить суд поставити пальник типу WM-GL50, проте його найменування, в тому числі в договорі підряду містить додаткові ознаки маркування, які визначають його характеристики, а саме потужність, тип регулювання, коефіцієнт модуляції при максимальній потужності, робоча температура, ступінь захисту тощо, які позивач не конкретизував у позові.

Статтею 599 ЦК України передбачено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 604 ЦК України зобов'язання припиняється за домовленістю сторін. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

Згідно з ОСОБА_6 від 25.12.2015р., складеним представниками генпідрядника, субпідрядника, замовника, Підрядник зобов'язується до виконання монтажу ємностей запасу дизельного палива згідно до робочого проекту «Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), розробленого ПП «Теплоенергокомплект» поставити та змонтувати газо-дизельний пальник на водогрійний котел « Vitomax 200-LW» (зав. №7554565507780.107) замість змонтованого газового пальника типу МВ 6, що не вплине на технологічний процес роботи центральної котельні.

Разом з тим, в подальшому, а саме 30.12.2015р. сторони дійшли згоди, що відповідачем фактично змонтовано пальник типу МВ 6 SЕ, який є належним пальником, необхідним для функціонування котельні, що підтверджується ОСОБА_6 № 1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.2015р. - 31.12.2015р., складеним та підписаним сторонами договору.

Таким чином, сторонами за договором №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р., своїми діями, а саме підписанням ОСОБА_6 №1 форми КБ-2в виконаних будівельних робіт за 01.12.2015р. - 31.12.2015р., уповноваженими представниками Замовника та Підрядника та скріплений печатками підприємств без будь-яких зауважень, фактично підтвердили у письмовому вигляді внесення змін стосовно пальника типу МВ 6 SЕ, який встановлений у газовій котельні позивача, отже відбулась новація зобов'язань відповідача щодо встановлення пальника саме типу МВ 6 SЕ в газовій котельні ІФ ДП «АМПУ» .

Крім того, за змістом п. 3.5 договору, Замовник протягом 5 робочих днів з дня одержання ОСОБА_6 прийому виконаних робіт та Довідок вартості робіт, що підтверджують їх виконання Підрядником, зобов'язаний розглянути та підписати подані Підрядником документи, або письмово обґрунтувати причини відмовити від їх підписання.

У разі виявлення недоліків під час приймання результатів виконаних робіт Замовник має право відмовитися від підписання ОСОБА_6 прийому виконаних робіт та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. ОСОБА_6 акт складається у двох примірниках та надається на погодження Підряднику, який у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та усуває всі недоліки у визначений цим актом термін. У разі незгоди Підрядника зі змістом цього акту спір вирішується в порядку, встановленому договором (п.3.6 договору).

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач, всупереч вимог статті 853 ЦК України своєчасно не заперечив щодо виконання відповідачем умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р. шляхом встановлення пальника типу МВ 6 SЕ і не надав належних та допустимих доказів щодо здійснення відповідачем монтажу, демонтажу та ремонту пальника типу WM-GL50, а тому доводи скаржника з цього приводу є безпідставними.

Доводи апелянта з посиланням на п.4.5 договору судом апеляційної інстанції відхиляються з наступного.

Пунктом 4.5 договору встановлено, у разі виявлення протягом гарантійних строків на Об'єкті недоліків (дефектів), Замовник протягом 5 днів після їх виявлення письмово повідомляє про це Підрядника з зазначенням про дату та час складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо уповноважений представник Підрядника не прибуде в визначений час для участі в складанні акту про порядок і строки усунення недоліків, Замовник має право скласти зазначений акт без участі Підрядника або із залученням до складання акту незалежних експертів, з письмовим повідомленням про це Підрядника. Акт, складений без участі Підрядника, надсилається йому для виконання протягом 10 календарних днів після складання цього акту.

Згідно положень ч. 2 ст. 859 ЦК України гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду ( ч. 1 ст. 860 ЦК України).

Тобто, гарантійні зобов язання на встановлений в рамках договору від 23.11.2015р. пальник розповсюджуються саме на пальник, який було встановлено за цим договором підряду.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок місцевого господарського суду, а тому підстав для її задоволення не має, оскаржуване рішення відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а відтак повинно бути залишено без змін.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства Адміністрація морських портів України м.Київ в особі Іллічівської філії м.Іллічівськ, Одеська область на рішення господарського суду Запорізької області від 19.03.2018р. у справі № 908/2566/17- залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 19.03.2018р. у справі № 908/2566/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 05 липня 2018 року.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді О.В.Стойка

ОСОБА_3

Надр.5 прим:1 -у справу; 1-позивачу; 1 -відповідачу; 1 -третій особі; 1-ГС Запорізької обл.