Постанова

від 03.07.2018 по справі 910/15212/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" липня 2018 р. Справа№ 910/15212/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Кропивної Л.В.

Руденко М.А.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Бородай М.С. - представник за довіреністю від 27.06.2018 р.;

від відповідача: Жовтун О.В. - представник за довіреністю від 12.03.2018 р.;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інпросервіс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 року

у справі №910/15212/16 (суддя Маринченко Я. В., повний текст складено 16.04.2018 р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інпросервіс"

до Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі (правонаступника Публічного акціонерного товариства "Київенерго" в особі Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі")

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Гемма"

про скасування рішень

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інпросервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" в особі Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Гемма" про скасування рішень ПАТ "Київенерго" від 07.07.2016 р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 р. у справі №910/15212/16 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 року у справі № 910/15212/16 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, а саме скасувати рішення Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" оформлені протоколом № 1591 від 07.07.2016 року.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідно до акту про порушення № 43849 від 05.04.2016 р. ТОВ Інпросервіс самовільно підключив кабельну лінію. В той же час, апелянт зазначає, що таке підключення неможливе без відключення електричної енергії на лінії з високої сторони напруги, при цьому відключення споживачів електричної енергії на лінії з високої сторони напруги (10 кВ) позивачем самостійно без участі представників ПАТ Київенерго не можливо у зв'язку з тим, що у цьому разі виникнуть аварійні режими роботи електрообладнання та електроприводів механізмів і устаткування на цій лінії у інших споживачів, що може призвести до враження електричним струмом осіб, що виконують таку операцію. Також вказав, що суд безпідставно не прийняв в якості доказу висновок експерта.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інпросервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 року у справі № 910/15212/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Руденко М. А., Кропивна Л. В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 року відкрито апеляційне провадження по справі № 910/15212/16 та призначено до розгляду на 03.07.2018 року.

27.06.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" надійшло клопотання про заміну сторони в порядку процесуального правонаступництва, в якому останній просить замінити відповідача у справі - ПАТ "Київенерго" його правонаступником - ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.07.2018 р. клопотання приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" було задоволено, замінено учасника справи відповідача - публічне акціонерне товариство "Київенерго" на його правонаступника - приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі".

27.06.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідач, заперечуючи проти апеляційної скарги, вказав, що судом першої інстанції вірно не було прийнято в якості доказу висновок експерта, оскільки даний документ, підписаний Полєшко Л.І., не ґрунтується на жодних дослідженнях. Зокрема відповідач вказав, що експерта не було допущено на територію ТП-3815, що підтверджується актом експерта, тобто експерт взагалі не досліджував схему підключення, саму ТП 3815 всередині та КТП без номеру відповідно.

У судове засідання 03.07.2018 р. представник третьої особи не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце судового засідання представники сторін були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Представник позивача у судовому засіданні 03.07.2018 р. апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача у судовому засіданні 03.07.2018 р. проти апеляційної скарги заперечував, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 10.12.2010 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інпросервіс" (споживач, позивач) та Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (постачальник, відповідач) був укладений договір № 61691 на постачання електричної енергії, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною (п.1.1 Договору).

Згідно з п.4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі: самовільного внесення зміну схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електричної енергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою.

Відповідно до п.4.4 Договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії чи бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше 3-х уповноважених представників сторони договору, що склала акт.

Згідно з додатком 6 до договору (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін), на балансі позивача перебуває ТП-3815.

Відповідно до додатку №7А до договору одним з об'єктів споживача є елемент електричної мережі ТП-3815 за адресою: вул. Промислова, 12, Виробнича база.

05.04.2016 р. уповноваженими представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" в особі Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" при здійсненні перевірки за участю представника споживача - директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інпросервіс" на об'єкті ТП-3815 за адресою: вул. Промислова, 12 виявлено порушення споживачем норм ст.ст.26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та п.п.3.3, 3.31, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, а саме: відсутність пломби електропередавальної організації на дверях РУ 10 кВ.

За фактом виявленого порушення було складено акт про порушення №43848 від 05.04.2016 р., який підписано чотирма представниками електропередавальної організації, споживач від підписання вказаного акта відмовився.

Також, представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" в особі Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" при здійсненні перевірки за участю представника споживача - директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інпросервіс" на об'єкті ТП-3815 за адресою: вул. Промислова, 12 виявлено порушення споживачем норм ст.ст.26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та п.п.1.3, 3.34, 5.1, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, а саме: самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі. Самовільне підключення виявлено шляхом приєднання лінії 10 кВ від ТП-3815 до КТП без номера ТОВ "Гемма" о/р11128011 з метою безоблікового споживання електроенергії. Дане підключення неможливо виявити при контрольному огляді через те, що розрахункові лічильники знаходяться в інших приміщеннях.

За фактом виявленого порушення було складено акт про порушення №43849 від 05.04.2016 р., який підписано чотирма представниками електропередавальної організації та споживач від підписання вказаного акта відмовився.

29.06.2016 р. на засіданні комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №43848 від 05.04.2016 р. та №43849 від 05.04.2016 р. було прийнято рішення про відкладення розгляду вказаних актів на 07.07.2016 у зв'язку з необхідністю доопрацювання матеріалів.

07.07.2016 р. на засіданні комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ № 43848 від 05.04.2016 р. встановлено, що споживач ТОВ "Інпросервіс" (о/р 61691018) на об'єкті: ТП-3815 за адресою: вул. Промислова, 12, який належить позивачу, порушив ПКЕЕ, а саме у зв'язку з відсутністю пломби електропередавальної організації не дверях РУ 10 кв.

Комісією з розгляду даного порушення було прийнято рішення про скасування та списання Акту порушень №43848 від 05.04.2016 р. у зв'язку із неможливістю застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Також 07.07.2016 р. на засіданні комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №43849 від 05.04.2016 р. встановлено, що споживач ТОВ "Інпросервіс" (о/р 61691018) на об'єкті: ТП-3815 за адресою: вул. Промислова, 12, який належить позивачу, порушив ПКЕЕ, а саме: самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі. Самовільне підключення виявлено шляхом приєднання лінії 10 кВ від ТП-3815 до КТП без номера ТОВ "Гемма" о/р 11128011 з метою без облікового споживання електроенергії. Дане підключення неможливо виявити при контрольному огляді через те, що розрахункові лічильники знаходяться в інших приміщеннях, у зв'язку з чим було прийнято рішення провести нарахування згідно з п.2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: потужність 567 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 12 год., 7 днів на тиждень, період нарахування з 30.12.2015 по 05.04.2016, всього підлягає до сплати за недораховану електроенергію 1 270 638,90 грн.

07.07.2016 р. відповідачем було виставлено позивачу рахунок № 61691018/акт43849 від 07.07.2016 р. на суму 1 270 638,90 грн. із терміном сплати до 08.08.2016 р.

Позивачем заявлено вимоги про скасування рішення засідання комісії ПАТ Київенерго , які датовані 07.07.2016 р. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що в акті про порушення №43849 від 05.04.2016 р. встановлено, що фактично безоблікове споживання здійснював не позивач, а ТОВ "Гемма".

За приписами статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" (тут і далі в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 1, 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р. (далі - ПКЕЕ), яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до п.3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. (п. 6.41. Правил користування електричною енергією).

У пункті 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

У відповідності до п.7.6. ПКЕЕ, у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п.1.2 ПКЕЕ).

У відповідності до пункту 4.2.3 ПКЕЕ споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 10.2 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих правил та умов договору; забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Згідно п.п.27 п.10.2 ПКЕЕ, споживачі зобов'язані не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Також, ПКЕЕ передбачено, що споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень зокрема про: порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача, виявлення безоблікового користування електричною енергію від технологічних електричних мереж споживача (п. 10.3 ПКЕЕ).

З матеріалів справи вбачається, що при складанні акту порушення №43849 від 05.04.2016 р., який підписано чотирма представниками електропередавальної організації був присутній представник споживача - директор Товариства з обмеженою відповідальністю "Інпросервіс", який відмовився від підписання вказаного акта. Тобто в силу положень ПКЕЕ він є дійсним і складеним відповідно до вимог ПКЕЕ.

Матеріалами справи підтверджується, що позивача було повідомлено про дату та час проведення засідання Комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ, а також підтверджується присутність позивача на засіданні комісії.

З метою встановлення можливості підключення ТОВ "Гемма" до належної позивачу ТП-3815 шляхом приєднання лінії 10 кВ без повідомлення ПАТ "Київенерго" ухвалою господарського суду міста Києва було призначено судову експертизу у справі № 910/15212/16, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерту були поставленні наступні питання:

1) чи відповідає схема самовільного підключення шляхом приєднання лінії 10 кВ від ТП-3815 до КТП без номера, вказана в Акті про порушення №43849 від 05.04.2016 фактичній схемі підключення, згідно даних фіксації зазначеного порушення?;

2) чи можливо здійснити вказане приєднання до лінії 10 кВ без централізованого відключення електричної енергії на лінії?;

3) чи можливе відключення електричної енергії на лінії з високої сторони напруги споживачем самостійно без участі представників Київенерго?

Відповідно до ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

28.12.2017 від судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полєшка Л.І. надійшов висновок № 15437/17-46 від 21.12.2017.

По питанню першому судовий експерт зазначив, що за результатами проведених досліджень встановлено, що схема підключення шляхом приєднання лінії 10 кВ від ТП-3815 до КТП без номера, яка вказана в Акті про порушення №43849 від 05.04.2016 р. відповідає фактичній схемі підключення. Факт самовільного підключення електричної лінії 10 кВ від ТП-3815 до КТП без номера зі сторони споживача ТОВ "Інпросервіс" за результатами вивчення матеріалів справи та проведених досліджень за місцем розташування зазначених об'єктів не встановлено.

По другому питанню судовий експерт вказав, що враховуючи, що відповідно до вимог п.2.3.3 Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, не передбачено проведення будь-яких робіт безпосередньо на стумоведучих частинах в електроустановках понад 1000 В, а також того, що споживач ТОВ "Інпросервіс" немає технічних можливостей самостійно здійснити прокладку та підключення кабельної лінії з10 кВ без узгодження траси прокладення кабельної лінії з представниками ПАТ "Київенерго", тому приєднання кабельної лінії напругою 10 кВ від ТП-3815 до КТП без номера без централізованого відключення напруги 10 кВ в електричній мережі 10 кВ ПАТ "Київенерго" у спосіб, який використано для цього приєднання здійснити неможливо.

По третьому питанню експерт зазначив, що відключення споживачів електричної енергії на лінії з високої сторони напруги (10 кВ) споживачем ТОВ "Інпросервіс" самостійно без участі представників ПАТ "Київенерго" не можливо у зв'язку з тим, що у цьому разі можуть виникнути аварійні режими роботи електрообладнання та електроприводів механізмів та устаткування на цій лінії у інших споживачів та призвести до враження електричним струмом осіб, що виконують таку операцію.

Разом з тим, з доданого до вказаного висновку експерта Акту огляду електрообладнання ТП-3815 від 20.10.2017 о. вбачається, що огляд вказаного електрообладнання здійснювався в присутності судового експерта, представника ТОВ "Інпросервіс" та представника ПАТ "Київенерго", при цьому встановлено, що під час огляду зафіксувати встановлене електрообладнання на лінії 10 кВ ТП-3815 не має можливості.

Зокрема, вказаний Акт огляду містить примітку, що власник електроустановки ТОВ "Інпросервіс" на момент огляду не забезпечив можливості виконати огляд вузлів ТП-3815 внаслідок відсутності журналу видачі нарядів та розпоряджень на підприємстві, що в свою чергу унеможливило проведення інструктажів відрядженому персоналу.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні суду першої інстанції 01.03.2018 р. судовий експерт Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полєшко Л.І. надав пояснення з приводу обставин, викладених у висновку №15437/17-46 від 21.12.2017, зокрема зазначив, що дійсно огляд ТП-3815 здійснювався без безпосереднього входу в приміщення трансформатору, проте враховуючи багаторічний досвід проведення подібних експертиз, судовий експерт вказав, що враховуючи складність підключення та високу напругу трансформатору, виконати таке підключення без відома та присутності працівників ПАТ "Київенерго", а також знеструмлення відповідного трансформатору неможливо.

За приписами ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Колегія суддів погоджується з відхиленням судом першої інстанції висновку №15437/17-46 від 21.12.2017 р. судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полєшка Л.І., оскільки експерт не оглядав об'єкт дослідження, що не може свідчити про достовірність висновків, здійснених експертом. Крім того, експертне дослідження проведено без належної перевірки наданої експерту інформації та без дослідження доказів, необхідних для встановлення дійсних обставин справи та вказаний висновок судового експерта ґрунтується виключно на його припущеннях.

Також визнається необґрунтованим посилання апелянта на те, що в матеріалах справи відсутній підписаний зі сторони позивача додаток № 6 до договору № 61691 від 10.12.2010 р., оскільки як вбачається з матеріалів справи вказаний додаток № 6 до договору був підписаний інженером-інспектором, в матеріалах справи міститься додаток № 7а до договору № 61691 від 10.12.2010 р., в якому одним з об'єктів споживача є елемент електричної мережі ТП-3815 за адресою: вул. Промислова, 12, виробнича база та позивач не заперечує про наявність на його балансі електричної мережі ТП-3815.

Щодо заперечень позивача в частині неможливості здійсненого підключення без відома та без відключення напруги зі сторони ПАТ "Київенерго" у зв'язку з високою напругою на лінії (10кВ), колегія суддів відзначає, що матеріали справи не містять наданих сторонами доказів спірного підключення струмоприймачів до електричної мережі у відповідності з вимогами норм чинного законодавства, зокрема заявок на відключення, допуску до робіт, погоджених схем підключення тощо, проте враховуючи встановлений факт такого підключення, який не заперечується сторонами по справі, питання щодо обставин здійснення вказаного підключення не входить до предмету дослідження справи, що розглядається. Так, вказане підключення могло бути здійснене під час технічних відключень напруги на лінії у зв'язку з проведенням інших робіт, аварійним відключенням та за інших обставин.

Таким чином, факт самовільного підключення струмоприймачів шляхом приєднання лінії 10 кВ від ТП-3815, яке знаходиться на балансі у позивача, до КТП без номера з метою безобліковго споживання електричної енергії підтверджується актом про порушення № 43849 від 05.04.2016 року, оформленим відповідно до вимог Правил.

При цьому, відповідальність за таке порушення несе саме позивач, оскільки відповідно до пп. 27 п. 10.2 та пп. 5 п. 10.3 Правил споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Як вбачається з протоколу № 1591 від 07.07.2016 р. засідання комісії по розгляду акта про порушення № 43849 від 05.04.2016 р., комісія встановила, що позивачем було порушено правила користування електричною енергією, а саме самовільне підключення струмоприймачів до електричної енергії.

Зокрема, вказаним протоколом було прийнято рішення провести нарахування згідно з п. 2.5. та формулою 2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлений у Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. N 562.

Згідно з підпунктом 7 пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до п.2.9 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики:

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п.,

де P с.п. (кВт) визначається за формулою P с.п. = I · U ном.фаз. · cosj (2.8) або P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj (2.9) Методики,

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А. (І - 140 А, визначено згідно гл. 1.3 ПУЕ)

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ; (220 вольт)

cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9. Також береться додатковий коефіцієнт 0,92 у відповідності до примітки до таблиці № 1.3.7 КУЕ.

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу);

Але виходячи з найменшої з величин:

номінального струму спрацювання ввідного комутаційного апарата, установленого у споживача (у разі наявності такого та за умови збереження пломб, якими він опломбований);

номінального первинного струму трансформатора (трансформаторів) струму (якщо він (вони) задіяний (задіяні) у схемі обліку), А;

максимального струму лічильника, при якому нормується його похибка (якщо трансформатор (трансформатори) струму в схемі обліку не задіяний (не задіяні)), А;

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики, згідно з якою кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою: Дпер = Дпор + Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.; Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Колегія суддів відзначає, що судом першої інстанції було правомірно прийнято пояснення відповідача щодо наявності механічної помилки у протоколі засідання комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №43849 від 05.04.2016 в. в частині зазначення пунктів Методики, на підставі яких було здійснено нарахування, оскільки нарахування вартості не облікованої електричної енергії було проведено відповідачем на підставі п.2.9 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 217 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

За тих обставин, враховуючи наявність доведеної вини позивача у вчиненому правопорушенні, перевіривши правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії, правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність нарахування недоврахованої електроенергії позивачеві.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про визнання скасування рішень ПАТ "Київенерго" від 07.07.2016 р. є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, наведених в оскаржуваному рішенні, а тому відсутні підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 р. у справі № 910/15212/16.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інпросервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 року у справі № 910/15212/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 року у справі № 910/15212/16 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/15212/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 09.07.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Руденко