Рішення

від 09.07.2018 по справі 823/1504/18

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2018 року справа № 823/1504/18

13 годин 41 хвилина м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі: судді - Трофімової Л.В., за участі секретаря - Безпалого А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу № 823/1504/18

за позовом приватного акціонерного товариства Вільшанка (вул. Лиманна, 2, с. Лозівок Черкаський район, Черкаська область, 19621, код ЄДРПОУ 02799697) [представники позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2 - за довіреностями]

до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (бульвар Лесі Українки, 26, м. Київ, 01133, код ЄДРПОУ 37471912) [представник відповідача ОСОБА_3 - за довіреністю]

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - відділ регіонального розвитку містобудування і архітектури Черкаської районної державної адміністрації (вул. Чорновола, 157, м. Черкаси, 18003, код ЄДРПОУ 04061317) [представник третьої особи ОСОБА_4 - за довіреністю]

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Черкаська районна державна адміністрація (вул. Чорновола, 157, м. Черкаси, 18003, код ЄДРПОУ 04061317) [представник третьої особи - не прибув]

про визнання протиправним рішення про скасування містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки (далі - МУО), прийняв рішення.

10.04.2018 приватне акціонерне товариство Вільшанка , звернувшись до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи відділ регіонального розвитку містобудування і архітектури Черкаської районної державної адміністрації, Черкаська районна державна адміністрація, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.03.2018 № 1/304/257 про скасування містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 Склад-цех з переробки зернових для відгодовування риби з адмінбудівлею в адміністративних межах Будищанської сільської ради за межами населеного пункту .

Ухвалою суду від 19.04.2018 справу № 823/1504/18 прийнято до розгляду та відкрито загальне провадження у справі, призначено підготовче засідання. Ухвалою від 18.06.2018 закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду на 20.06.2018. Ухвалою від 20.06.2018 у розгляді справи оголошено перерву до 09.07.2018 до 11 год. 30 хв. Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження (у судовому засіданні).

У обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами перевірки відділу регіонального розвитку містобудування і архітектури Черкаської районної державної адміністрації головним інспектором будівельного нагляду відділу метрології та нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України ОСОБА_5 скасовано дію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 Склад - цех з переробки зернових для відгодовування риби з адмінбудівлею в адміністративних межах Будищанської сільської ради за межами населеного пункту . Підставою для скасування містобудівних умов та обмежень відповідно до рішення визначено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме: ч.2 ст.5 та ч.6 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст.5 Закону України Про основи містобудування (у редакції Законів України на час надання вищезазначених містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки); п.2.1, п.2.2, п.2.4 та п.3.6 Порядку надання містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (чинний на момент надання вищезазначених містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки) . Позивач зазначає, що оскаржуване рішення прийнято безпідставно з ознаками надмірного втручання суб'єкта владних повноважень у діяльність позивача за наявності тривалого часу не скасованих адміністративних рішень (погоджень) у контексті прогнозованості здійснення діяльності суб'єктом господарювання і планів забудови території. Згідно Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду скасування рішення об'єкта нагляду є крайнім заходом, що застосовується у разі неможливості усунення виявлених порушень законодавства. У оскарженому рішенні відповідач не обґрунтував та не зазначив у чому полягає неможливість усунення, виявлених на його думку, порушень. Тобто, відповідач повинен розглянути питання про можливість реагування приписом чи зупинити дію містобудівних умов і обмежень, однак вказаних дій не вчинив. Склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначається Законом України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 за № 109 (далі - Порядок № 109). Відповідно до п.2.4. Порядку № 109 єдиною підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Головним інспектором під час перевірки не виявлено невідповідності намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, що на, думку позивача, унеможливлює скасування містобудівних умов. Позивачем зазначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки є індивідуальним актом суб'єкта владних повноважень, виданим у порядку надання адміністративних послуг, що стосується прав або інтересів, зокрема визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується виконанням або має визначений строк. Позивач наголошує, що відповідальність об'єктів нагляду після реалізації контрольно-наглядових заходів з боку Відповідача у вигляді скасування прийнятих рішень введена з 19.08.2015, а містобудівні умови та обмеження видано позивачеві 09.11.2011, що у часі не могли з огляду на здійснення повноважень відповідачем набувати поширеної дії нормативно-правового акту на ті відносини і документи, що виникли і складені до набуття чинності зміненого законодавства. Такими діями Відповідачем було не дотримано ст.58 Конституції України: закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. Представники позивача у судовому засіданні 09.07.2018 просили задовольнити адміністративний позов повністю.

Відповідач позов не визнав. 23.05.2018 надано до суду відзив на позов, де зазначено, що під час призначення та проведення перевірки посадові особи відповідача діяли у межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством. На підставі Порядку № 698 головним інспектором Печеним О.В. проведено документальну перевірку повноти даних та відповідності вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 відділом регіонального розвитку містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації. На першу та на повторну вимоги головного інспектора будівельного нагляду Відділом не надано запитувані документи, а саме : містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27: Будівництво складу-цеху з переробки зернових для відгодовування риби з адмінбудівлею акціонерного сільськогосподарського риболовецько-промислового товариства закритого типу Вільшанка с.Лозівок, Черкаський район, Черкаська область потужністю 1968 т/рік та документи, що стали підставою для їх надання, що є порушенням пп.3 п.8 Порядку № 698. У подальшому проведено перевірку, за результатами якої встановлено: план зонування с. Лозівок та детальний план території розміщення зазначеного об'єкту не розроблялися та не затверджувалися; земельна ділянка на забудову якої видано МУО № 27 не входить до меж затвердженого генерального плану вищезазначеного населеного пункту; МУО № 27 надані за формою, що не відповідає додатку до Порядку № 109 (чинного на момент видання МУО № 27); у відділі відсутня заява замовника та документи, що додаються замовником до заяви (засвідчена у встановленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки; викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; черговий кадастровий план; фото фіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва, що є порушенням п.2.1 та п.2.2 Порядку № 109 (чинного на момент надання МУО № 27); відділом надано МУО № 27 за відсутності містобудівної документації на місцевому рівні, що не дає можливості визначити відповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Відповідач зазначив, що встановлені порушення стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення. Представник відповідача у судовому засіданні 09.07.2018 у задоволенні позову просив відмовити повністю.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - відділу регіонального розвитку містобудування і архітектури Черкаської районної державної адміністрації підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Черкаська районна державна адміністрація у судове засідання 09.07.2018 свого представника не направила, причин неявки суду не повідомила, про дату, час та місце судового засідання була повідомлена належним чином (а.с.133).

Відповідно до ч.1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши позицію осіб, що беруть участь у справі, оцінивши повідомлені позивачем, відповідачем та третьою особою (відділом регіонального розвитку містобудування і архітектури Черкаської районної державної адміністрації - представник ОСОБА_6 як архітектор, який підписував містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки) обставини справи, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів сукупно, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити з огляду на таке.

Судом встановлено, що 09.11.2011 на № 1509/01-19 від 12.10.2011 видано містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки в адміністративних межах Будищанської сільської ради № 27 за межами населеного пункту за підписом головного архітектора відділу ОСОБА_6 (а.с.9).

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи у контексті перевірки критеріям згідно ч.2 ст.2 КАС України дій і рішень відповідача щодо спірних відносин, суд зазначає, що згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини регулюються Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 № 3038-VI (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 3038), Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (далі - Порядок № 109), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698 (далі - Порядок № 698).

Відповідно до п.5 ст.19 Закону України Про місцеві державні адміністрації від 09.04.1999 № 586-XIV (далі - Закон № 586) місцева державна адміністрація забезпечує реалізацію державної політики сприяння розвитку малого бізнесу, подає допомогу підприємцям, які займаються розробкою та впровадженням інноваційних проектів, виробництвом товарів народного споживання, будівельних матеріалів, наданням побутових, комунальних та інших послуг населенню, підготовкою кадрів. Згідно п.4 ст.22 Закону № 586 місцева державна адміністрація розробляє прогнози, враховує їх при розробці проектів програм соціально-економічного розвитку. Відповідно до ст.20 Закону № 586 місцева державна адміністрація, зокрема організовує розробку та проведення експертизи містобудівної документації населених пунктів відповідно до державних норм і стандартів; погоджує документацію із землеустрою у випадках та порядку, визначених Земельним кодексом України та Законом України Про землеустрій , щодо відповідності зазначеної документації законодавству у сфері містобудування та архітектури.

Розпорядженням Черкаської РДА від 09.12.2016 № 384 затверджено положення про відділ регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської РДА. Відповідно до пп.9 п.5 Положення про відділ регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської РДА відповідно до покладених на нього завдань надає містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, інші вихідні дані на проектування об'єктів архітектури для нового будівництва, розширення, реконструкції, реставрації, капітального ремонту благоустрою території у порядку, згідно з чинним законодавством, готує дозволи на проведення цих робіт.

Цивільним кодексом України встановлено, що речовими правами на чуже майно є: 1) право володіння; 2) право користування (сервітут); 3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); 4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій).

Відповідно до державного акту на право постійного користування землею (а.с.10) від 30.10.2001 І-ЧР № 001924 акціонерному сільськогосподарському риболовецькому промисловому товариству закритого типу Вільшанка надано у постійне користування 1137,7 га землі згідно з планом землекористування.

Згідно витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку (а.с.142) від 19.02.2018 земельна ділянка з кадастровим номером 7124981500:01:001:2092, площею 1066,6453 га, що розташована у адміністративних межах Будищанської сільської ради, Черкаський район, Черкаська область, форма власності - державна, перебуває на праві постійного користування у ПрАТ Вільшанка (ЄДРПОУ 02799697) (а.с.143).

Станом на час надання МУО від 09.11.2011 № 27 до повноважень третьої особи - відділу регіонального розвитку містобудування і архітектури Черкаської районної державної адміністрації відповідно до п.2.1 Порядку № 109 належали повноваження стосовно надання МУО. У зазначений період державний архітектурно-будівельний контроль здійснювався інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Поняття державного архітектурно-будівельного нагляду до Закону № 3038 введено Законом України від 09.04.2015 № 320-VIII: державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності. Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Тобто, на час надання МУО третя особа 1 реалізував надані законодавством повноваження. Відповідачем не надано доказів проведення службового розслідування стосовно архітектора ОСОБА_6 та/або матеріалів провадження у зв'язку із притягненням до юридичної відповідальності третьої особи 1.

Повноваження головних інспекторів будівельного нагляду станом на час проведення перевірки та прийняття рішення від 26.03.2018 визначено ст.41-1 Закону № 3038, відповідно до ч.3 якої головні інспектори будівельного нагляду: перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; витребують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Судом встановлено, що з часу надання МУО у 2011 році і до 05.02.2018, 13.02.2018, 26.02.2018, 14.03.2018, 23.03.2018 від третьої особи 1 не витребовувались відповідні документи та пояснення, а в наказі на проведення перевірки зазначено ст.41-1 Закону № 3038 без визначення деталізації щодо частин та/або абзаців норми, що не свідчить про те, що Відповідач діяв у межах наданих повноважень, у порядку і у спосіб, передбачений законодавчими актами з огляду на посилання також на довідку від 26.02.2018, тобто без дотримання вимог Порядку №698, про порушення якого йдеться у відзиві на позов.

Відповідно до п.2 Порядку № 698 нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду. Згідно п.4 Порядку № 698 з метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень об'єктів нагляду та об'єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Відповідно до п.6 Порядку № 698 головні інспектори будівельного нагляду під час здійснення нагляду зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати нагляд у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами містобудування; ознайомлювати об'єкт нагляду з актом перевірки в останній день її проведення; за письмовим зверненням об'єкта нагляду надавати роз'яснення, організовувати проведення або проводити навчання, підвищення кваліфікації, підготовку та перепідготовку посадових осіб об'єкта нагляду.

Судом встановлено, що 05.02.2018 у зв'язку із здійсненням документальної перевірки Держархбудінспекцією (ОСОБА_5 pecheniy@dabi.gov.ua.) до Відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації направлено вимогу (а.с.47) на підставі ст.41-1 Закону №3038 та Порядку № 698 про надання

належно завірених копій документів згідно з додатком (а.с.55) у строк до 08.02.2018 у паперовому вигляді на електронну пошту Головного інспектора будівельного нагляду. Згідно додатку (а.с.55) вимагалось надати: 1. Інформацію про актуальність, розроблення та оновлення містобудівної документації на регіональному та місцевому рівнях. Наявність затвердженої містобудівної документації, а саме: генерального плану с. Лозівок (із включенням вищевказаної земельної ділянки), плану зонування (зонінг) с. Лозівок (із включенням вищевказаної земельної ділянки), детального плану території (із включенням вишевказаної земельної ділянки), містобудівного обґрунтування розміщення об'єкта (за наявності); 2. Витяг з книг реєстрації рішень, прийнятих Відділом (у т.ч. в електронному вигляді) та виданих документів, а саме: містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вищевказаною адресою; 3. Погодження Відділом проекту відведення (зміни цільового призначення) земельної ділянки для містобудівних потреб на території району (на який надавались містобудівні умови та обмеження за вказаною адресою); Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 14.06.2016 №:14, виданих Відділом; 5. Документи згідно п. 2.1 та п. 2.2 Порядку видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, затвердженого наказом Мінрегіону від 07.07.2011 № 109 (далі - Порядок), що стали підставою для надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27; 6. Містобудівну документацію (з текстовою частиною), містобудівні розрахунки щодо розміщення об'єкта: Будівництво складу-цеху з переробки зернових для відгодівлі риби задмінбудівлею Акціонерного сільськогосподарського риболовецько - промислового товариства закритого типу Вільшанка с Лозівок. Черкаський район. Черкаська область потужністю 1968 т/рік . 7. Інформація про скасування/внесення змін, відповідно до ч.8 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної документації , щодо містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вищевказаною адресою та копії даних документів (у разі наявності).

13.02.2018 Держархбудінспекцією (а.с.54) до Відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації направлено вимогу з метою з'ясування обставин надання відділом регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 про надання: відомостей стосовно начальника уповноваженого органу містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації, а саме дати народження, місця народження, місця проживання, місця роботи, посади, документа, що посвідчує особу із зазначенням серії, номеру та місця видачі, реєстраційний номер облікової картки платника податків. Зазначену інформацію надати у повному обсязі із наданням копій підтверджуючих документів; надати належно завірені копії документів згідно з додатком; зазначені документи надати у строк до 08.02.2018 у паперовому вигляді на електронну пошту Головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_5 pecheniy@dabi.gov.ua. У додатку до вимоги від 16.02.2018 (а.с.55) визначено перелік документів, ідентичний переліку у додатках до вимоги від 05.02.2018.

Представник відповідача у судовому засіданні пояснила, що у зв'язку із ненаданням витребуваних документів, вимоги повторювались. Представник третьої особи 1 керівник відділу архітектор ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив про стислі строки та значний обсяг документів (графічних матеріалів) і технічну неможливість виконання вимог, а також про не ознайомлення з актом перевірки ні в останній день її проведення, ні на час розгляду справи.

Відповідно до п.14 Порядку № 698 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції. Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об'єкт нагляду. Згідно п.15 Порядку № 698 підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання об'єктом нагляду письмової заяви про проведення перевірки щодо нього; 2) перевірка виконання об'єктом нагляду припису головного інспектора будівельного нагляду; 3) обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, об'єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності; 4) письмова вимога правоохоронних органів про проведення перевірки; 5) виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення об'єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

26.02.2018 головним інспектором будівельного нагляду ОСОБА_5 складено довідку про результати документальної перевірки, згідно якої зазначено, що на вимогу головного інспектора Відділом не надано запитувані документи, у зв'язку з чим внесено пропозицію призначити позапланову перевірку відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації щодо законності надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 (а.с.49).

Суд зазначає, що п.14 Порядку № 698 не передбачено такої підстави для призначення позапланової перевірки як довідка з пропозицією призначити позапланову перевірку, оскільки у довідці від 26.02.2018 виявлення відомостей/відсутні відомості про порушення об'єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності, що свідчить про невідповідність дій відповідача критерію за ч.2 ст.2 КАС України: не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно п.16 Порядку № 698 позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1. Під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення. Позапланова перевірка того самого об'єкта нагляду з питань, що були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки. Відповідно до п.17 Порядку № 698 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати 15 робочих днів. За обґрунтованим письмовим зверненням головного інспектора будівельного нагляду зазначений строк може бути одноразово продовжений наказом Держархбудінспекції не більше ніж на п'ять робочих днів.

02.03.2018 Держархбудінспекцією видано наказ № 257 про проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час провадження відділом містобудівної діяльності, а саме надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 (а.с.52) на підставі ст.41-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пп.5 п.15 Порядку №698.

14.03.2018 на підставі наказу від 02.03.2018 № 257 відповідачем видано направлення на проведення позапланової перевірки відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації. Строк дії направлення з 15.03.2018 до 23.03.2018 (а.с.53).

14.03.2018 Держархбудінспекцією до Відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації направлено вимогу головного інспектора будівельного нагляду, відповідно до якої у зв'язку із здійсненням позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, під час надання відділом регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 вимагається: допустити до проведення перевірки, забезпечити доступ до документів згідно з додатком та у разі необхідності забезпечити можливість подальшого виготовлення завірених належним чином копій та здійснення фото фіксації документів згідно з додатком (а.с.60). Зазначену інформацію та документи надати у строк до 15.03.2018 (а.с.60).

15.03.2018 відділом регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської РДА надано документи згідно вимоги від 14.03.2018 № 40-304-124 (а.с.64) та повідомлено: - інформація про актуальність розроблення та оновлення містобудівної документації на регіональному та місцевому рівні - схема планування Черкаського району є в наявності, розроблена Укрниипграждан Сельстрой г. Киев 1979г , надана на перевірку; Генеральний план с.Лозівок є в наявності, розроблений Главным управлением проектних организаций Гипрогражданпромстрой Черкасская филия 1986 г. наданий на перевірку; план зонування с.Лозівок не розроблявся; Генплан М 1:1000, розроблений ТОВ ПБК-Агропроект - Риболовецька база АСРПТ ЗТ Вільшанка Черкаського району Черкаської області надано на перевірку; містобудівне обґрунтування розміщення об'єкта - відсутнє; - на території Черкаського району не забезпечено ведення містобудівного кадастру (фінансування районної адміністрації здійснюється через обласну адміністрацію з Державного бюджету України. Фінансування витрат із створення містобудівного кадастру району на 2018 рік не передбачено); - містобудівний моніторинг на території Черкаського району не ведеться у зв'язку з зазначеними вище фінансовими можливостями бюджету; - копія витягу із журналу реєстрації наданих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрацій додається; - проекти відводу земельних ділянок з висновками зберігаються у Міськрайонному управлінні Держгеокадастру у Черкаському районі в та м. Черкаси. Районна державна адміністрація не має відомостей щодо затвердження проектів землевідводу; - містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 додаються; - документи згідно п.2.2 Порядку № 109, що стали підставою для видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 у архівах відділу не знайдено; - містобудівна документація, містобудівні розрахунки, розміщення об'єкта - доданий лист-погодження начальника Черкаського регіонального управління водних ресурсів ОСОБА_7 від 11.10.2011 № 700; - скасування/внесення змін у тому числі відповідно до ч.8 ст.29 Закону № 3038 означених містобудівних умов та обмежень не відбувалось.

23.03.2018 головним інспектором будівельного нагляду ОСОБА_5 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської РДА. За результатами перевірки встановлено (а.с.56-57), що 09.11.2011 відділом регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської РДА надані містобудівні умови та обмеження № 27 на Склад-цех з переробки зернових для відгодовування риби з адмінбудівлею в адміністративних межах Будищанської сільської ради за межами населеного пункту . За наданою Відділом інформацією план зонування с.Лозівок та детальний план території розміщення зазначеного об'єкта (на яку надавались МУО № 27) не розроблялися та не затверджувалися. За результатами розгляду генерального плану с. Лозівок, що діяв на час надання МУО № 27 виявлено, що земельна ділянка (кадастровий номер 7124981500:01:001:2092, площа - 1066,6453 га) на забудову якої видано МУО № 27 не входили до меж затвердженого генерального плану вищезазначеного населеного пункту. Відділом МУО № 27 надані за формою, що не відповідає додатку до порядку № 109, що є порушенням п.3.6 Порядку № 109. У Відділі відсутня заява замовника на отримання зазначених містобудівних умов та обмежень, та документи, що додаються замовником до заяви: засвідчена у встановленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки; викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; черговий кадастровий план; фото фіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва, що є порушенням п.2.1 та п.2.2 Порядку № 109 (а.с.56-58). У МУО № 27 зазначено: Містобудівні умови і обмеження чинні до 10 листопада 2014 року чим не враховано ч.10 ст.29 Закону України . Результати перевірки оформлено актом від 23.03.2018. У акті міститься відмітка: від підпису відмовились . Примірник акта отримано 23.03.2018 головним спеціалістом відділу ОСОБА_8 (а.с.58), яка виконувала обов'язки ОСОБА_6 - керівника об'єкта нагляду, який був у відпустці. Відповідно до п.27 Порядку № 698 у разі відмови керівника об'єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи підписати акт головний інспектор будівельного нагляду, який склав акт перевірки, робить відповідну відмітку у такому акті.

Оцінюючи доводи відповідача та третьої особи стосовно відсутності заяви замовника на отримання МУО, суд зазначає, що МУО від 09.11.2011 № 27 надано на № 1509/01-19 від 12.10.2011. Відповідно до п.4.1 ДСТУ 4163-2003 під час оформлення документа потрібно використовувати такі реквізити: посилання на реєстраційний індекс і дату документа, на який дають відповідь. Суд зазначає, що у акті перевірки від 23.03.2018 зазначено: Містобудівні умови і обмеження чинні до 10 листопада 2014 року , чим не враховано ч.10 ст.29 Закону України , проте у акті не вказано, якого саме закону з урахуванням того, що у примітках до акту зазначено редакція Законів України у множині без конткретизації, а у оскаржуваному рішенні не йдеться про порушення ч.10 ст.29 Закону України.

26.03.2018 головним інспектором будівельного нагляду ОСОБА_5 (а.с.65) прийнято рішення № 1/304/257 про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27. У рішенні зазначено, що містобудівні умови і обмеження прийнято з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності: ч.2 ст.5 та ч.6 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст.5 Закону України Про основи містобудування (у редакції на час надання МУО № 27); п.2.1, п.2.2, п.2.4 та п.3.6 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (чинний на момент надання МУО № 27). Варто зазначити, що відповідачем не надано обґрунтування щодо чинності МУО до 10.11.2014 та завершення/не завершення будівництва замовником і пояснень щодо невідповідності ч.10 ст.29 Закону України (про який зазначено без його назви у акті від 23.03.2018) та порушень інших норм законодавства, визначених у рішенні від 26.03.2018.

Надаючи правову оцінку доводам учасників і встановленим обставинам справи щодо правомірності рішення від 26.03.2018 № 1/304/257 про скасування МУО від 09.11.2011 № 27, виходячи з меж заявлених позовних вимог, суд зазначає про таке.

Відповідно до ч.3 ст.29 Закону № 3038 основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; завдання на проектування, що визначають обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень та властивостей об'єкта містобудування, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складаються з урахуванням містобудівних умов та обмежень, технічних умов. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі (ч.4 ст29 Закону № 3038). Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні (ч.5 ст.29 Закону № 3038). Згідно ч.6 ст.29 Закону № 3038 розгляд заяви та надання вихідних даних або прийняття рішення про відмову у видачі вихідних даних здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. Рішення про відмову у видачі вихідних даних приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Згідно п.8 ч.1 ст.1 Закону № 3038 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до п.1.2. Порядку № 109 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією. Згідно п. 1.3. Порядку № 109 містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до містобудівних умов та обмежень можуть вноситися тільки за згодою замовника. Пунктом 1.4 Порядку № 109 передбачено, що чинність наданих містобудівних умов та обмежень не може бути зупинена у зв'язку з початком розроблення, внесення змін або оновлення містобудівної документації на місцевому рівні. Відповідно до абз.3 п.1.5 Порядку № 109 складання завдання на проектування з відхиленням від містобудівних умов та обмежень не допускається. Містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви (п.2.1 Порядку № 109). Відповідно до п.2.2 Порядку № 109 для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва. Згідно п.2.3 Порядку № 109 у разі відсутності документів на право землекористування (при реконструкції або капітальному ремонті об'єктів соціальної інфраструктури державної та комунальної форм власності) містобудівні умови та обмеження можуть надаватися без таких документів.

Суд зазначає, що Порядок № 109 не містить процедури скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки. Відповідно до п.2.4 Порядку № 109 підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Згідно п.1.2 Порядку № 109 містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

Відповідно до ст.41-1 Закону № 3038 (у редакції - станом на час проведення перевірки 23.03.2018) державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності. Згідно ч.2 ст.41-1 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. З метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів (ч.3 ст.41-1 Закону № 3038). Відповідно до ч.4 ст.41-1 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об'єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, що порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. За невиконання письмових вимог головних інспекторів будівельного нагляду посадові особи об'єктів нагляду несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідачем не було надано ні припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, ні протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення з подальшим оприлюдненням інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Суд зазначає, що право скасовувати дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду не є абсолютним. Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлено Порядком № 698. Відповідно до п.32 Порядку № 698, якщо рішення об'єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється у разі можливості усунення виявлених порушень.

Рішення головного інспектора будівельного нагляду від 26.03.2018 № 1/304/257 не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, зокрема, прийнято без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), без урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення (посадова особа ОСОБА_6, яким видано МУО від 09.11.2011 № 27 та станом на час здійснення перевірки і прийняття оскаржуваного рішення є начальником відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури перебував у відпустці з 11.03.2018 до 30.03.2018 згідно наказу від 05.03.2018 (а.с.51)), прийняте без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, тобто без взаємодії з третьою особою 2, яка організовує розробку та проведення експертизи містобудівної документації відповідно до державних норм і стандартів, погоджує документацію із землеустрою.

Згідно пп.5 (виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення об'єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності) п.15 Порядку №698 від 19.08.2015 відповідач не надав доказів не виконання третьою особою 1 повноважень у сфері містобудівної діяльності у 2011 році стосовно прав та інтересів позивача та третьої особи 2 у зв'язку із наслідком скасування МУО №27 з метою вчинення дій, не спрямованих на шкоду правам третіх осіб з огляду на декларацію про початок виконання будівельних робіт від 23.07.2012 (а.с.28).

Судом враховано, що згідно листа сільського голови Будищенської сільської ради (а.с.141) земельна ділянка 7124981500:01:001:2092 не розташована на Генеральному плані с.Лозівок або селища Будище - вона фактично розташована поза межами населеного пункту.

Суд зазначає, що ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, що не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. Згідно постанов Верховного Суду України від 31.05.2016 у справі №826/11379/14, 10.05.2016 у справі №п/800/362/15, 20.04.2016 у справі №826/16796/14, 12.04.2016 у справі №813/7851/13-а, 01.03.2016 у справі №826/4860/13-а, 03.02.2016 у справі 826/72/15, 02.02.2016 у справі № 804/14800/14, 24.11.2015 у справі №816/1229/14 (21-3669а15), 17.11.2015 у справі №2а-18442/11/2670, 16.09.2015 у справі №826/4418/14 (21- 1465а15) спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникало би необхідності повторного звернення до суду. Європейський суд з прав людини у рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (рішення від 06.09.2005 у справі Gurepka проти України, №61406/00, п. 59; спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, що вже мало місце (рішення від 26.10.2000 у справі Kudla проти Польщі, №30210/96, п. 15).

Відповідачем не надано переконливих, належних, допустимих, достатніх і зрозумілих доказів на підтвердження застосування саме такого заходу реагування - у формі рішення про скасування містобудівних умов і обмежень від 09.11.2011 № 27 у 2018 році у зв'язку із настанням невідворотних та/або інших шкідливих наслідків діяльності позивача, у т.ч будівельної та/або інших осіб, що продовжувалися тривалий час у розумінні обґрунтованого і законного втручання (помірковано, розсудливо, добросовісно, надмірно з огляду на суспільні потреби та пропорційно) у права позивача і третьої особи 2. Судом встановлено, що відповідачем у оскаржуваному рішенні не обґрунтовано, що виявлені головним інспектором будівельного нагляду порушення неможливо було усунути в інший спосіб. Судом враховано, що на час видання містобудівних умов і обмежень від 09.11.2011 № 27 був відсутній порядок їх скасування.

У Рішенні Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 зазначено, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій ст. 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Відповідно до ст.62 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Збільшення розміру відповідальності новим нормативно-правовим актом порівняно з попереднім, що регулював ті самі відносини, є фактично зворотною дією нормативно-правового акта, тому що передбачає зміну правила поведінки в разі вчинення певного діяння. Таке за відсутності відповідного застереження у самому нормативно-правовому акті суперечить ст.58 Конституції України. До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 13.06.2018 у справі №2а-1570/3714/11 (74820942).

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про скасування є крайнім заходом, що застосовується у разі неможливості усунення виявлених порушень у сфері містобудівної діяльності. До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 11.04.2018 у справі №821/3/17 (73354847).

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Надаючи оцінку позиції позивача стосовно наявності порушеного права позивача на мирне володіння майном та реалізації правомірних очікувань стосовно розпоряджання та користування належною земельною ділянкою шляхом будівництва на ній об'єктів, а також невідворотності наслідків скасування МУО від 09.11.2011 № 27 у вигляді скасування у 2018 році реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 23.07.2012 (а.с.28), суд зазначає про таке.

Неодмінними елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб'єктивне право особи та її обов'язок. Судовому захисту належить суб'єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 25.11.1997 №6-зп Щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 Цивільного процесуального кодексу України ч.2 ст.55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дія чи бездіяльність порушують або ущемлюють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. З аналізу правової позиції Конституційного Суду України суд дійшов висновку, що підставою для звернення особи до суду з позовом щодо оскарження рішення, дії чи бездіяльності будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб є наявність у позивача переконання в порушенні його прав або свобод чи в існуванні перешкод у здійсненні цих прав.

Відповідно до пп.4 п.3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності від 17.01.2017 № 1817-VIII зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт можуть бути скасовані відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому КМУ у разі скасування містобудівних умов та обмежень.

Згідно листа Держархбудінспекції від 23.04.2018 № 1023-3.3/478 позивача повідомлено про скасування реєстрації декларації від 26.07.2012 № ЧК 08212127696 (а.с.101).

Суд зазначає, що оскільки оскаржувані дії відповідача було вчинено щодо містобудівних умов і обмежень від 09.11.2011 № 27 із позицією у відзиві не дає можливості визначити відповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні , що надані позивачеві, а їх скасування має наслідком скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, то дії відповідача із скасування МУО № 27 зачіпають та ущемлюють законні права та інтереси позивача.

Суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.77 КАС України у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, що не були покладені в основу оскаржуваного рішення, а саме посилання представника відповідача на пп.3 п.8 Порядку № 698.

Відповідачем щодо недотримання форми згідно додатку до Порядку № 109 не враховано превалювання змісту над формою та не надано доказів у контексті дефектів форми акта, строків зберігання документів, у т.ч. в архівах.

Принцип належного урядування , як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість, оскільки будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Державні органи, що не впроваджують або не дотримуються власних процедур, не повинні мати можливості отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення ЄСПЛ у справі Rysovskyy проти України, 29979/04, п.71).

У даному випадку негативні наслідки скасування МУО № 27, що надані державним органом владних повноважень - відділом регіонального розвитку містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації, впливають на права і обов'язки позивача.

Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, що дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Конституційний Суд України у рішеннях наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми й забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України в рішеннях від 11.10.2011 № 10-рп/2011, від 08.06.2016 № 3-рп/2016).

Наприклад, Європейський суд справедливості у рішенні у справі Yvonne Van Duyn v Homme Office від 04.12.1974, № 41/74 зазначив, що принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою. Дія названого принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, що розуміється в тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. Захист принципу обґрунтованих сподівань та юридичної визначеності є досить важливим у сфері державного управління та соціального захисту. Так, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію своєї політики чи поведінки, така держава чи такий орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки щодо фізичних та юридичних осіб на власний розсуд та без завчасного повідомлення про зміни у такій політиці чи поведінці, позаяк схвалення названої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у названих осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки. Відповідно до листа ВАС України від 18.11.2014 № 1601/11/10/14-14 зазначено, що враховуючи європейський напрямок розвитку України та мету прийняття Закону України від 18.03.2004 № 1629-IV Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу , а також початок дії Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, правові позиції, сформульовані у рішеннях Європейського суду справедливості, можуть враховуватися адміністративними судами як аргументація, міркування стосовно гармонійного тлумачення національного законодавства України згідно з усталеними стандартами правової системи Європейського Союзу, однак не як правова основа (джерело права) врегулювання відносин, стосовно яких виник спір.

Відповідачем під час судового розгляду не надано копій протоколу та припису, що, відповідно до п.29 Порядку № 698, складаються у разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності. Враховуючи встановлені обставини справи і оцінку їх доказами, суд дійшов висновку, що рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України - Відповідача в особі головного інспектора будівельного нагляду від 26.03.2018 № 1/304/257 не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, зокрема прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і третіх осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, нерозсудливо та недобросовісно.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України у разі задоволення позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, що належать відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Відповідача судових витрат, що складаються із сплаченого (за платіжним дорученням від 10.04.2018 № 788) судового збору у сумі 1762 грн.

Керуючись статтями 2, 4, 6-14, 19, 73-78, 90, 118, 139, 242-245, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.03.2018 № 1/304/257 про скасування містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 09.11.2011 № 27 Склад-цех з переробки зернових для відгодовування риби з адмінбудівлею в адміністративних межах Будищанської сільської ради за межами населеного пункту .

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (бульвар Лесі Українки, 26, м. Київ, 01133, код ЄДРПОУ 37471912) на користь приватного акціонерного товариства Вільшанка (вул. Лиманна, 2, с. Лозівок Черкаський район, Черкаська область, 19621, код ЄДРПОУ 02799697) судові витрати із сплати судового збору у сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили відповідно до вимог ст.255 КАС України після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, яка може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене у апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295-297 КАС України шляхом подання до суду першої інстанції до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з урахуванням п.п.15.5. п.15 ч.1 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 16.07.2018.

Суддя Л.В. Трофімова