Ухвала

від 18.07.2018 по справі 484/4104/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №484/4104/15-к 18.07.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12013160110002590 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2017 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Сулін Ростовської області, Росія, громадянина України, освіта вища, пенсіонер, зареєстрований та проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого увчиненні кримінальнихправопорушень,передбачених ч.1ст.172,ч.1ст.190,ч.2ст.382 КК України,

за участі:

секретарів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, закрити провадження відносно ОСОБА_6 за відсутності в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 190 КК України.

Провадження №11-кп/784/29/18 Головуючий першої інстанції: ОСОБА_11

Категорія: ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 190, Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1

ч. 2 ст. 382 КК України

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 містить аналогічні вимоги.

Потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 3 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім того, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання (через м`якість), призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з реальним його відбуванням, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, просить остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з реальним його відбуванням, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки. Також, просить задовольнити її цивільний позов у повному обсязі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 382 КК України та ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.382 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки; за ч.1 ст.190 КК України - штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходу громадян.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2ст. 382 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік. Згідно зі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 172 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційнійскарзі захисник ОСОБА_4 стверджує, що обвинувачення відносно ОСОБА_6 ґрунтується виключно на припущеннях. Вказує, що ОСОБА_6 , як голова правління ОСББ «Дружба», не був наділений повноваженнями щодо прийняття рішень одноособово, лише забезпечував виконання рішень загальних зборів членів об`єднання та правління. Захисник ОСОБА_4 зазначив, що дізнавшись про рішення суду щодо стягнення з ОСББ «Дружба» на користь ОСОБА_7 грошових коштів, за ініціативою ОСОБА_6 було скликано загальні збори членів об`єднання та майже одноголосно ухвалено рішення про відмову у виплаті коштів за рішенням суду. Крім того, апелянт вважає, що довідка фіскальної служби та висновок судово-економічної експертизи не містять даних про рух коштів на рахунках боржника, а фактично, кошти, які надходили до каси ОСББ «Дружба» не накопичувались, а одразу після надходження використовувались за цільовим призначенням (оплату за послуги та ін.).

Що стосується обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, апелянт зазначив, що ОСОБА_6 нікого в оману не вводив, договір з ТОВ «Партнер Дистрибюшн» укладав не як голова ОСББ «Дружба», а як представник правління. Отримані від ТОВ «Партнер Дистрибюшн» грошові кошти за оренду приміщення він частково в сумі 2000 грн. передавав до каси об`єднання, які використовувались на потреби об`єднання, а інші 2000 грн. передавав ФОП ОСОБА_12 в рахунок оплати проведеного ним ремонту цього приміщення. Також, апелянт посилається на те, що висновок судово-економічної експертизи від 15.10.2015 року є недопустимим доказом, оскільки складений без необхідної кількості об`єктів дослідження. Захисник ОСОБА_4 звернув увагу на те, що звинувачуючи ОСОБА_6 в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайства), судом не встановлено, кому саме завдано збитки, хто є потерпілим в кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_5 посилається на те, що ОСОБА_6 не є керівником ОСББ «Дружба», і не є службовою особою. Він, як голова правління має обмежені повноваження і діє виключно в межах обов`язків, встановлених Статутом та законом. Стверджує, що виконати рішення суду про стягнення коштів на користь потерпілої ОСОБА_7 обвинувачений не міг з причин, які від нього не залежали, оскільки загальні збори членів об`єднання не підтримали даного рішення. Тобто, на думку апелянта, рішення суду не було виконано саме членами ОСББ, а не особисто ОСОБА_6 , тим паче, відповідачем за позовом ОСОБА_7 були саме члени ОСББ «Дружба», а не ОСОБА_6 . Вважає, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, оскільки не є службовою особою.

Щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, апелянт вказав, що кошти, отримані в рахунок орендної плати від ТОВ «Партнер Дистрибюшн» витрачалися на відшкодування боргу перед колишнім орендарем за поліпшення приміщення. Апелянт вважає, що поза увагою суду залишено показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , якими повністю спростовуються докази сторони обвинувачення та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Вказує, що свідок ОСОБА_13 підтвердила, що кожного місяця отримувала до каси від ОСОБА_19 кошти в сумі 2000 грн., дані кошти вона відображала в зошиті обліку, а в кінці року ці суми разом з іншими коштами зводились в річний звіт, який затверджувався загальними зборами. А свідок ОСОБА_14 підтвердив, що за виконаний ремонт приміщення магазину, яке він орендував до ТОВ «Партнер Дистрибюшн» отримав 17 тис. грн.. частками, які передавав йому ОСОБА_6 по 2000 грн. кожного місяця до повної виплати вартості проведеного ремонту. Про отримання наведених грошей він розписувався у відомості. Також, вказав, що звинувачуючи ОСОБА_6 в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайства), судом не встановлено, кому саме завдано збитки, хто є потерпілим в кримінальному провадженні.

В апеляційнійскарзі потерпіла ОСОБА_7 вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, а саме залишення без розгляду її цивільного позову. Стверджує, що слідчим, прокурором чи судом, в порушення вимог КПК та ЦПК, не винесено жодного процесуального рішення про невідповідність її цивільного позову вимогам закону із наданням часу для усунення недоліків.

Крім того, вказує на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 172 КК України. Прокурором не було надано суду, а судом не досліджено доказів, які були надані потерпілою ще під час досудового слідства та приєднані до матеріалів кримінального провадження, а саме: звукозапис загальних зборів членів ОСББ «Дружба» із роздруківкою цього звукозапису, де чітко зафіксовано промови і самого ОСОБА_19 і свідків, допитаних у суді, і потерпілої ОСОБА_20 , якими чітко підтверджується наявність у діях ОСОБА_19 складу всіх інкримінованих йому злочинів.

Зазначає, що з тексту мотивувальної частини вироку, незрозуміло чи недоведено взагалі вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України, чи таке кримінальне правопорушення було вчинено, але не доведено, що воно вчинено саме ОСОБА_6 , чи не доведено, що у діях ОСОБА_21 є склад кримінального правопорушення.

Також стверджує, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначено з яких підстав суд відкинув докази обвинувачення, а досліджені докази не прийняв до уваги. Зокрема, це її свідчення, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_18 ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та інших, які підтвердили те, що ОСОБА_20 працювала в ОСББ «Дружба», як касир і бухгалтер, регулярно приймала грошові кошти від членів ОСББ, про що робила відповідні власноручні відмітки, вела касу ОСББ та облік коштів, а також виконувала іншу, пов`язану із цим роботу, за що щомісячно отримувала грошові кошти, що відповідно відображено і в актах ревізійної комісії, членами якої були частина названих свідків, і дані акти є у матеріалах провадження та досліджені судом. Цими ж доказами, на думку апелянта, підтверджується і праця прибиральниці ОСОБА_24 , яка теж щомісячно отримувала за роботу прибиральниці грошові кошти. Визначення об`єму роботи кожному та виплати грошей ОСОБА_24 та ОСОБА_20 перебувало у віданні ОСОБА_21 і з його прямого відома. А досліджені судом докази про те, що в ОСББ офіційно працював лише ОСОБА_6 , не свідчать про відсутність його вини, а підтверджують наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України та те, що і ОСОБА_20 і ОСОБА_24 з вини саме ОСОБА_19 не були офіційно оформлені на роботу, по відношеню до них не проводились відповідні відрахування до фондів, а, відтак, вони там і не значились, що прямо вказує на грубе порушення законодавства про працю та наявність у діях ОСОБА_19 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України.

Потерпіла вважає, що суд мав критично поставитись до показань потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_24 з огляду на те, що вони є зацікавленими особами, адже є працівниками ОСББ, де отримують заробітну плату та тісно пов`язані із ОСОБА_6 , залежні від нього, більш того, ОСОБА_20 , як касир та бухгалтер ОСББ, відала грошовими коштами ОСББ і всі грошові надходження проходили через її руки.

Апелянт стверджує, що ОСОБА_6 вчинялись дії,спрямовані наукриття тазнищення доказіввчинення нимряду злочинів,до теперішньогочасу ОСББ«Дружба»,як юридичнаособа,не маєрозрахункового рахунку,аби рішеннясуду невиконувалось примусово,бухгалтерський облікне існуєзадля укриттякоштів,які шахрайськимшляхом привласнюються,звітність неподається,аби укритирух коштівта наявністьпрацівників,які офіційноне оформленіта непроводити відповідніза нихвідрахування дофондів. Проте, на думку апелянта, це безпідставно залишено поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, потерпіла вказує на те, що ОСОБА_6 призначено явно несправедливе покарання. Судом не враховано, що ОСОБА_6 не визнавсвоєї винив скоєнихзлочинах,на протязірозгляду справивчиняв дії,спрямовані науникнення відповідальностіта затягуваннясудового процесу, не сприяв розкриттю злочину, спричинених потерпілій збитків не відшкодував, а рішення суду, за не виконання якого він визнаний винним, до теперішнього часу не виконано, а тому призначене покарання є м`яким та не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину.

Вважає, що висновки суду щодо необхідності застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України не можна визнати достатньо обґрунтованими, оскільки суд фактично не навів у вироку переконливих доводів про необхідність застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням, а лише послався на обставини, що позитивно характеризують його особу.

Виклад позиції інших учасників судового провадження

В запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 потерпіла ОСОБА_7 просить апеляційні скарги захисників залишити без задоволення. Так, вказує, що позиція сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_6 не є службовою особою, явно суперечить вимогам законодавства України, Статуту ОСББ «Дружба», прямим діям ОСОБА_6 та доказам в матеріалах провадження. Стверджує, що позицію сторони захисту з приводу того, що ОСОБА_6 не міг виконати рішення суду з причин, які від нього не залежали, слід розцінювати як намагання ввести Апеляційний суд в оману. Потерпіла вважає безпідставними доводи апелянтів з приводу відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, як і на недопустимість доказів, а саме висновку судово-економічної експертизи.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , займаючи посаду голови Правління (керівника) Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків «Дружба», та будучи службовою особою і одним із членів вказаної юридичної особи, допустив умисне невиконання судового рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.03.2013 року та Апеляційного суду Миколаївської області від 17.04.2013 року, які набрали законної сили, вчинивши ці дії за наступних обставин.

Отже ОСОБА_6 , як керівник ОСББ «Дружба» починаючи з 17 квітня 2013 року умисно ухилявся від виконання судового рішення, хоча мав реальну можливість його виконати, чим спричинив ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 29602,06грн.

Крім того, згідно Статуту ОСББ «Дружба» до компетенції правління об`єднання належить, зокрема, розпорядження коштами об`єднання відповідно до затвердженого загальними зборами об`єднання кошторису та укладання договорів із суб`єктами підприємництва, які виконують роботи, в тому числі будівельні, надають житлово-комунальні та інші послуги.

Так, у вересні 2014 року ОСОБА_6 , ввівши в оману керівництво ТОВ «Патнер Дистрибюшн», що він являється головою ОСББ «Дружба» та уповноважений розпоряджатись нерухомим майном об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Дружба», 18.09.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Партнер Дистрібьюшн» в особі ОСОБА_25 (далі Орендар) та ОСББ «Дружба» в особі ОСОБА_6 (далі Орендодавець) був укладений Договір оренди нежитлового приміщення №136 (далі Договір № 136), метою якого є надання з боку Орендодавця в оренду Орендарю нежитлового приміщення за адресою: Миколаївська обл. м. Первомайськ, вул. Базарна, буд. 3 загальною площею 44,0м.кв. для розміщення магазина продовольчих товарів з асортиментом алкогольних напоїв, тютюнових виробів, побутової хімії та промислових товарів.

Відповідно до п. 4.2 Договору № 136, щомісячна орендна плата на момент укладання Договору складає 100,00 (сто) грн. за загальну площу, що орендується. Крім того поза умовами договору ТОВ «Партнер Дистрибьюшн» повинне було надавати ОСББ «Дружба», в особі ОСОБА_6 ще 3900грн. в якості благодійної допомоги. Тобто загальна сума орендної плати повинна складати 4000грн.

ОСОБА_6 достовірно знаючи, що на даний час він не являється головою Правління ОСББ «Дружба» та маючи намір на привласнення чужого майна, тобто грошових коштів за оренду майна, при цьому ввівши в оману керівництво ТОВ «ПартнерДистрибьюшн» приймав платежі від даного товариства на загальну сумму 34700 грн.

В подальшому отримані від ТОВ «ПартнерДистрібьюшн» грошові кошти витратив на власні потреби.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що при здійсненні своєї діяльності в ОСББ «Дружба» в особі голови правління ОСОБА_6 в період часу з 2011 року по теперішній час, використовував працю 2 найманих працівників, без укладання трудових договорів та проведення відповідної реєстрації у фондах загальнообов`язкового державного соціального (пенсійного) страхування, а саме: ОСОБА_13 , яка з 2011 року працює касиром та диспетчером; ОСОБА_26 , яка з 2013 року працювала двірником.

Голова правління ОСББ «Дружба» ОСОБА_6 , грубо порушуючи вимоги ст. 43 Конституції України, ст.ст. 21,24, 48, 253, 255, 256 КЗпП України, ст. 30 ЗУ «Про оплату праці», діючи умисно, протягом вищевказаного періоду часу, не здійснював необхідного оформлення документів при використанні найманої праці з 2-ма працівниками об`єднання не перераховував кошти та внески до державних цільових фондів: на випадок безробіття, від нещасного випадку на виробництві та з тимчасової втрати працездатності, пенсійного фонду, що позбавило вказаних працівників права на отримання допомоги від названих фондів у разі виникнення страхового випадку відповідно до ст. 255 КЗпП України, а також включення періоду праці в ОСББ «Дружба» до пенсійного стажу для призначення в майбутньому пенсії відповідно до ст. 256 КЗпП України.

Зазначені дії голови правління ОСББ «Дружба» ОСОБА_6 , є грубим порушенням законодавства про працю, оскільки вони носять систематичний та триваючий характер, істотним чином порушили права найманих працівників.

Дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 172 КК України, як грубе порушення законодавства про працю.

Проте, суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду достатніх доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в грубому порушенні законодавства про працю, а саме ч.1 ст.172 КК України. Інших доказів суду не надано. Суд, дослідивши матеріали справи та вивчивши показання потерпілих, прийшов до висновку про необхідність постановлення щодо ОСОБА_6 виправдувального вироку в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України.

Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційних скарг захисників; думку прокурора, який просив матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, Апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 382 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

В судіпершої таапеляційної інстанцій ОСОБА_6 свою вину не визнав, пояснив, що не є службовою особою Правління ОСББ «Дружба». Вказав, що він дійсно був обраний головою правління зазначеного об`єднання в 2006 році та був ним до 24.08.2013 року. Стверджував, що про рішення суду щодо виплати ОСОБА_7 грошових коштів йому було відомо, однак рішення суду не було виконано оскільки в ОСББ «Дружба» не було грошових коштів. З приводу виконання рішення суду збирав збори членів ОСББ «Дружба», де на обговорення ставилось питання виплати ОСОБА_7 коштів за рішенням суду. Вказав, що був представлений кошторис підприємства, де було включено дані витрати, однак більшістю голосів рішення щодо виплати ОСОБА_7 грошових коштів не було прийнято.

Зазначив,що розпоряджатиськоштами правлінняОСББ «Дружба»він немав права,оскільки згідноСтатуту,таким правомнаділено лишеправління.Як представникОСББ «Дружба»він укладавдоговори орендив томучислі зТОВ «ПартнерДистрибьюшн» на1грн.та приймавоплату заоренду приміщення,однак коштине привласнював,а передававдо ОСББ«Дружба» нена розрахунковийрахунок тадо касипідприємства,а в«тумбочку-казну»,з яких2тис.передавав попередньомуорендарю приміщенняРингачу якоплату запроведений ремонт.

Показання обвинуваченого щодо непричетності його до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України спростовуються наступними доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснила, що за рішенням суду на її користь стягнуто з ОСББ «Дружба» в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 29 тис.126 грн. 40 коп. Вказала, що рішення суду не виконано до теперішнього часу. ОСОБА_6 особисто їй сказав, що нона не отримає коштів за рішенням суду.

Як вбачаєтьсяз технічногоносія інформаціїсвідок ОСОБА_27 - державнийвиконавець ПервомайськогоДВС Миколаївськогоміського управлінняюстиції в судіпершої інстанціїзазначила ,що внеї навиконанні перебуваловиконавче провадженняпро стягненняз ОСББ«Дружба» накористь ОСОБА_7 29602грн.06коп.за рішеннямАпеляційного судуМиколаївської областівід 17.04.2013року.В ходівиконання судовогорішення вонавиносила постановупро відкриттявиконавчого провадження,постанову проарешт майнакоштів боржникаі направлялаїї длявиконання доОСББ «Дружба».Вона особистоспілкувалась зкерівником ОСББ«Дружба» - ОСОБА_6 ,який надававїй касову книгу, з приводу виконання рішення суду, а тому про наявність вказаної заборгованості та арешту банківських рахунків ОСББ «Дружба» останньому було відомо достовірно.

Вищенаведені показання потерпілої та свідка узгоджуються з довідкою Державної фіскальної служби України Первомайської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Миколаївській області відповідно до якої доходи ОСББ «Дружба» за 2013 рік склали 61791 грн. ( в т.ч. 49767 грн. дохід неприбуткових організацій, 12024 грн. дохід з інших джерел, що підлягає оподаткуванню) та висновком судово-економічної експертизи №1510/1 від 15 жовтня 2015 року складеного судовим експертом ОСОБА_28 , відповідно до якого ОСББ «Дружба» мало фінансову можливість виконати рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.03.2013 року щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Відповідно до рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 березня 2013 року з ОСББ «Дружба» стягнуто на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 24626 грн. 40 коп., моральної шкоди 1 тис. грн.., 2500 грн. - судові витрати, 475 грн. 66 коп. - судовий збір. Згідно рішення Апеляційного суду Миколаївської області від 17 квітня 2013 року зазначене рішення змінено. Стягнуто на користь ОСОБА_7 3500 грн. судових витрат.

Про наявність вказаних судових рішень обвинуваченому ОСОБА_6 було достеменно відомо, що він і підтвердив як в суді першої так і апеляційної інстанцій.

Як свідчать матеріали справи ОСОБА_6 були проведені загальні збори членів ОСББ «Дружба», де вирішувалось питання про виконання рішення суду щодо виплати ОСОБА_7 суми 31 тис. грн.

В суді першої інстанції свідки, які є членами об`єднання співвласників багатоквартирного будинку«Дружба»: ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 пояснили, що в літку 2013 року ОСОБА_6 проводив загальні збори де довів до відома всіх мешканців про рішення суду щодо виплати ОСОБА_7 грошових коштів. Питання ставилось на голосування, проголосували не виплачувати ОСОБА_7 за рішенням суду борг. Свідки вказали, що ініціатором не платити грошові кошти був ОСОБА_6 .

З огляду на наведене, ОСОБА_6 мав реальну можливість в період з 17.04.2013 р. (дата набрання рішенням законної сили) по 24.08.2013р. (припинення повноважень голови Правління) виконати рішення суду, однак діяв таким чином, щоб унеможливити виконання вказаного рішення суду.

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції відносно того, що ОСОБА_6 умисно не виконав зазначене судове рішення.

Доводи захисників відносно того, що обвинувачений не був наділений повноваженнями щодо виконання рішення суду, не є слушними.

Так, як вбачається з витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_6 уповноважений представляти ОСББ «Дружба» у правовідносинах з третіми особами, вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори (т.2 а.с. 113).

Окрім того, є необґрунтованими твердження захисника ОСОБА_4 відносно того, що ОСОБА_6 не є службовою особою.

Як вбачається з норм КК України службовими особами - є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

У висновку Верховного Суду, викладеного в постанові судової палати у кримінальних справах від 08.10.2015р. № 5-109кс-15, зазначено, що службова особа як спеціальний суб`єкт злочину, крім загальних ознак суб`єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні ті, які визначають коло повноважень, у зв`язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп. Особа має статус службової не у зв`язку з наявністю певних повноважень взагалі, а наявність чи відсутність такого статусу визначається щодо конкретних вчинюваних дій.

Відповідно до п.4.7 Статуту ОСББ «Дружба», який наявний в матеріалах справи, Правління об`єднання зі свого складу обирає голову Правління (а.с. 148 - 151 т.2).

Матеріали провадження також свідчать про те, що на установчих зборах власників квартир будинків, що розташовані по АДРЕСА_2 , які відбулись 18.08.2006 року було прийняте рішення про створення ОСББ «Дружба» та обране Правління об`єднання. Головою Правління обраний ОСОБА_6 (а.с. 117 т.2).

Як вбачається з витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_6 уповноважений представляти ОСББ «Дружба» у правовідносинах з третіми особами, вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори (т.2 а.с. 113).

Доводи захисників відносно того, що обвинувачений не був наділений повноваженнями щодо виконання рішення суду, не є слушними.

Також є неспроможними твердження обвинуваченого та захисників відносно того, що ОСОБА_6 не мав права розпоряджатися коштами об`єднання, оскільки зазначене не підтверджується матеріалами справи, а також нормативними актами.

Так,Закон України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» визначає правові та організаційні засади створення,

функціонування, реорганізації та ліквідації об`єднань власників

жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту

їхніх прав та виконання обов`язків щодо спільного утримання

багатоквартирного будинку.

Відповідно до ст.10 вказаного Закону для керівництва поточною діяльністю об`єднання обирається Правління. Зазначеним Законом не передбачено, що вирішення питання щодо виплати коштів особам за виконавчими листами здійснюється виключно за рішенням Правління.

Відповідно до ч.5 ст.124 та п.9 ч.3 ст. 129 Конституції України одним з основних принципів судочинства проголошується обов`язковість судових рішень. І з цього виходить і Закон України «Про судоустрій і статус суддів», у ч.2 ст. 13 якого закріплено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими для виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими для виконання по всій території України.

Умисне невиконання або перешкоджання виконанню судових актів є злочином проти правосуддя для будь-якої особи, а для службових осіб спеціальним видом службового зловживання, що карається за ст.382 КК України.

А отже, вищезазначена позиція обвинуваченого свідчить про ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Окрім того, є безпідставними та не підтверджуються матеріалами справи доводи захисників про непричетність ОСОБА_6 також і до вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Як видно з матеріалів провадження, 24 серпня 2014 року ( виписка з протоколу засідання правління ОСББ «Дружба») ОСОБА_6 був звільнений з 25 серпня 2013 року від обов`язків голови правління ОСББ «Дружба» за його заявою, у зв`язку з досягненням пенсійного віку, виходом на пенсію та погіршенням стану здоров`я.

Однак, 18.09.2014р. ОСОБА_6 уклав договіроренди нежилихприміщень (договір№ 136) для розміщення продовольчого магазину по вул. Базарній,3 в м. Первомайську Миколаївської області з ТОВ «Партнер Дистрибьюшн» як голова Правління ОСББ «Дружба», хоча на той період часу головою правління не був (т.2 а.п. 119).

Як видно з технічного носія інформації, в суді першої інстанції свідки ОСОБА_32 ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_14 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 (орендарі нежитлових приміщень, що належать ОСББ «Дружба») пояснили, що договори оренди нежитлових приміщень в 2014 році укладали з ОСОБА_6 . Грошові кошти як плату за оренду приміщення платили як ОСОБА_6 особисто так і до каси ОСББ «Дружба». Квитанцію виписували на меншу суму ніж вносились кошти.

Свідок ОСОБА_39 , який є представником орендаря магазину «Везунчик» в суді першої інстанції пояснив, що договір оренди був укладений з ОСОБА_6 як представником Правління ОСББ «Дружба» на 100 грн., однак особисто ОСОБА_6 він давав на руки як орендну плату суму 3900 грн. в 2014-2015 роках., як пояснював ОСОБА_6 на потреби ОСББ «Дружба» і компенсацію ремонта орендованого приміщення попередньому орендарю. Пояснив, що на суму 100 грн. ОСОБА_6 виписував касовий ордер, а на суму 3900 грн. виписував акт виконаних робіт. В дійсності ніякі роботи не проводились, магазин не потребував ремонту, та додаткових витрат на нього.

18.09.2015 року ОСОБА_6 як представник правління діючи на підставі Статуту ОСББ «Дружба» уклав договір № 136 аренди нежитлових приміщень для розміщення продовольчого магазину по вул. Базарній,3 в м. Первомайську Миколаївської області з ТОВ «Партнет Дистрибьюшн» строком до 18.08.2017 року з щомісячною орендною платою 100 грн.

Як видно з матеріаліві провадження, орендна плата в сумі 100 грн. підтверджується квитанціями до прибуткового касового ордеру ОСББ «Дружба» від 20.09.2014 року, 11.11.2014 року, 04.01.2015 року, 03.12.2014 року, 08.01.2015 року, 02.04.2015 року, березень 2015 року, 05.05.2015 року (а.п. 122, 139 т.2)..

Відповідно до актів виконаних робіт від 22.09.2014 року, 06.03.2015 року, 08.01.2015 року, 05.12.2014 року, 11.11.2014 року, 04.02.2015 року,02.04.2015 року ОСОБА_6 прийняв від ТОВ «Партнер Дистрибьюшн» платежі на загальну суму 34700 грн. (а.п. 141- 148 т.2).

Вищенаведені показання свідків, а також письмові докази узгоджуються з висновком судово-економічної експертизи №1510/1 від 15 жовтня 2015 року, відповідно до якого надходження грошових коштів від ТОВ «Дистрибьюшн» (магазин «Везунчик») у сумі 4 тис. грн. щомісяця до каси ОСББ «Дружба» на протязі 2014-2015 років документально не підтверджується (а.п. 208 т.2).

З огляду на наведене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в заволодінні грошовими коштами ТОВ «Партнер Дистрибьюшн» в сумі 34700 грн. шляхом обману (шахрайство) і вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.190КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1)вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3)в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.393 КПК України апеляційну скаргу має право подати потерпілий або його законний представник чи представник у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог,заявлених ним в суді першої інстанції.

Згідно із ч.1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної або майнової шкоди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є потерпілою від вчинення ОСОБА_6 злочину передбаченого ст. 382 ч.2 КК України.

Відповідно до обвинувального акта, потерпілими від вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, в якому органами досудового слідства обвинувачується ОСОБА_6 є ОСОБА_13 та ОСОБА_26 . ОСОБА_7 не є потерпілою.

Отже, ОСОБА_7 не має права на оскарження вироку суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 172 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ОСОБА_7 не має права на оскарження вироку суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 172 КК України, а апеляційні скарги іншими учасники провадження в зазначеній частині не подані, то Апеляційний суд позбавлений права з власної ініціативи перевірити законність та обґрунтованість виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.172 КК України.

Покаранняобвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2ст.382та зач.1ст.190 ККУкраїни призначено судом першоїінстанції здотриманням вимогст.ст.65,66КК України, зурахуванням ступенютяжкості вчиненогозлочину,один зяких відноситься дозлочинів невеликогоступеню тяжкості,а інший дозлочину середньоїтяжкості,особи обвинуваченого,який раніше несудимий,на облікуу лікарівнарколога тапсихіатра неперебуває,позитивно характеризуєтьсяза місцеммешкання,є суспільнонебезпечною особою, станйого здоров`я,відсутність пом`якшуючихта обтяжуючихвину покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання: - за ч.2 ст. 382 КК України у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій; - за ч.1 ст. 190 КК України в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що не є максимальними розмірами передбаченими санкціями ч.2 ст. 382 та ч.1 ст. 190 КК України.

З огляду на наведене доводи потерпілої ОСОБА_7 відносно того, що ОСОБА_6 призначено занадто м`яке покарання, є необґрунтованими.

Разом з тим, ОСОБА_6 підлягає звільненню від призначеного судом першої інстанції покарання за ч.1 ст. 190 КК України виходячи з наступного.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 49 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі минуло 3 роки.

На час розгляду Апеляційним судом зазначеного провадження (18.07.2018р.) минуло більше 3 років з моменту вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст.190 ч. 1 КК України (злочин вчинено 18.09.2014 р.), тобто закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. Тому на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

За змістом ст. 285 КК України і рекомендацій, що містяться у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від.23.12.2005 року закрити кримінальну справу з нереабілітуючих підстав, зокрема. у зв`язку із закінченням строків давності, можливо лише за згодою особи, притягнутої до кримінальної відповідальності.

Оскільки засуджений ОСОБА_6 під час апеляційного провадження не дав згоди на закриття справи у зв`язку із закінченням строків давності, то він підлягає звільненню від призначеного судом покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

За таких обставин судове рішення у зазначеній частині підлягає зміні.

Є голослівними та не підтверджуються матеріалами справи доводи потерпілої ОСОБА_7 відносно того, що суд першої інстанції безпідставно застосував відносно ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, пенсіонер, за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, приймає активну участь в діяльності ОСББ, має незадовільний стан здоров`я (тяжку хворобу серця).

Враховуючи вищенаведене, а також обставини вчинення злочину, давність вчинення ним злочинів, які мали місце близько п`яти років тому і за цей період ОСОБА_6 не вчинено ніяких правопорушень чи злочинів, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду 1 інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання.

Потерпілою ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів, які б ставили під сумнів цей висновок.

Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 не відповідає вимогам ЦПК України та вірно дійшов висновку про залишення його без розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути

провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг потерпілої та захисників не вбачається.

Вирок суду підлягає зміні лише в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч.1 ст. 190 КК України, на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 408, 424, 426, 532 КПК України, Апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Звільнити ОСОБА_6 від призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.02.2017р. покарання за ст.190 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходу громадян, на підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст. 49 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 382 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, та згідно зі ст. 76 КК України з покладенням наступних обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухваланабирає законноїсили змоменту її проголошенняіможе бутиоскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: