Постанова

від 11.07.2018 по справі 910/19967/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2018 р. Справа№ 910/19967/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Тищенко А.І.

Гончарова С.А.

при секретарі Майданевич Г.А.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 11.07.2018р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 (суддя Демидов В.О.), повний текст рішення складено 16.04.2018

за позовом Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "ОПТІМА"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН"

про захист ділової репутації, спростування недостовірної інформації та стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 позов задоволено частково.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН" розмістити на інтернет - ресурсі https://prozorro.gov.ua/tender таким способом, яким було поширено, спростування недостовірної інформації про підробку наданих у складі тендерної пропозиції документів, викладеної у скарзі від 15.09.2017 р. №88-Ф 1509, такого змісту:

"Інформація про те, що:

"Замовник не звернув увагу на підроблені документи переможця";

"Підстава друга. Підробка документів учасником ПП "ВКФ "Оптіма"";

"Таким чином учасником ПП "ВКФ "Оптіма" в корисних цілях, з корисною метою здійснено підробку документів, яка може призвести до жахливих наслідків";

"Недобросовісна діяльність ПП "ВКФ "Оптіма" містить ознаки злочину";

"Цілком зрозуміло, що ПП "ВКФ "Оптіма" вступило в змову з Замовником, запропонувало грошову винагороду, а той у відповідь прийняв до розгляду підробні документи", викладена у скарзі ТОВ "ФОРТІС ЮКРЕЙН" від 15.09.2017 р. №88-Ф 1509 на порушення замовником законодавства з питань публічних закупівель, розміщеній на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-14-000159-c, не відповідає дійсності".

В решті вимог позову відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН", на користь Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "ОПТІМА", 30 000,00 грн. моральної шкоди, витрати зі сплати судового збору у розмірі 3 200, 00 грн., а також витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1 500, 00 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 та прийняти нове, яким у позову відмовити повністю. Ухвалу від 13.03.2018 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті в частині відмови у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи та відмови у залученні третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача ТОВ ПП "ЗІП" визнати незаконною та задовольнити заявлені клопотання. Судові витрати розподілити згідно ст. 129 ГПКУ.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом позовні вимоги задоволені частково, через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга має бути задоволена, а рішення місцевого господарського суду має бути скасоване та прийняте нове рішення про відмову в задоволення позовних вимог.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН" 17.05.2018 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Шапталі Є.Ю., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН" та призначено до розгляду на 20.06.2018.

06.06.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу у відповідності до якого, останній просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції просить залити без змін.

В судовому засіданні 20.06.2018 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН", надійшов відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2018 провадження у справі №910/19967/17 зупинено, а матеріали справи передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 для розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН" про відвід головуючого судді Шаптали Є.Ю., суддів Тищенко А.І., Гончарова С.А. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунської С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2018 колегії суддів у складі: головуючий суддя Жук Г.А., суддів Дикунська С.Я. та Мальченко А.О. відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН" про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Шаптали Є.Ю., суддів Тищенко А.І., Гончарова С.А. у справі №910/19967/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду 25.06.2018 колегія суддів у складі: головуючого судді Шаптали Є.Ю., суддів Тищенко А.І., Гончарова С.А. прийнято справу № 910/19967/17 до провадження, поновлено провадження у справі №910/19967/17 та призначено до розгляду на 11.07.2018.

11.07.2018 перед судовим засіданням, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про стягнення з відповідача на користь позивача 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, що пов'язані з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В судовому засіданні 11.07.2018 представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 скасувати, також подав у судовому засіданні клопотання про призначення судової експертизи на факт з'ясування обставин щодо підроблення листа ДП Дніпростандартметрологія від 10.02.2004 № 15-42/146, та заперечив проти задоволення клопотання представника позивача про стягнення з відповідача на користь позивача 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, що пов'язані з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В судовому засіданні 11.07.2018 представник позивача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з урахуванням відзиву поданого під час апеляційного провадження та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 залишити без змін, також заперечив проти задоволення клопотання скаржника про призначення експертизи та підтримав подане клопотання про стягнення з відповідача на користь позивача 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, що пов'язані з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів розглянувши клопотання представника скаржника про призначення експертизи та заслухавши пояснення сторін зазначає наступне.

Згідно з ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість клопотання скаржника про призначення у справі №910/19967/17 судової експертизи та відсутність дійсної потреби у спеціальних знаннях при дослідженні та оцінці документальних доказів наявних у матеріалах справи, а тому апеляційний господарський суд відмовляє в задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи.

Також, колегія суддів розглянувши клопотання позивача про стягнення з відповідача на користь позивача 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, що пов'язані з переглядом справи у суді апеляційної інстанції та заслухавши пояснення сторін зазначає наступне.

Як вбачається з п. 4.3 Додаткового договору щодо визначення гонорару №б/н від 29.05.2018 до договору про надання правової допомоги №б/н від 11.01.2018, гонорар сплачується після закінчення (прийняття остаточного судового рішення) апеляційного провадження, відкритого за апеляційною скаргою ТОВ Фортіс Юкрейн на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про відмову в задоволенні вказаного клопотання. Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що позивач вправі звернутись до суду з відповідною заявою про стягнення з відповідача на користь позивача 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, що пов'язані з переглядом справи у суді апеляційної інстанції після закінчення апеляційного провадження.

Щодо заяви представника скаржника про залучення третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача, клопотання про витребування письмових доказів у позивача та клопотання про призначення судової експертизи на факт з'ясування обставин щодо підроблення листа ДП Дніпростандартметрологія від 10.02.2004 № 15-42/146, поданих після закінчення судового засідання, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Суд апеляційної інстанції не приймає до розгляду вказані заяву та клопотання та залишає їх без розгляду, у зв'язку з тим, що останні подані представником скаржника через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду після проголошення вступної та резолютивної частини постанови та закриття судового засідання.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, основним видом діяльності позивача є виробництво та оптова торгівля фарбами, лаками та іншою хімічною продукцією.

Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації виступило замовником відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 44810000-1 "Фарби". Оголошення про проведення відкритих торгів опубліковане в електронній системі PROZORRO за номером UA-2017-08-14-000159-c.

Позивачем та відповідачем у справі подано тендерні пропозиції для участі у зазначених вище відкритих торгах.

За результатами розгляду та оцінки усіх тендерних пропозицій замовник закупівлі визначив переможця торгів - ТОВ "ВКФ "Оптіма" (інформація про закупівлі розташована на сайті htpps://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-14-000159-c).

На вказаному інтернет-ресурсі 15.09.2017 за номером UA2017-08-14-000159-с.с9 Товариством з обмеженою відповідальністю "Фортіс Юкрейн" розміщено адресовану Антимонопольному комітету України скаргу за вихідним номером 88-Ф 1509 від 15.09.2017 щодо порушення замовником законодавства з питань публічних закупівель. Вказана скарга відповідача розміщена у відкритому доступі.

У скарзі серед іншого відповідачем зазначено таку інформацію:

"Замовник не звернув увагу на підроблені документи переможця";

"Підстава друга. Підробка документів учасником ПП "ВКФ "Оптіма"";

"Таким чином учасником ПП "ВКФ "Оптіма" в корисних цілях, з корисною метою здійснено підробку документів, яка може призвести до жахливих наслідків";

"Недобросовісна діяльність ПП "ВКФ "Оптіма" містить ознаки злочину";

"Цілком зрозуміло, що ПП "ВКФ "Оптіма" вступило в змову з Замовником, запропонувало грошову винагороду, а той у відповідь прийняв до розгляду підробні документи".

Факт викладення у скарзі вказаних вище відомостей щодо підроблення позивачем документів у складі тендерної пропозиції відповідачем не спростовується.

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 02.10.2017 прийнято рішення № 6872 - р/пк-пз, згідно з яким, за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортіс Юкрейн" від 15.09.2017 № UA-2017-08- 14-000159-c.с9. Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації зобов'язано скасувати рішення про визначення приватного підприємства "ВКФ "ОПТІМА" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 44810000-1 - Фарби", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-08-14- 000159-c.

09.10.2017 торги були визнані такими, що не відбулися, внаслідок відхилення усіх тендерних пропозицій.

В указаному рішенні Антимонопольного комітету України (пункт 2.1 мотивувальної частини) досліджені доводи відповідача у справі щодо підробки позивачем листа від 10.02.2004 № 15-42/146, виданого виробнику ТОВ ПП "ЗІП" та наданого позивачем замовнику торгів у складі тендерної пропозиції.

Відповідач як скаржник зазначав, що ТУ 21875464.008-200 на емалі ПФ-116, ПФ-266 було розроблено 23.03.2004 вперше, а зазначений вище лист виробникові виданий датою 10.02.2004, на яку таких емалей навіть не існувало, відповідно, на них не міг надаватися лист ДП "Дніпростандартметрологія".

Також, відповідач як скаржник зазначав, що звернувся до виробника - ТОВ ПП "ЗІП", щоб підтвердити або спростувати видачу листа від 10.02.2004 № 15-42/146, на що виробник повідомленням від 08.09.2017 № 1090 повідомив, що такий лист не видавався та був підроблений учасником ПП "ВКФ "Оптіма".

Разом з тим, як зазначено у рішенні Антимонопольного комітету, замовник торгів - Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, повідомив, що за результатами вивчення листа ДП "Дніпростандартметрологія" від 10.02.2004 № 15-42/146, виданого виробнику ТОВ ПП "ЗІП" та наданого позивачем замовнику торгів у складі тендерної пропозиції, дійшов висновку про те, що у вказаному листі йдеться про ТУ У 21875464.008-2000, але ніяк не про ТУ У 21875464.008-200. Свідоме видалення ТОВ "Фортіс Юкрейн" зайвого "0" та непомічання його відсутності у своєму ж ТУ виробником - ТОВ ПП "ЗІП", на думку замовника, є свідченням погодженої свідомої маніпуляції, оскільки належність ТУ та дата його реєстрації є інформацією, що надається за відповідним запитом відповідними органами Держстандартметрології України.

В процесі розгляду скарги замовник також зазначав, що останні чотири цифри, визначені у ТУ, є датою (роком) його відповідної державної реєстрації за виробником відповідним державним реєстраційним органом. Відповідно, останні цифри 2000 означають, що ТУ були зареєстровані у 2000 році, що підтверджує лист ДП "Укрметртестстандарт" від 25.09.2017 № 20-57/368.

Під час розгляду скарги ТОВ "Фортіс Юкрейн" Антимонопольним комітетом України встановлено (про що зазначено у пункті 2.1.1 мотивувальної частини рішення від 02.10.2017 № 6872 - р/пк-пз), що у складі пропозиції ПП "ВКФ "Оптіма" у файлі "3.Технічний опис предмета закупівлі.pdf" міститься лист від 10.02.2004 № 15-42/146, виданий ДП "Дніпростандартметрологія" ПП "ЗІП", щодо сертифікації продукції, в якому зазначено, зокрема, що "эмали ПФ-116, ПФ-266 (код ГКПУ 24.30.12.290), изготовляемые по ТУ У 21875464.008-2000" (мовою оригіналу) не підлягають обов'язковій сертифікації в Україні.

З посиланням на викладені вище обставини постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла висновку про недоведеність доводів скаржника (ТОВ "Фортіс Юкрейн") щодо підробки ПП "ВКФ "Оптіма" листа від 10.02.2004 № 15-42/146.

Відповідач, під час розгляду даної справи посилався на наявність повідомлення № 1090 від 08.09.2017 виробника ТОВ ПП "ЗИП", яким спростовано наявність листа ДП "Дніпростандартметрологія" від 10.02.2004 № 15-52 на адресу ТОВ ПП "ЗИП", на який посилається позивач. Відповідач зазначив, що лист ДП "Дніпростандартметрологія" від 10.02.2004 № 15-52 на адресу ТОВ ПП "ЗИП" є сфальсифікованим та підробленим.

В матеріалах справи наявнві зазначені вище лист від 10.02.2004 № 15-42/146, виданий ДП "Дніпростандартметрологія" ПП "ЗІП", щодо сертифікації продукції, в якому зазначено, зокрема, що "эмали ПФ-116, ПФ-266 (код ГКПУ 24.30.12.290), изготовляемые по ТУ У 21875464.008-2000" (мовою оригіналу) не підлягають обов'язковій сертифікації в Україні; лист ДП "Укрметртестстандарт" від 25.09.2017 № 20-57/368.

Разом з тим, у матеріалах справи наявні Відгук від 15.08.2017 № 1854 щодо виконання умов договору № 46 від 20.06.2017 щодо поставки позивачем емалі (фарби) належної якості.

Також, в підтвердження факту завдання твердженнями відповідача шкоди діловій репутації ПП "ВКФ "Оптіма" позивачем до справи надано лист ТОВ НВП "Дніпро-Контакт" від 03.10.2017 № 88/17 про необхідність спростування викладеної у скарзі відповідача інформації про підробку документів та обмеження відвантаження продукції на адресу відповідача у справі загальною сумою відвантаження у розмірі 100 000 грн. 00 коп.

Згідно з ч. 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

У відповідності до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 94 Цивільного кодексу України юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

В ст. 1 Закону України "Про інформацію", приписи якої кореспондуються з ч. 1 ст. 200 Цивільного кодексу України, під інформацією розуміється будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді, під документом - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

У відповідності до приписів ст. 5 Закону України "Про інформацію" кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Як визначено в ч. ч. 1, 2 ст. 7 України "Про інформацію", право на інформацію охороняється законом. Ніхто не може обмежувати права особи у виборі форм і джерел одержання інформації, за винятком випадків, передбачених законом. Суб'єкт інформаційних відносин може вимагати усунення будь-яких порушень його права на інформацію.

Як передбачено ст. 32 Конституції України, кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації.

У відповідності до положень ч. 2 ст. 34 Господарського кодексу України дискредитацією суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.

З матеріалів справи вбачається факт подання відповідачем скарги від 15.09.2017 № UA-2017-08- 14-000159-c.с9 на адресу Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо порушення Управлінням освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації законодавства з питань публічних закупівель.

Зазначена скарга відповідача містить твердження про підробку позивачем у справі документів у складі тендерної пропозиції ("Замовник не звернув увагу на підроблені документи переможця"; "Підстава друга. Підробка документів учасником ПП "ВКФ "Оптіма""; "Таким чином учасником ПП "ВКФ "Оптіма" в корисних цілях, з корисною метою здійснено підробку документів, яка може призвести до жахливих наслідків"; "Недобросовісна діяльність ПП "ВКФ "Оптіма" містить ознаки злочину"; "Цілком зрозуміло, що ПП "ВКФ "Оптіма" вступило в змову з Замовником, запропонувало грошову винагороду, а той у відповідь прийняв до розгляду підробні документи"). Також факт викладення цих тверджень не спростовує й сам відповідач.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів достовірності розповсюдженої інформації щодо підробки позивачем документів тендерної пропозиції.

Постійно діючою адміністративної колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянуто скаргу відповідача від 15.09.2017 № UA-2017-08- 14-000159-c.с9 із вказаними вище твердженнями щодо неправомірних дій позивача та доводи відповідача у цій частині визнано недоведеними та необґрунтованими.

Матеріали справи не містять, а відповідачем не надано суду доказів вчинення позивачем у справі неправомірних дій, про які йдеться у скарзі від 15.09.2017 № UA-2017-08- 14-000159-c.с9, що знаходиться в публічному доступі на відповідному інтернет-ресурсі.

Доводи відповідача у справі дублюють доводи скарги, розглянутої Антимонопольним комітетом України.

Так, у відзиві на позов та в апеляційній скарзі відповідач послався на наявність повідомлення № 1090 від 08.09.2017 виробника ТОВ ПП "ЗИП", яким спростовано наявність листа ДП "Дніпростандартметрологія" від 10.02.2004 № 15-52 на адресу ТОВ ПП "ЗИП", на який посилається позивач. Лист ДП "Дніпростандартметрологія" від 10.02.2004 № 15-52 на адресу ТОВ ПП "ЗИП" є сфальсифікованим та підробленим.

Апеляційним господарським судом досліджено вказані вище лист та повідомлення і встановлено, що у листі ДП "Дніпростандартметрологія" від 10.02.2004 № 15-42/146 зазначено, зокрема, що "эмали ПФ-116, ПФ-266 (код ГКПУ 24.30.12.290), изготовляемые по ТУ У 21875464.008-2000" (мовою оригіналу)", не підлягають обов'язковій сертифікації в Україні; у вказаному листі йдеться про ТУ У 21875464.008-2000 і не може йтися про ТУ У 21875464.008-200. Вказані обставини також підтверджені листом ДП "Укрметртестстандарт" від 25.09.2017 № 20-57/368, наявним у матеріалах справи.

Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що факт розповсюдження відповідачем у справі не підтвердженої жодними доказами інформації щодо підробки позивачем документів у складу тендерної пропозиції знайшов своє підтвердження у ході судового розгляду справи.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 91 Цивільного кодексу України юридична особа здатна мати такі ж права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Згідно зі ст. 201 Цивільного кодексу України особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є, в тому числі, ділова репутація, ім'я (найменування), а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

Відповідно до змісту приписів ст. 91 Цивільного кодексу України право на спростування недостовірної інформації, передбачене ст. 277 Цивільного кодексу України, належить не лише фізичним, але й юридичним особам у передбачених законом випадках, у тому числі як спосіб судового захисту проти поширення інформації, що шкодить діловій репутації господарюючого суб'єкта (підприємця).

Недостовірність негативної інформації є правовою презумпцією. Отже, тягар доказування достовірності негативної інформації про позивача покладається на відповідача, а на позивача покладено лише обов'язок доказування факту поширення такої інформації відповідачем (п. 8 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2007 року № 01-8/184 "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію").

Отже, юридична особа, як і фізична особа, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації відповідно до ст. ч. 1 ст. 277 Цивільного кодексу України.

Як роз'яснено в ч. 5 п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" від 27.02.2009 року № 1, недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Відповідно до ч. ч. 4, 6 ст. 277 Цивільного кодексу України спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію. Поширювачем інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків, вважається юридична особа, у якій вона працює. Спростування недостовірної інформації здійснюється незалежно від вини особи, яка її поширила.

Як зазначено у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" від 27.02.2009 року № 1, що вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з'ясовувати, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням.

Разом з тим, згідно з положеннями ст. 277 Цивільного кодексу України і ст. 10 Цивільного процесуального кодексу України обов'язок довести, що поширена інформація є достовірною, покладається на відповідача, проте позивач має право подати докази недостовірності поширеної інформації. Позивач повинен довести факт поширення інформації відповідачем, а також те, що внаслідок цього було порушено його особисті немайнові права (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" від 27.02.2009 року № 1).

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога позивача про зобов'язання ТОВ "ФОРТІС ЮКРЕЙН" розмістити на інтернет - ресурсі https://prozorro.gov.ua/tender таким способом, яким було поширено, спростування недостовірної інформації про підробку наданих у складі тендерної пропозиції документів, викладеної у скарзі від 15.09.2017 №88-Ф 1509, такого змісту:

"Інформація про те, що:

"Замовник не звернув увагу ……. на підроблені документи переможця";

"Підстава друга. Підробка документів учасником ПП "ВКФ "Оптіма"";

"Таким чином учасником ПП "ВКФ "Оптіма" в корисних цілях, з корисною метою здійснено підробку документів, яка може призвести до жахливих наслідків";

"Недобросовісна діяльність ПП "ВКФ "Оптіма" містить ознаки злочину";

"Цілком зрозуміло, що ПП "ВКФ "Оптіма" вступило в змову з Замовником, запропонувало грошову винагороду, а той у відповідь прийняв до розгляду підробні документи".

Викладена у скарзі ТОВ "ФОРТІС ЮКРЕЙН" від 15.09.2017 р. №88-Ф 1509 на порушення замовником законодавства з питань публічних закупівель, розміщеній на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-14-000159-c не відповідає дійсності" є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Апеляційний господарський суд, щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 грн. 00 коп. зазначає наступне.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

У відповідності до приписів ч. 1, п. 9 ч. 2 ст.16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно з п. 3 постанови Пленуму Верхового Суду України від 31.03.1995 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Як передбачено ч. 2 п. 5 зазначеної постанови, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Разом з тим, відшкодування моральної шкоди здійснюється у разі наявності у діях правопорушника усіх елементів складу цивільного правопорушення у їх сукупності, а саме: неправомірної поведінки особи, наявності шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою, а також вини заподіювача шкоди.

При цьому, законом не покладається на позивача обов'язок доказування вини відповідача в заподіянні шкоди, він лише повинен доказати факт заподіяння такої шкоди відповідачем та її розмір.

Матеріали справи у підтвердження факту завдання твердженнями відповідача шкоди діловій репутації ПП "ВКФ "Оптіма" містять лист ТОВ НВП "Дніпро-Контакт" від 03.10.2017 № 88/17 про необхідність спростування викладеної у скарзі відповідача інформації про підробку документів та обмеження відвантаження продукції на адресу відповідача у справі загальною сумою відвантаження у розмірі 100 000 грн. 00 коп.

Договору між позивачем та ТОВ НВП "Дніпро-Контакт" матеріали справи не містять, проте фактичні обставини справи та наявні у справі докази не свідчать про відсутність господарських відносин між позивачем та ТОВ НВП "Дніпро-Контакт".

Також матеріали справи не містять доказів щодо недостовірності викладених у листі ТОВ НВП "Дніпро-Контакт" відомостей щодо тимчасового припинення відносин із позивачем.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди з відповідача на користь позивача у розмірі 30 000 грн. 00 коп.

Щодо вимог скаржника в апеляційній скарзі про визнання незаконною ухвали від 13.03.2018 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті в частині відмови у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи та відмови у залученні третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача ТОВ ПП "ЗІП", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право:

1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення;

2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

3) визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині;

4) скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково;

5) скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю;

6) скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції;

7) у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених у пунктах 1 - 6 частини першої цієї статті.

З огляду на приписи ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції зазначає, що наведена норма процесуального закону не передбачає права суду, саме визнати незаконним процесуальний документ суду першої інстанції.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Разом з тим, доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/19967/17 повернути до суду першої інстанції.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до суду касаційної інстанції у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді А.І. Тищенко

С.А. Гончаров

Повний текст постанови складено 17.07.2018