Рішення

від 30.07.2018 по справі 924/1072/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"30" липня 2018 р. Справа № 924/1072/17

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі: суддя Виноградова В.В.,

за участю секретаря судового засідання Пасічник Б.О., розглянувши матеріали справи

за позовом (зустрічним) товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум 2014", м. Хмельницький

до Хмельницької дитячо-юнацької спортивної школи №2, м. Хмельницький

про зобов'язання виконати умови договору - прийняти роботи шляхом підписання акта виконаних робіт

за участю представників:

ТОВ "Міленіум 2014": не з'явився

Хмельницької ДЮСШ №2: ОСОБА_1 - за довіреністю №2 від 04.12.2017 р.

ОСОБА_2 - директор

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: Хмельницька ДЮСШ №2 звернулася до суду із позовом про стягнення із ТОВ "Міленіум-2014" 87736,32 грн. попередньої оплати, яку воно отримало на виконання договору підряду №3 від 26.07.2017р., проте взятих зобов'язань не виконало та суму попередньої оплати не повернуло, посилаючись на порушення договору підряду №3 від 26.07.2017р., ст. ст. 193, 318 ГК України, ст. 854 ЦК України.

Ухвалою суду від 13.12.2017 р. було прийнято зустрічну позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум 2014" до Хмельницької дитячо-юнацької спортивної школи №2 про зобов'язання Хмельницької дитячо-юнацької спортивної школи виконати умови договору - прийняти роботи за договором підряду №3 від 26.07.2017р. шляхом підписання акту виконаних робіт за договором підряду №3 від 26.07.2017р. до спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою суду від 17.01.2018 р. справу №924/1072/17 вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 01.02.2018 р. провадження у справі за первісним позовом Хмельницької дитячо-юнацької спортивної школи №2 до товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум 2014" про стягнення 87736,32 грн. коштів невикористаної попередньої оплати закрито.

ТОВ "Міленіум 2014" в обґрунтування позову (зустрічного) зазначає, що ним згідно з договором підряду №3 від 26.07.2017 р. після одержання від замовника авансового платежу в сумі 87736,32 грн. використано останній на закупівлю необхідних для виконання робіт матеріалів; виконання передбачених договором робіт завершено до 23.08.2017 р. та надано для підписання замовнику акт виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) на суму 112666,08 грн. Однак замовник вказані документи не підписав, мотивуючи невідповідністю зазначених в акті робіт умовам договору. ТОВ "Міленіум-2014" вважає, що зазначені замовником мотиви відмови від підписання акта спростовуються підтвердженням належного виконання робіт, здійсненим відповідальною особою з технічного нагляду, який був залучений самим замовником, протоколом засідання виїзної комісії по капітальному ремонту волейбольних майданчиків від 02.11.2017 р. При цьому посилається на умови договору підряду №3 від 26.07.2017 р., положення ст. ст. 526, 530, 531, 629 ЦК України, ст. ст. 173, 174, 216-222 ГК України, постанову Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 р. №903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури".

Хмельницька ДЮСШ №2 у відзиві на позов (зустрічний) (від 05.02.2018 р.) проти позовних вимог заперечила. У відзиві зазначено, що з отриманими 07.09.2017 р., 20.09.2017 р. від ТОВ "Міленіум 2014" довідками про вартість виконаних робіт та витрати, актами приймання виконаних будівельних робіт, в тому числі відкорегованими, Хмельницька ДЮСШ №2 не могла погодитися в повному обсязі. Так, нею було прийнято п. п. 5, 19-24 та частково п. 7 (в межах площі 141 кв.м., оскільки більша площа, зокрема, 716 кв.м. кошторисом та договором не була передбачена) зазначених актів. Вказує, що підтвердженням того, що роботи не були виконані відповідно до проектно-кошторисної документації свідчить проведений аналіз по пунктам виконаних робіт технічним наглядом, що здійснював нагляд за будівництвом, зокрема, інженером технагляду КП "Технагляд" ОСОБА_3, що було закріплено у протоколі розбіжностей по кожному пункту локального кошторису та наданого акту виконаних робіт.

Також Хмельницька ДЮСШ №2 не погоджується з тим, що роботи були виконані належної якості, у підтвердження чого посилається на протоколи випробувань зразків продукції від 02.11.2017 р., від 21.11.2017 р., згідно з якими використана для волейбольних майданчиків суміш покриття не відповідає паспорту якості суміші, отриманого від постачальника суміші - ФОП ОСОБА_4

Як підсумок, Хмельницька ДЮСШ №2 стверджує, що надані акти виконаних робіт не можуть бути підписані та прийняті, оскільки зазначені у них роботи з вартісним вираженням проведені не у відповідності до проектно-кошторисної документації (включені роботи, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та роботи в більшому об'ємі, а передбачені роботи проектно-кошторисною документацією виконані не в повному обсязі).

ТОВ "Міленіум 2014" у відповіді на відзив (від 22.02.2018 р.) вважає доводи Хмельницької ДЮСШ №2 необґрунтованими. Зокрема, зазначає, що про факт проведення робіт згідно з наданими ТОВ "Міленіум 2014" актами та відповідність їх діючим нормам, стандартам, кошторисній документації свідчить затвердження цих актів особою, що проводила технічний нагляд за договором. Також вважає необґрунтованими доводи Хмельницької ДЮСШ №2 щодо невідповідності суміші, використаної для влаштування покриття волейбольного майданчика, його паспорту якості, та зауважує, що відповідачем були фактично прийняті до експлуатації волейбольні майданчики, про що свідчить проведення на них змагань.

У запереченнях на відповідь на відзив (від 28.02.2018 р. №185/01-17) Хмельницька ДЮСШ №2 зазначила, що зміни в проектну та кошторисну документацію автором проекту, підрядником не вносились та замовником не затверджувались. У межах дії договору роботи повинні були виконуватись відповідно до проектно-кошторисної документації за переліком, визначеним у договірній ціні, та за якістю, що відповідає ДБН. Без виконання вищевказаного у замовника на підставі п. 6.2.5 договору виникло право відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкту, які не були усунуті підрядником. Стверджує, що волейбольні майданчики до експлуатації не приймались і змагань школа не проводила.

ТОВ "Міленіум 2014" надано додаткові пояснення (від 06.03.2018 р.) щодо нормативно-правового обґрунтування позову з посиланням на положення ст. ст. 526, 629, 837, 853, 857 ЦК України, ст. 193 ГК України.

У засіданні 22.02.2018 р. у задоволенні клопотання ТОВ Міленіум 2014 про виклик свідка судом відмовлено з огляду на невідповідність приписам ч. 2 ст. 87, ст. ст. 88, 89 ГПК України.

Ухвалою суду від 16.03.2018 р. у справі № 924/1072/17, за заявою Хмельницької ДЮСШ №2, призначено судову експертизу, проведення якої доручено Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На розгляд експертизи поставлено питання: Чи відповідають обсяги, вартість та якість фактично виконаних на підставі договору підряду №3 від 26.07.2017 р. робіт з капітального ремонту волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, які зазначені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року, складених ТОВ «Міленіум 2014» , умовам договору підряду №3 від 26.07.2017 р., робочому проекту (К-кошторис) на об'єкт: «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» , складеному на замовлення Хмельницької ДЮСШ №2 фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 (шифр №20/07/1-17-К, інв. №20/07/1-17) (дефектний акт, зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва, локальні кошториси на будівельні роботи №2-1-1, договірна ціна) та Державним будівельним нормам України? Якщо не відповідають, то які є відступлення від вимог ? Вирішити інші питання, які виникнуть в процесі проведення експертизи. Провадження у справі №924/1072/17 зупинено на час проведення судової експертизи.

Ухвалою суду від 17.04.2018 р. провадження у справі №924/1072/17 було поновлено, задоволено клопотання Хмельницького відділення КНДІСЕ про погодження строку проведення експертизи. Погоджено строк проведення експертизи понад 90 календарних днів. Провадження у справі №924/1072/17 зупинено на час проведення експертизи.

На адресу суду від Хмельницького відділення КНДІСЕ надійшов висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 26.06.2018 р. №1982/18-26 та матеріали справи №924/1072/17.

Ухвалою суду від 04.07.2018 р. провадження у справі поновлено, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 18.07.2018 р. підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 30 липня 2018 р.

ТОВ «Міленіум 2014» представника у засідання не направило. На адресу суд надіслало клопотання (від 30.07.2018 р.), посилаючись на ст. 107 ГПК України, в якому просило призначити по справі додаткову експертизу, проведення якої доручити тому самому експерту та повторно поставити питання: Чи відповідають обсяги, вартість та якість фактично виконаних на підставі договору підряду №3 від 26.07.2017 р. робіт з капітального ремонту волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ № 2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, які зазначені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року, складених ТОВ «Міленіум 2014» Державним будівельним нормам України? Якщо не відповідають, то які є відступлення від вимог? Клопотання мотивоване тим, що експертом не було надано відповідь на усі поставлені перед ним питання.

Зазначене клопотання ухвалою суду від 30.07.2018 р. залишено без розгляду.

Також у клопотанні ТОВ Міленіум 2014 повідомило, що участі в судовому засіданні взяти не може, оскільки представник бере участь в судовій справі в іншому місті.

Суд звертає увагу на положення ст. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Представники Хмельницької ДЮСШ №2 проти вимог позову (зустрічного) заперечили, посилаючись на підстави, викладені у відзиві на позов (зустрічний), запереченнях на відповідь на відзив, та обставини, встановлені висновком експерта. Акцентували увагу на тому, що ТОВ "Міленіум 2014" виконані роботи з відступом від кошторисної документації та календарного графіка.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

26.07.2017 р. між Хмельницькою дитячо-юнацькою спортивно школою №2 (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю „Міленіум 2014» (підрядник) було підписано договір підряду №3 (далі - договір), відповідно до якого підрядник зобов'язується у 2017 році виконати роботи: капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи (п. 1.1 договору).

Згідно з п. п. 1.2, 1.3, 2.1 договору підрядник має право залучити до виконання робіт субпідрядників. Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати таким вимогам: мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, якщо така вимога передбачена нормативними документами; мати ресурси (матеріальні, фінансові, технічні), достатні для виконання робіт, мати досвід виконання аналогічних робіт тощо. Кількість (обсяг) робіт визначено договірною ціною. Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає Державним будівельним нормам.

Ціна договору становить 292454,40 грн. Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Договірна ціна зазначена у відповідності до чинних Державних будівельних норм України (ДСТУ Б. 1.1-1:2013) (п. п. 3.1, 3.2 договору).

Відповідно до п. 4.1 договору розрахунки проводяться шляхом: до початку робіт замовник перераховує підряднику попередню оплату в розмірі 30% вартості річного обсягу робіт на придбання матеріалів, яка становить 87736,32 грн. з ПДВ згідно постанови КМУ від 23 квітня 2014 р. №117. Підрядник зобов'язується використовувати попередню оплату на придбання матеріалів і відчитатись на протязі двох місяців. Кінцеві розрахунки здійснюються на підставі оформлення актів за формою КБ-3 і КБ-2, підписані уповноваженими представниками сторін. Акт приймання виконаних підрядних робіт і довідку про вартість виконаних підрядних робіт готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника. Оплата виконаних робіт здійснюється по мірі надходження коштів з бюджету. Замовник зобов'язаний розглянути і підписати подані підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 2-х робочих днів з дня одержання.

Пунктами 4.2, 4.3 договору передбачено, що замовник бере на себе бюджетні фінансові зобов'язання відповідно до п. 2.1 наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012 року №309 виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету. Оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок замовника.

Загальний строк виконання робіт - з моменту підписання цього договору і до 30.10.2017 р. згідно календарного графіка робіт (п. 5.1 договору).

Замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати кошти за виконані роботи (пп. 6.1.1 договору); приймати виконані роботи згідно з актами виконаних робіт; здавання-приймання робіт після закінчення будівництва об'єкту здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлення актом про виконані роботи; при виявленні в процесі здавання-приймання робіт недоробок, що не заважають експлуатації об'єкту, акт виконаних робіт не підписується, а на недоробки складається дефектний акт з визначенням строків їх усунення за рахунок підрядника (пп. 6.1.2 договору); негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі; забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва об'єкта в порядку, встановленому законодавством (пп. 6.1.3 договору); має право контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим договором (пп. 6.2.2 договору); має право відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкту відповідно до мети, зазначеної у технічній документації та договорі, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором (пп. 6.2.5 договору).

Підрядник зобов'язаний використати отриману попередню оплату на придбання матеріалів на протязі трьох місяців з дня отримання коштів (пп. 6.3.1 договору); забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором (пп. 6.3.2 договору); передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи (об'єкт будівництва (пп. 6.3.4 договору); має право на дострокове виконання робіт за письмовим погодженням замовника (пп. 6.4.2 договору).

Згідно з п. 10.1 договору він набирає чинності з дати підписання і діє до повного виконання зобов'язань сторонами, але не пізніше 31.12.2017 р.

Даний договір підписаний сторонами і скріплений відтисками їх печаток.

У додатку до договору сторони погодили календарний графік виконання робіт та фінансування Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому , яким передбачено виконання та фінансування робіт в серпні на суму 175473 грн., у вересні - на суму 16981 грн., всього на суму 292454,40 грн.

Також у матеріали справи надано робочий проект (К-кошторис), виконаний фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 на замовлення Хмельницької ДЮСШ №2 (шифр №20/07/1-17-К, інв. №20/07/1-17) по об'єкту «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому , в тому числі підписану сторонами договірну ціну на будівництво об'єкта на суму 292454,40 грн. з ПДВ (в т. ч. прямі витрати на суму 239276 грн.), підписаний проектною організацією та Хмельницькою ДЮСШ №2 зведений кошторисний розрахунок вартості, складений в поточних цінах станом на 19.07.2017 р., на суму 299458,00 грн. (в т. ч. кошти на утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд), кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, вартість проектних робіт); підписаний інженером з проектно-кошторисної роботи локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 (будівельні роботи на суму 239276 грн.).

Сторонами підписано додаткову угоду від №1 від 05.10.2017 р. до договору підряду від 26.07.2017 р. №3, відповідно до якої другий абзац п. 4.1 р. 4 договору виклали в редакції: "Підрядник зобов'язується використовувати попередню оплату на придбання матеріалів і відчитатися на протязі трьох місяців". Додатковий договір набуває чинності від дня його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків, але не довше 31.12.2017 р.

ТОВ "Міленіум 2014" виставлено Хмельницькій дитячо-юнацькій спортивній школі №2 рахунок-фактуру №1 від 04.08.2017 р. на здійснення попередньої оплати на "Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому".

На виконання п. 4.1 договору підряду №3 від 26.07.2017 р. позивач перерахував відповідачу 87736,32 грн. попередньої оплати згідно з рахунком №1 від 04.08.2017 р. відповідно до платіжного доручення №14 від 04.08.2017р. (з відміткою про проведення його банком 07.08.2017 р.).

Хмельницькою ДЮСШ №2 на адресу ТОВ Міленіум 2014" направлено претензії від 03.11.2017р. №859/01-17, від 08.11.2017р. №869/01-17 із вимогою про повернення суми попередньої оплати, обґрунтовуючи тим, що станом на 07.11.2017р. обумовлені договором підрядні роботи не були проведені, звіти про їх виконання замовник не отримував.

Відповідно до платіжного доручення від 27.12.2017 р. №209 ТОВ "Міленіум 2014" повернуло Хмельницькій ДЮСШ №2 87736,32 грн. попередньої оплати "За кап.рем.волейб.майданчиків Хм.ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хм." дог.№3/26.07.17 р. (п. 4.1)".

ТОВ "Міленіум-2014" відповідно до листа від 07.09.2017 р. надав Хмельницькій ДЮСШ №2 документи "Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому" на розгляд згідно з реєстром, а саме: 1. Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2017р., №110-1-ПД-КБЗК; 2. Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017р., №110-1-2-1-ПД-КБ2в (на суму 112666,08 грн.); 3. Договірна ціна на будівництво Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, що здійснюється в 2017 р., №110-ДЦ-ДЦ; 4. Зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, №110-ДЦ-ССР (форма №5); 5. Дефектний акт на Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, №110-ДЦ-ДФ-2-1-1 (форма №8); 6. Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, №110-ДЦ-ЛС1-2-1-1 (форма №1).

Зазначена документація отримана директором Хмельницької ДЮСШ №2 із зауваженнями, про що здійснено напис: "до п. 2 - відсутній розрахунок загальновиробничих витрат; до п. 2 - відсутній підпис та печатка технічного нагляду на підсумковій відомості ресурсів Акт №1; до п. 3 - договірна без підпису технагляду та проектної організації".

При цьому згідно з листом від 07.09.2017 р. № 635/01-17, адресованим ТОВ "Міленіум 2014", Хмельницька ДЮСШ №2 повідомила, що роботи, вказані в "Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 р. №110-1-2-1-ПД-КБ2в" локального кошторису 2-1-1 на "Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2" можуть бути прийняті до сплати на умовах: п. 5, п. 19, п. 20, п. 21, п. 22, п. 23, п. 24 приймаються в повних об'ємах; п. 7 приймається частково в об'ємі 141 кв.м. відповідно до вказаних об'ємів договірної ціни; решта об'ємів до сплати не приймаються, тому що не відповідають умовам договору підряду від 26.07.2017 р. №3 та договірної ціни.

Згодом ТОВ "Міленіум-2014" листом №5 від 19.09.2017 р. надав Хмельницькій ДЮСШ №2 документи за переліком: 1. Договірна ціна на будівництво «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» (на суму 111431,05 грн.); 2. Зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» (на суму 91827,83 грн.); 3. Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2017 р. «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» (на суму 111431,05 грн.); 4. Акт №1 (коригування) приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 р. «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» (на суму 111431,05 грн.); 5. Дефектний акт «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» ; 6. Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» ; 7. Копія видаткова накладна №14273 від 21.08.2017 р.; 8. Копія видаткова накладна №14077 від 21.08.2017 р.; 9. Копія видаткова накладна №253671 від 22.08.17 р.; 10. Копія видаткова накладна №48 від 14.08.17р.; 11. Копія видаткова накладна №288 від 23.08.17р.; 12. Копія видаткова накладна №75 від 11.08.17р.; 13. Копія видаткова накладна №292 від 18.08.17р. 14. Копія сертифікати відповідності на метал, пісок, відсів, суміш для спецпокриття; 15. Копія акт прихованих робіт «Планування волейбольних майданчиків по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому; 16. Копія акт прихованих робіт «Засипання площадки сумішшю для спецпокриття по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому; 17. Копія загальний журнал робіт по ТОВ «Міленіум 2014» .

Хмельницькою ДЮСШ №2 документи отримано із зауваженнями, про що здійснено напис на листі №5 від 19.09.2017 р., а саме: "п. 2 - без відомості ресурсів, без локального кошторису, без загальновиробничих витрат; п. 4 - відсутній підпис та печатка технічного нагляду на підсумковій відомості ресурсів, загальновиробничі витрати відсутні".

Крім того, Хмельницька ДЮСШ №2 адресувала ТОВ "Міленіум 2014" листа від 20.09.2017 р. №675/01-17, в якому повідомила про умови прийняття робіт, зміст яких відповідає умовам, викладеним у листі від 07.09.2017 р. 635/01-17.

Також Хмельницька ДЮСШ №2 листом від 20.09.2017 р. №677/01-17 звернулась до ПП "Овіста" з приводу підписанння ПП "Овіста" та призначеним ним інженером технічного нагляду ОСОБА_6 акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 р. №110-1-2-1-ПД-КБ2в, акта №1 (коригування) приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 р., що не відповідають кошторисній документації та договірній ціні.

У відповідь на зазначений лист ПП "Овіста" листом від 19.10.2017 р. №18 повідомило, що ним було підготовлено проект договору №25/07/17-ТН від 25.07.2017 р. щодо здійснення технічного нагляду на об'єкті будівництва: "Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому" та підготовлено наказ №25/07/17-ТН про призначення інженером технічного нагляду ОСОБА_6 Враховуючи, зокрема, неотримання від Хмельницької ДЮСШ №2 підписаного договору та неповідомлення про початок виконання будівельних робіт, ПП "Овіста" вважає договір №25/07/17-ТН від 25.07.2017 р. таким, що не укладався, а наказ на призначення інженером технічного нагляду по вищевказаному об'єкту ОСОБА_6С №25/07/17-ТН анульованим.

У матеріали справи надано додаткову угоду №1 від 09.11.2017 р. про розірвання за згодою сторін договору №25/07/17-ТН про здійснення технічного нагляду від 31.07.2017 р., укладеного між Хмельницькою ДЮСШ №2 та приватним підприємством "Овіста".

У матеріалах справи також наявний договір №427 від 10.11.2017 р. про здійснення технічного нагляду, укладений між Хмельницькою ДЮСШ №2 (замовник) та комунальним підприємством "Технагляд" (виконавець), згідно з п. 1.1 якого виконавець приймає на себе здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт з капітального ремонту волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому.

Також у матеріали справи надано складений інженером КП "Технічний нагляд" протокол розбіжностей до договірної ціни на "Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому" з викладенням заперечень щодо окремих пунктів наданих ТОВ "Міленіум 2014" актів приймання виконаних будівельних робіт (що не відповідають проектно-кошторисній документації і договірній ціні). Зокрема, у протоколі зазначено, що вказані в акті роботи з демонтажу бетонних поребриків фактично не виконувались, роботи зі знімання верхнього шару гранвідсіву, засипання площадки сумішшю для покриття в два шари не відповідають договірній ціні, відсів гранітний, планування відсіву ручним способом, група грунту 2, ущільнення гранвідсіву котками масою 8 т за перший прохід по одному сліду, за кожний наступний прохід по одному сліду, ущільнення гранвідсіву поливом водою основи площі, що ущільнюється, розвантаження суміші для спецпокриття краном на автомобільному ходу вантажопід. до 10 т, вага вантажу до 1 т, розробка суміші вручну з переміщенням ручними візками до 20 м, планування площадок ручним способом, група грунту 2, ущільнення суміші котками масою 8 т за перший прохід по одному сліду, за кожний наступний прохід по одному сліду, ущільнення суміші поливом водою основи площі, що ущільнюється (три шари), монтаж металоконструкції вагою до 0,1 т (наварювання сталевої труби), труба сталева діаметром 76 мм, хомут 2 ? з гайкою М10 (70-80 мм), демонтаж і монтаж сталевої труби діам. 25 мм, ґрунтування металевих поверхонь за один раз грунтовкою ГФ-021, фарбування металевих труб діаметром менше 50 мм емаллю ПФ-115 проектно кошторисною документацією та договірною ціною не передбачені, суміш для спецпокриття не відповідає паспорту якості.

У матеріали справи також надано паспорт якості на партію суміші для спецпокриття від 11.08.2017 р., протокол випробувань зразків продукції від 02.11.2017 р., акт відбору покриття верхнього шару волейбольних майданчиків по вул. Проскурівська, 66 від 15.11.2017 р., протокол №227 від 21.11.2017 р. за результатами випробувань суміші для спецпокриття ДП "Центр сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" Філія "Тернопільсепробуд", протокол від 02.11.2017 р. засідання виїзної комісії по капітальному ремонту волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66, сертифікати відповідності на будівельні матеріали, сертифікати якості на труби, приховані акти на планування волейбольних майданчиків від 08.08.2017 р. на засипання площадки тенісною крихтою "суміш для спецпокриття" від 23.08.2017 р., видаткові накладні про закупівлю ТОВ "Міленіум 2014" матеріалів за період з 14.08.2017 р. по 23.08.2017 р., копію підписаної сторонами мирової угоди (на затвердження суду не подавалась).

У висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 26.06.2018 р. №1982/18-26 зазначено, що дослідження проводилось, зокрема у відповідності та з використанням наступних нормативних актів, методик, рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури: Закон України Про судову експертизу ; ДБН В.2.2-13-2003 Спортивні та фізкультурно-оздоровчі споруди . Затверджені: Наказом Держбуду України № 184 від 10 листопада 2003; Методика Організація проведення судових будівельно-технічних експертиз по цивільних справах , КНДІСЕ, 1999, реєстраційний код 10.6.2, затверджена Міністерством юстиції України 2009 р.; Закон України Про регулювання містобудівної діяльності ; Закон України Про архітектурну діяльність ; Закон України Про основи містобудування ; ДБН Д. 1.1-1-2000 Правила визначення вартості будівництва (з доповненнями та змінами), Держбуд України, наказ №174 від 27.08.2000 року; постанова КМ України №668 від 01.08.2005 р. Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві ; постанова КМ України №466 від 13.04.2011 р. Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт ; наказ Мінрегіонбуду від 04.12.2009 р. №554 Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві .

У висновку вказано, що провівши аналіз між роботами, зазначеними згідно локального кошториса на будівельні роботи №2-1-1, та роботами, зазначеними в акті № 1 (коригування) приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року, експертом були встановлені розбіжності, які наведені в додатку №1. Також під час експертного дослідження об'єкта дослідження було виявлено експертом, що виконані роботи по влаштуванню бетонного поребрика в кількості 110, м.п., який не був заактований ТОВ «Міленіум 2014» . Відмічено, що дані роботи не передбаченні проектно-кошторисною документацією на об'єкт: «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» , тому до розгляду ці роботи не беруться до уваги.

Експертом зроблено висновок, згідно з яким обсяги, вартість та якість фактично виконаних на підставі договору підряду №3 від 26.07.2017 р. робіт з капітального ремонту волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ № 2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, які зазначені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року, складених ТОВ «Міленіум 2014» , частково не відповідають умовам договору підряду №3 від 26.07.2017 р., робочому проекту (К-кошторис) на об'єкт: «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» , складеному на замовлення Хмельницької ДЮСШ №2 фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 (шифр №20/07/1-17-К, інв. №20/07/1-17). Всі відмінності від проектно-кошторисної документації наведенні в порівняльній таблиці (додаток №1) обсягів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту волейбольних майданчиків, які зазначені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року, складених ТОВ «Міленіум 2014» з робочим проектом (К-кошторис) на об'єкт.

Зокрема, у додатку №1 до висновку зазначено, що встановити при огляді факт виконння робіт з демонтажу бетонних поребриків, установлення бетонних поребриків експерту не надається можливим. Вказано, що роботи з планування площадок ручним способом, група грунту 2, планування відсіву ручним способом, група 2, а також відсів гранітний, ущільнення гран.відсіву поливом водою основи площі, що ущільнюється, розвантаження суміші для спецпокриття краном на автомобільному ходу вантажопід. до 10,0 т, вага вантажу до 1,0 т, ущільнення суміші поливом водою основи, що ущільнюється (три шари), труба сталева діаметром 76 мм, хомут 2 ? з гайкою М10 (70-80 мм), демонтаж сталевої труби діам. 25 мм, грунтування металевих поверхонь за один раз грунтовкою ГФ-021, фарбування металевих труб діаметром менше 50 мм емаллю ПФ-115 не передбачені договірною ціною. Роботи з ущільнення гран.відсіву котками масою 8 т за перший прохід по одному сліду та закожний наступний прохід по одному сліду, суміш для спецпокриття, розробка гран.відсіву вручну з переміщенням ручними візками до 20 м, засипання площадок сумішшю для покриття в два шари, виготовлення металевої суддівської площадки, труба сталева профільна 20х20 мм, сталь листова, монтаж металоконструкцій вагою до 1,0 т (наварювання сталевої труби), монтаж сталевої труби діам. 25 мм виконані не в повному об'ємі. Роботи з готування суміші для спец.покриття не показані в актах виконаних робіт, також не вказані в «Загальному журналі робіт» . Щодо робіт зі знімання верхнього шару гран.відсіву вказано, що завищена розцінка на одиницю виміру, а щодо робіт з планування площадок ручним способом, група грунту 2 - роботи перевиконані.

ТОВ "Міленіум-2014" у зв'язку з відмовою Хмельницької ДЮСШ №2 прийняти роботи за договором підряду №3 від 26.07.2017 р. шляхом підписання надного акта виконаних робіт звернувся до суду із позовом (зустрічним) про зобов'язання його вчинити відповідні дії.

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд бере до уваги таке.

Приписами ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.Отже, вказана норма встановлює об'єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов'язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Разом з тим особа, права якої порушені, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.

Статтею 16 цього Кодексу закріплено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту порушеного права є примусове виконання обов'язку в натурі.

Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якою визначено способи захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України закріплює свободу договору, тобто відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З положень ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України вбачається, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Як убачається з матеріалів справи, між сторонами укладено договір підряду №3 від 26.07.2017 р., відповідно до якого ТОВ «Міленіум 2014» зобов'язалося у 2017 році виконати роботи: капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, а замовник - Хмельницька ДЮСШ №2 - прийняти і оплатити такі роботи.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (ст. 846 ЦК України).

Відповідно до ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом (ст. 844 ЦК України).

ТОВ «Міленіум 2014» було надано Хмельницькій ДЮСШ №2 згідно з листами від 07.09.2017 р., 19.09.2017 р. документи по капітальному ремонту волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, в тому числі довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2017р., акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 р., які не були підписані Хмельницькою ДЮСШ №2 з посиланням на невідповідність виконаних робіт договору, договірній ціні, відсутність підписів технагляду.

У зв'язку із зазначеним та вважаючи, що роботи відповідно до укладеного сторонами договору виконані належним чином та належної якості, ТОВ «Міленіум 2014» просить зобов'язати Хмельницьку ДЮСШ №2 виконати умови договору - прийняти роботи за договором шляхом підписання акту виконаних робіт.

Як перебачено ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно зі ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Судом враховується, що відповідно до ст. 839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

За результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи у справі експертом надано висновок від 26.06.2018 р. №1982/18-26, яким встановлено, що обсяги, вартість та якість фактично виконаних на підставі договору підряду №3 від 26.07.2017 р. робіт з капітального ремонту волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому, які зазначені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року, складених ТОВ «Міленіум 2014» , частково не відповідають умовам договору підряду №3 від 26.07.2017 р., робочому проекту (К-кошторис) на об'єкт: «Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому» , складеному на замовлення Хмельницької ДЮСШ №2 фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 (шифр №20/07/1-17-К, інв. №20/07/1-17), зокрема, зазначено про наявність робіжностей між роботами, зазначеними згідно локального кошториса на будівельні роботи №2-1-1 та роботами, зазначеними в акті (коригування) приймання виконаних робіт за серпень 2017 р. (частина робіт не передбачена кошторисною документацією, частина робіт не виконана в повному обсязі). Такі ж невідповідності зазначені в протоколі розбіжностей до договірної ціни на "Капітальний ремонт волейбольних майданчиків Хмельницької ДЮСШ №2 по вул. Проскурівській, 66 в м. Хмельницькому", складеній інженером КП "Технічний нагляд".

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України та ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язань або їх зміна не допускається.

За приписами ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) стаття 610 ЦК України визначає як порушення зобов'язання.

З огляду на зазначене суд доходить висновку, що ТОВ Міленіум 2014 належними, допустимими, достатніми доказами не доведено виконання в повному об'ємі робіт по договору підряду №3 від 26.07.2017 р. як передбачено проектино-кошторисною документацією - в обсягах та на суму, визначених в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 р., що було би підставою для прийняття таких робіт, та як наслідок, підписання відповідного акту виконаних робіт.

Доказів щодо внесення до договору підряду №3 від 26.07.2017 р., проектно-кошторисної документації змін щодо порядку виконання, обсягів, вартості, якості робіт суду не подано. Крім того, суд звертає увагу на відсутність письмових погоджень замовника на дострокове виконання робіт, що передбачені п. 6.4.2 договору.

Також звертається увага на те, що ТОВ "Міленіум 2014" 27.12.2017 р. повернуло Хмельницькій ДЮСШ №2 87736,32 грн. попередньої оплати за договором підряду №3 від 26.07.17 р.

З приводу посилання позивача на затвердження акта приймання виконаних будівельних робіт особою, відповідальною за технічний нагляд, як на обставину у підтвердження виконання робіт згідно з актом в належний та якісний спосіб, передбачений договором, суд зауважує, що вищезазначені посилання оцінюються критично з огляду на наявні в матеріалах справи договір №25/07/17-ТН про здійснення технічного нагляду від 31.07.2017 р. з додатковою угодою №1 від 09.11.2017 р. про його розірвання, договір про здійснення технічного нагляду №427 від 10.11.2017 р. та протокол розбіжностей договірної ціни, а також спростовуються наявними у матеріалах справи іншими доказами, зокрема, висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 26.06.2018 р. №1982/18-26, яким встановлена та зазначена у додатку №1 невідповідність обсягів, вартості та якості фактично виконаних робіт, зазначених у складеному ТОВ «Міленіум 2014» акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року, умовам договору підряду №3 від 26.07.2017 р.

ТОВ Міленіум 2014 подало позов про зобов'язання Хмельницької ДЮСШ №2 виконати умови договору - прийняти роботи за договором шляхом підписання акту виконаних робіт. З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити таке.

Предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення. Предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі, зокрема, підписання актів приймання-передачі, оскільки такі акти підтверджують наявність або відсутність юридичних фактів, які входять до підстав позову. Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов'язання утриматись від їх вчинення.

Суд зауважує, що заявлена позивачем вимога про зобов'язання відповідача виконати умови договору - прийняти роботи шляхом підписання акта виконаних робіт за договором підряду №3 від 26.07.2017 р. не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Відповідна правова позиція міститься в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року №15-рп/2004 у справі №1-33/2004, згідно з яким верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Згідно з пунктом 9 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року №3-рп/2003 у справі №1-12/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким, лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта (позиція, наведена у постанові Вищого господарського суду України від 13.09.2017 р. у справі № 922/4783/16).

Слід зауважити, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором (постанова ВСУ від 02.10.2012 р. у справі №23/236, постанови ВГСУ від 19.03.2014 р. у справі №911/3120/13 та від 02.04.2014 р. у справі №904/5647/13).

При цьому суд звертає увагу на положення ст. 849 ЦК України, відповідно до яких замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, з огляду на зазначене вище зобов'язання відповідача виконати умови договору - прийняти роботи за договором підряду №3 від 26.07.2017р. шляхом підписання акту виконаних робіт за договором підряду №3 від 26.07.2017р. не відповідає встановленим діючим законодавством способам захисту цивільних прав та не є ефективним способом їх захисту.

З огляду на положення частини 1 статті 9 Конституції України, ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції, прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) як джерело права.

Зокрема, у рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" №4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Проаналізувавши положення чинного законодавства та наявні в матеріалах справи докази, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у зв'язку з їх недоведеністю та необґрунтованістю.

Судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України у зв'язку з відмовою у задоволенні позову покладаються на ТОВ Міленіум 2014 .

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 127, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові (зустрічному) товариства з обмеженою відповідальністю «Міленіум 2014» , м. Хмельницький до Хмельницької дитячо-юнацької спортивної школи №2, м. Хмельницький про зобов'язання виконати умови договору - прийняти роботи за договором підряду №3 від 26.07.2017 р. шляхом підписання акту виконаних робіт за договором підряду №3 від 26.07.2017 р. відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Міленіум 2014» , м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, буд. 76 (код 39373951) на користь Хмельницької дитячо-юнацької спортивної школи №2, м. Хмельницький, пров. Пекарський, буд. 2 (код 22770744) 6864,00 грн. (шість тисяч вісімсот шістдесят чотири гривні 00 коп.) витрат, пов'язаних з проведенням експертизи.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 02.08.2018 р.

Суддя В.В. Виноградова

Віддрук. 4 прим.: 1 - до справи, 2 - Хмельницька ДЮСШ №2 (29013, м. Хмельницький, провул. Пекарський, 2), 3, 4 - ТОВ «Міленіум 2014» (29000, м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 76: 29000, м. Хмельницький, вул. Нижньоберегова, 42/1). Всім рек. з пов. про вруч.