Постанова

від 08.08.2018 по справі 805/171/18-а

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2018 року справа №805/171/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Міронової Г.М., Компанієць І.Д., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 травня 2018 року у справі № 805/171/18-а (головуючий суддя І інстанції - Кірієнко В.О.), складене у повному обсязі 08 травня 2018 року у м. Слов'янськ Донецької області за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Донецького міського управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про визнання незаконними дій, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на службі, -

ВСТАНОВИВ:

04 січня 2018 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Донецького міського управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про:

- визнання незаконними дії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області з приводу звільнення позивача;

- визнання незаконним та скасування наказу Головного управління УМВС України в Донецькій області від 06 листопада 2015 року № 401 о/с про звільнення позивача за п. 64 "г" (через скорочення штатів у запас);

- поновлення на посаді з виплатою середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу та допущення негайного виконання рішення суду в цій частині (а.с. 3-4).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 травня 2018 року задоволено частково. Наказ Головного управління МВС України в Донецькій області від 06 листопада 2015 року № 401 о/с в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас ЗС за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2) - інспектора слідчого відділу Донецького міського управління скасовано. Зобов'язано Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області працевлаштувати ОСОБА_1. В іншій частині позову відмовлено. Рішення в частині зобов'язання Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області працевлаштувати ОСОБА_1 допущено до негайного виконання (а.с. 106-109).

Не погодившись із судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в яких просила суд скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 травня 2018 року у справі № 805/171/18-а в частині відмови у задоволені позовних вимог та просила суд стягнути на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилалась на положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Зазначила, що у її випадку (не працювала не з своєї вини) стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу мало бути здійснено судом першої інстанції, виходячи з розміру встановленого їй посадового (місячного) окладу.

Вважає, що суд першої інстанції не витребувавши довідку про розмір посадового (місячного) окладу порушив норми матеріального та процесуального права (а.с. 131-132).

Крім того, не погодившись із судовим рішенням Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області подало апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, просило суд його скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтуванні апеляційної скарги апелянт зазначив, що у зв'язку з втратою чинності нормативної бази щодо проходження служби працівниками міліції, скороченням всіх штатів і посад та ліквідацією територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Головного управління МВС України в Донецькій області, звільненню підлягали всі працівники без виключення. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не перешкоджало їх звільненню зі служби в органах внутрішніх справ згідно з п.п. 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію .

Апелянт зазначає, що трудові відносини та служба в ОВС мають різну правову природу та врегульовані різним законодавством, а тому передбачений законодавством про працю порядок звільнення та вирішення спорів про останню не поширюється на військовослужбовців та прирівняних до них осіб - рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ. Державою передбачено низку соціальних гарантій для прийняття на публічну службу, її проходження та звільнення працівників органів внутрішніх справ спеціальним законодавством, а тому, на думку апелянта, суд І інстанції безпідставно вважає, що позивач має право на захист свого порушеного права як за спеціальним законом, так і за нормами Кодексу Законів про працю України.

Також, апелянт зазначає, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.

Апелянт, наголошує на тому, що заява на проходження подальшої служби в поліції, у встановленому порядку, чи проходження конкурсу на посади к порядку, визначеному п. 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію , позивач не надавала (а.с. 114-120).

Позивач та представники відповідачів в судове засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

Разом із апеляційною скаргою позивачем ОСОБА_1 та Головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області подано клопотання про розгляд справи за їх відсутності .

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційних скаргах залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах внутрішніх справ на посаді інспектора слідчого відділу Донецького міського управління ГУ МВС України в Донецькій області, що не є спірним моментом в даній справі.

Згідно свідоцтва про народження НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 народила дитину (а.с. 21).

Згідно витягу з Наказу від 12 серпня 2014 року № 310 о/с, старшому лейтенанту міліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2) - інспектору слідчого відділу Донецького міського управління з 07 липня 2014 року по 04 травня 2017 року надано відпустку по догляду за дитиною (а.с. 58, 69).

Наказом від 06 листопада 2015 року № 401 о/с (витяг) згідно з пунктами 8, 10 та 11 розділу XI Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС, з 06 листопада 2015 року звільнено у запас ЗС за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2) - інспектора слідчого відділу Донецького міського управління (а.с. 59, 70).

Відповідно змісту довідки від 26 лютого 2018 року № 46/лк, ОСОБА_1 з рапортами та заявами про прийняття на службу до лав Національної поліції України до ГУ МВС України в Донецькій області не зверталась (а.с. 79, 81).

Не погодившись із звільненням, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Спірним питанням у справі є обґрунтованість заявлених вимог позивача.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при звільненні діяв протиправно, відтак, наказ про звільнення мають бути скасованими, з поновленням позивача на посаді. При цьому, суд першої інстанції відмовив у задоволені позовних вимог про виплату середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки позивач з 12 серпня 2014 року перебувала у відпустці без збереження заробітної плати по догляду за дитиною, тобто не отримувала заробітної плати за місцем основної роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо результату розгляду справи, з наступних підстав.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки регулюється Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII "Про міліцію", в редакції чинній на момент виникнення правовідносин.

Так, відповідно до статті 18 вказаного Закону, порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням № 114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв'язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

За приписами пункту 64 "г" Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Водночас, на момент розгляду цієї справи Закон України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію" втратив чинність та вступив у дію Закон України від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ "Про Національну поліцію".

Відповідно до пункту 1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", останній набирає чинності через три місяці з дня наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 01 січня 2017 року.

Закон України "Про Національну поліцію" опублікований в газеті Голос України 06 серпня 2015 року за № 141-142 і набрав чинності 07 листопада 2015 року.

Враховуючи викладене, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17- 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.

Згідно з пунктом 8 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

За правилом встановленим пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Пунктом 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" обумовлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З матеріалів справ вбачається, що ОСОБА_1 проходила службу в органах внутрішніх справ посаді інспектора слідчого відділу Донецького міського управління ГУ МВС України в Донецькій області.

Наказом заступника Міністра внутрішніх справ України "Про організаційно-штатні питання" від 06 листопада 2015 року № 1388 скорочено всі штатні посади органів МВС України, в тому числі і у Донецькій області.

Таким чином, звільнення позивача відбулось у зв'язку зі скороченням штатів.

В той же час за змістом пункту 64 "г" Положення № 114 звільнення у зв'язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Пунктами 9, 10, 11 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, можуть були прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або неприйняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та Перехідних положень" цього Закону.

Таким чином, вищезазначені норми Розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про національну поліцію" та Положення, на які йдеться посилання у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Так, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Приписами пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України обумовлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, Верховний Суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Згідно витягу з Наказу від 12 серпня 2014 року № 310 о/с, старшому лейтенанту міліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2) - інспектору слідчого відділу Донецького міського управління з 07 липня 2014 року по 04 травня 2017 року надано відпустку по догляду за дитиною (а.с. 58, 69).

З цього приводу Верховний Суд звертає увагу, що питання вивільнення працівників, які мають певні пільги, зокрема вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда спеціальним законом не врегульовано, тому згідно із частиною шостою статті 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

За приписами частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням.

Отже, зазначена норма чітко встановлює гарантію обмеження звільнення для жінок, які мають дітей віком до трьох років та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства й за умови обов'язкового працевлаштування.

Разом з тим, Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

За таких обставин і правового врегулювання , врахування позиції Верховного Суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оскаржуваного наказу Головного управління МВС України в Донецькій області від 06 листопада 2015 року № 401 о/с щодо звільнення позивача із займаної посади.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності зобов'язати Головне управління МВС в Донецькій області працевлаштувати ОСОБА_1 на виконання прямої норми ч. 3 ст. 184 Кодексу законів про працю України, оскільки на час розгляду справи записи про державу реєстрацію факту припинення ГУМВС в Донецькій області до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не внесений.

Зазначеної правової позиції дотримався Верховний суд у постанові від 21 березня 2018 року (справа № 813/6512/18, провадження № к/9901/7804/18 та від 16 травня 2018 року (справа № 805/1718/16-а, провадження № К/9901/11478/18).

Доводи апеляційної скарги Головного управління МВС України в Донецької області не спростовують висновки суду першої інстанції, оскільки діюче законодавство встановлює гарантію обмеження звільнення для жінок, які мають дітей віком до трьох років та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства й за умови обов'язкового працевлаштування.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції в необхідності відмови у задоволені позовних вимог в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивач з 12 серпня 2014 року перебувала у відпустці без збереження заробітної плати по догляду за дитиною, тобто не отримувала заробітної плати за місцем основної роботи, що унеможливлює стягнення на її користь спірних виплат.

При цьому, згідно наказу МВС україни від 31 грудня 2007 року № 499 "Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ", який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, особам рядового і начальницького складу за час перебування у відпустці по догляду за дитиною грошове забезпечення не виплачується.

На час перебування позивача у відпустці без збереження заробітної плати по догляду за дитиною їй виплачується державна допомога по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно із Законом України "Про державну допомогу сім'ям з дітьми".

Зазначеної правової позиції дотримався Верховний суд у постанові від 21 березня 2018 року (справа № 813/6512/18, провадження № к/9901/7804/18.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції переглянув рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 травня 2018 року у справі № 805/171/18-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 08 серпня 2018 року.

Судді Т.Г. Арабей

Г.М. Міронова

І.Д. Компанієць