Постанова

від 08.08.2018 по справі 916/239/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/239/18 м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Одеського апеляційного господарського суду №7

Одеський апеляційний господарський суд у складі :

головуючого судді Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Діброви Г.І.,

секретар судового засідання - Іванов І.В.,

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: не з'явився,

від відповідача: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 26.03.2018 року, м. Одеса, суддя Петров В.С., повний текст складено 30.03.2018 року

у справі № 916/239/18

за позовом Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегамедіум-Україна"

про стягнення збитків 137 618,31 грн.,

час та місце прийняття рішення: 26.03.2018р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області, повний текст 30.03.18,

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство „Одесреклама" Одеської міської ради звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю „Мегамедіум-Україна" про стягнення збитків у вигляді витрат за вимушене проведення демонтажу протиправно розміщених рекламних конструкцій в сумі 38984,40 грн. та збитків у вигляді витрат за зберігання демонтованих рекламних конструкцій в сумі 98633,91 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.03.2018 року у справі №916/239/18 (суддя Петров В.С.) у задоволенні позову Комунального підприємства „Одесреклама" Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю „Мегамедіум-Україна" про стягнення збитків в загальній сумі 137618,31 грн. відмовлено.

Обґрунтовуючи рішення, суд першої інстанції встановив, що позивачем при проведенні демонтажу рекламних засобів не дотримано вимог п.п.11.14., 11.15., 11.16., так і п.п.13.2. - 13.4. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету ОМР № 434 від 22.04.2008 р. (зі змінами); в матеріалах справи відсутні докази того, що саме ТОВ "Мегамедіум-Україна" є власником рекламних конструкцій за спірними адресами. Ті обставини, що між ОСББ „Черномор-5" та ТОВ „Мегамедіум-Україна" був укладений договір про співробітництво від 20.01.2015 р., не свідчить про те, що власником рекламних конструкцій є відповідач; позивачем при проведенні демонтажу не дотримано вимог Правил стосовно визначеної процедури дій у випадку виявлення рекламного засобу, що не має дозволу або має незадовільний технічний стан, а саме: не оформлено документацію, передбачену в п.п.13.2-13.4 Правил, зокрема, вимогу про усунення порушень, не подано до справи доказів складення акту обстеження рекламоносія, складеного робочим органом, що мав би передувати припису та мав також бути надісланий відповідачу, чого зроблено не було. Акти фіксації, на які посилається позивач, як на підставу для винесення приписів, також в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не довів належними і допустимими доказами наявність всіх елементів цивільного правопорушення, зокрема, протиправної поведінки відповідача (як дії, так і бездіяльності), причинного зв'язку між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою, вини відповідача у спричиненні збитків.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Комунальне підприємство "Одесреклама" Одеської міської ради через Господарський суд Одеської області звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення Господарського суду Одеської області від 26 березня 2018 року у справі №916/239/18 повністю і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Комунального підприємства Одесреклама - задовольнити в повному обсязі, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Мегамедіум-Україна судовий збір, посилаючись на те, що що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, висновки, викладені в рішенні суду, не відповідають обставинам справи.

Апелянт зазначає, що при винесенні рішення суд першої інстанції застосував норми Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі в старій редакції від 22.04.2008 року, тоді як на момент фіксації порушення законодавства про рекламу та здійснення демонтажу протиправно розміщених відповідачем рекламних засобів діяли та діють на даний час Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, зі змінами і доповненнями, внесеними рішеннями виконавчого комітету Одеської міської ради від 18 січня 2011 року № 33, від 24 березня 2011 року № 120, від 4 квітня 2012 року № 133, від 26 липня 2012 року № 326, від 26 лютого 2015 року № 40, а тому висновок суду стосовно недотримання вищезазначених норм саме позивачем є помилковим.

Чинна редакція Правил взагалі не містить пунктів 11.14-11.17, які суд застосував як обґрунтування відмови в позові.

Оскільки ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.02.2018 року розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження, що передбачає розгляд справи по суті з моменту відкриття першого судового засідання, а підготовче засідання не проводиться, позивач був позбавлений права додатково надати докази, зокрема, копії актів фіксації порушень, хоча у судовому засіданні наголошував, що такі докази в нього наявні та він може їх надати до матеріалів справи.

КП Одесреклама не зобов'язане звертатися до відповідача з вимогою про усунення порушень, а відповідно до вищезгаданих пунктів чинних Правил робочий орган виносить припис про усунення порушень, що й було здійснено управлінням реклами.

Апелянт наголошує, що чинними Правилами не врегульований порядок направлення припису розповсюджувачу реклами, не встановлено чіткий термін, протягом якого розповсюджувач повинен усунути порушення.

Крім того, скаржник вважає, що суд першої інстанції безпідставно не дослідив підстави представництва осіб, які отримали приписи про усунення порушень, надав до апеляційної скарги Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та копію довіреності представника.

Щодо права власності ТОВ Мегамедіум-Україна на рекламні засоби, протиправно розміщені за адресами: м. Одеса, вул. Преображенська, 67; просп. Олександрівський 11/ Жуковського, просп. Небесної Сотні (Маршала Жукова) ЗА, апелянт зазначає, що саме ТОВ Мегамедіум-Україна зверталось до управління реклами з заявами про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами та заявами про встановлення пріоритету на місце розташування рекламного засобу за спірними адресами, крім того, суд не надав належної оцінки договору про співробітництво між ОСББ Чорномор-5 та ТОВ Мегамедіум-Україна .

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.05.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 26.03.2018 року у справі № 916/239/18.

Ухвалою суду від 12.06.2018 року здійснено заміну позивача у справі № 916/239/18 Комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради його правонаступником - Комунальною установою "Одесреклама" Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 25830211, юридична адреса 65091, м. Одеса, вул. Косовська, 2-Д).

06.07.2018 року до суду надійшли пояснення КУ "Одесреклама" Одеської міської ради з детальним розрахунком заборгованості відповідача.

20.07.2018 року до суду надійшли пояснення КУ "Одесреклама" Одеської міської ради щодо строків, встановлених приписами Управління реклами ОМР для демонтажу протиправно розміщених рекламних конструкцій силами власника.

Відзив на апеляційну скаргу від ТОВ Мегамедіум-Україна до суду апеляційної інстанції не надходив.

В судове засідання 08.08.2018 року представники сторін не з'явились, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Ухвали суду направлялись на адресу місцезнаходження ТОВ Мегамедіум-Україна , зазначеною у Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємств та громадських організацій - 65014, Одеська обл., м. Одеса, вул. Успенська, 40, однак повертались не врученими у зв'язку із закінченням встановленого терміну зберігання.

Відповідно до ч.7 ст.120 ГПК України, у разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за можливості сповістити їх з допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, оскільки відзиви на апеляційну скаргу, клопотань чи заяв від відповідача не надходило, своїм правом на участь в судовому засіданні відповідач також не скористався, тому судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи без участі представника відповідача, а також без участі представника позивача.

Ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини та матеріали справи, в тому числі наявні в них докази, відповідність викладених у оскаржуваному судовому рішенні висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, колегія суддів приходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.05.2017р., 14.08.2017 року, 15.08.2017 року, 28.11.2017 року, 29.11.2017 року, 02.01.2018 року, спеціалістами відділу інспекційної роботи КП Одесреклама (правонаступником якого є КУ Одесреклама Одеської міської ради) зафіксовано наявність рекламних засобів ТОВ Мегамедіум-Україна та ОСББ Чорномор-5 , розміщених на фасадах будівель без дозвільних документів (а.с.128-139).

Представниками позивача було встановлено, що ТОВ „Мегамедіум-Україна" за відсутності прав на тимчасове користування місцями для розміщення зовнішньої реклами розташувало наступні рекламні конструкції:

- рекламний засіб на фасаді розміром 7м х 3м х 1м сторону, за адресою: м. Одеса, просп. Олександрівський, 11/вул. Жуковського (зафіксоване розміщення конструкції 2 рази - 15.05.2017 р. та 28.11.2017 р.);

- рекламний засіб на фасаді розміром 12,0м х 9,0м х 1 сторону за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 67;

- рекламний засіб на фасаді розміром 3,4м х 5м х 1 сторону за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 67;

- рекламний засіб на фасаді розміром 8м х 18м х 1м сторону за адресою: м. Одеса, просп. Небесної Сотні (Маршала Жукова), 3А,

про що були складені акти фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 15.05.2017 р. № 005193, від 14.08.2017 р. № 007903, від 28.11.2017 р. № 011579, від 29.11.2017 р. № 011980, від 02.01.2018 р. № 000001/18.

На підставі зазначених актів фіксації, 16.05.2017 р., 14.08.2017 р., 30.11.2017 р., 01.12.2017р, 02.01.2018 року Управлінням реклами Одеської міської ради були винесені ТОВ Мегамедіум-Україна приписи про усунення порушень № 01-30/3020 від 16.05.2017 р., № 01-30/7357 від 14.08.2017 р., № 01-30/10601 від 30.11.2017 р., № 01-30/10620 від 01.12.2017 р., № 01-20/13 від 02.01.2018 р.

Відповідно до зазначених приписів управління реклами вимагало терміново (16.05.17, 14.08.17), протягом 5 днів (30.11.17, 01.12.17, 02.01.18) з моменту отримання даних приписів демонтувати протиправно розміщені рекламні конструкції, однак всупереч вимогам ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування" приписи відповідачем були проігноровані. ?

Крім того, позивач зазначає, що 15.08.2017 р. за направленнями управління реклами Одеської міської ради КП "Одесреклама" було встановлено, що ОСББ „Чорномор-5" за відсутності прав на тимчасове користування місцями для розміщення зовнішньої реклами розташувало брендмауер на фасаді розміром 8м х 18м х 1 сторону, за адресою: м. Одеса, просп. Небесної Сотні (Маршала Жукова), 3А, про що було складено акт фіксації № 007740. На підставі вказаного акту фіксації управлінням реклами був винесений припис про усунення порушень № 01-30/7374 від 16.08.2017 р. Відповідно до зазначеного припису управління реклами вимагало протягом 3 днів з моменту отримання даних приписів демонтувати протиправно розміщені рекламні конструкції, однак в супереч вимогам ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування" приписи відповідачем були проігноровані.

Проте, як вказує позивач, після винесення припису про усунення порушень та проведення демонтажу до КП „Одесреклама" надійшли документи, а саме договір про співробітництво від 20.01.2015 р., укладений між ОСББ „Черномор-5" та ТОВ „Мегамедіум-Україна", відповідно до якого сторони за договором дійшли до згоди спільно діяти в сфері здійснення заходів з благоустрою будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, пр. Маршала Жукова, 3А, що належить до ОСББ „Черномор-5" з метою розміщення ТОВ „Мегамедіум-Україна" інформаційно-рекламного холсту.

Таким чином, враховуючи вищенаведений договір, позивач вважає, що саме ТОВ „Мегамедіум-Україна" був розміщений рекламний засіб за адресою: м. Одеса, пр. Маршала Жукова, 3А.

Відповідно до п. 13.3. Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом. Про виконання припису власник рекламного засобу зобов'язаний письмово повідомити робочий орган не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу. У разі невиконання зазначеного припису у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється КП „Одесреклама".

Посилаючись на п. 13.1 Правил, позивач вказує, що демонтаж рекламних засобів здійснюється КП "Одесреклама" за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб'єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

Так, 03.04.2017 р. між КП „Одесреклама" та ТОВ „Еверест 007" було укладено договір № 1/ТНД, предметом якого є надання виконавцем послуг комплексні інженерні послуги ДК 021:2015 (CPV) - 71340000-3 (послуги з демонтажу та транспортування рекламних конструкцій за замовленнями), а замовник зобов'язався прийняти та оплатити такі послуги в порядку та на умовах, визначених цим договором. Надалі між КП „Одесреклама" та ТОВ "Еверест 007" були укладені додаткові угоди до даного договору.

На підставі направлень управління реклами Одеської міської ради на проведення демонтажу № 235 від 01.06.2017 р., №383 від 16.08.2017р., № 598 від 07.12.2017 р. та № 16/0121 від 10.01.2018 р. силами комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради було організовано проведення демонтажу зазначених рекламних конструкцій.

За результатами демонтажу конструкції були складені акти проведення демонтажу № 850 від 01.06.2017 р., № 1776 від 17.08.2017 р., № 2587 від 09.12.2017 р., № 2687 від 09.12.2017 р., № 102 від 31.01.2018 р. та № 105 від 31.01.2018 р.

Так, позивач стверджує, що загальна вартість проведених демонтажних робіт за адресами: м. Одеса, вул. Преображенська, 67 (2 рази проводився демонтаж рекламних засобів); м. Одеса, просп. Небесної Сотні (Маршала Жукова), 3А (2 рази проводився демонтаж рекламних засобів); м. Одеса, просп. Олександрівський, 11/вул. Жуковського (2 рази проводився демонтаж рекламних засобів) склала 38984,40 грн., яка повністю перерахована на розрахунковий рахунок ТОВ "Одесапраймбуд" на підставі виставлених рахунків.

Відповідно до п. 13.5 Правил демонтовані рекламні засоби транспортуються для подальшого зберігання на територію, що знаходиться у віданні КП "Одесреклама". Витрати, пов'язані з проведенням демонтажу рекламного засобу, його транспортуванням та зберіганням, відшкодовуються власником демонтованого рекламного засобу.

Отже, КП "Одесреклама" вимагає відшкодування таких витрат, а саме вартості вимушеного демонтажу в сумі 38984,40 грн., у судовому порядку шляхом звернення з відповідним позовом згідно з вимогами чинного законодавства.

Крім того, 01.02.2017 р. між КП "Одесреклама" та ТОВ "Грандсервіс Україна" було укладено договір суборенди № 6, предметом якого є надання суборендодавцем суборендареві послуги щодо суборенди складської території для зберігання демонтованих рекламних конструкцій.

Позивач зазначає, що згідно договору суборенди КП "Одесреклама" сплачує суборендну плату ТОВ "Грандсервіс Україна" за зберігання демонтованих рекламних конструкцій 12000,00 грн., з урахуванням ПДВ за користування орендованим майном.

Згідно п. 3.2 договору суборендна плата сплачується на підставі актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) у безготівковій формі на поточний рахунок суборендодавця.

Позивач вказує, що 01.02.2017 р. вказаний у договорі склад був переданий в суборенду КП „Одесреклама", про що було складено та підписано обома сторонами акт прийому-передачі складу.

01.08.2017 р. між ТОВ „Грандсервіс" та КП „Одесреклама" було укладено додаткову угоду № 1 до договору суборенди від 01.02.2017 р. № 6, якою внесено зміни, зокрема, до п. 1.1 договору, а саме: На виконання п. 1.1 цього договору суборендодавець зобов'язується передати суборендареві в строкове платне користування частину огороженої території (склад), розташовану за адресою: 67632, Одеська область, Біляївський район, с. Латівка, вул. Світла, 3-Б, загальною площею 123,28 кв.м, на строк та згідно умов договору. Також внесено зміни до п. 3.1 договору, а саме: „Суборендар за користування суборендованим складом сплачує суборендну плату, розмір якої на місяць становить 12000,00 грн. з урахуванням ПДВ".

Так, позивач вказує, що у зв'язку з вимушеним проведенням демонтажу протиправно розміщених рекламних конструкцій, належних ТОВ „Мегамедіум-Україна" подальшим зберіганням їх на зазначеній території КП „Одесреклама", останнє зазнало значних витрат за зберігання демонтованих рекламних конструкцій, а саме: з моменту здійснення демонтажу рекламних конструкцій по теперішній час було розраховано збитки за послуги по зберіганню демонтованих рекламних конструкцій на суму 98633,91 грн.

З огляду на вказане та у зв'язку з неправомірним розміщенням рекламних конструкцій та невиконанням припису про усунення порушень щодо демонтажу рекламних конструкцій власними силами відповідача, КП „Одесреклама" стверджує, що зазнало витрати на демонтаж та зберігання вищезазначених рекламних засобів. З урахуванням цього, КП "Одесреклама" розрахована сума витрат на проведення демонтажу рекламних конструкцій, належних ТОВ „Мегамедіум-Україна" у розмірі 38984,40 грн. та витрат за зберігання демонтованих рекламних конструкцій у розмірі 98633,91 грн., що заявлені до стягнення.

Відповідно до ст. 16 Закону України „Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, та на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Аналогічна норма також міститься у п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 р. та у п. 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції (із змінами та доповненнями).

Пунктом 24 Типових правил передбачено, що лише виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням рекламного засобу.

Пунктом 46 Типових правил встановлено, що у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами, уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

Пунктом 47 Типових правил встановлено, що розповсюджувач зовнішньої реклами, винний у порушенні цих Правил, несе відповідальність згідно із законодавством.

Крім того, Типові правила розміщення зовнішньої реклами, передбачають, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.

У відповідності до п. 1.1. Положення про управління реклами, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 384-VІ від 28.02.2011 р. управління є виконавчим органом Одеської міської ради, підзвітним та підконтрольним Одеській міській раді й підпорядкованим її виконавчому комітету та міському голові. До того ж, п. 2.1.2 Положення до основних завдань та функцій управління віднесено виконання функцій робочого органу щодо регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами та здійснення контролю у цій сфері у порядку, встановленому законодавством України та актами органів місцевого самоврядування.

Судова колегія зазначає, що обґрунтовуючи оскаржуване рішення, суд послався на недотримання позивачем вимог п.п. 11.14, 11.15, 11.16, 11.17, 13.2-13.4 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету ОМР №434 від 22.04.2008 року (зі змінами), вказуючи на те, що позивачем не дотримано визначеної процедури дій у випадку виявлення рекламного засобу, що не має дозволу або має незадовільний технічний стан.

Разом з тим, судова колегія не може погодитись з висновками суду першої інстанції, оскільки судом застосовано норми Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі в старій редакції від 22.04.2008 року, тоді як на момент фіксації порушення законодавства про рекламу та здійснення демонтажу протиправно розміщених відповідачем рекламних засобів діяли та діють на даний час Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, зі змінами і доповненнями, внесеними рішеннями виконавчого комітету Одеської міської ради від 18 січня 2011 року № 33, від 24 березня 2011 року № 120, від 4 квітня 2012 року № 133, від 26 липня 2012 року № 326, від 26 лютого 2015 року № 40 (далі - Правила).

Як вбачається з Правил, чинних на момент складання відповідного припису про усунення порушень, пункти 11.14., 11.15., 11.16, посилання на які містяться в оскаржуваному рішенні, відсутні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що п.п.13.2. - 13.4 Правил не містять положень щодо необхідності позивача звернутися до розповсюджувача з вимогою про усунення порушень, оскільки така вимога міститься саме у приписі про усунення порушень.

Поряд з цим, апеляційний суд звертає увагу, що чинними Правилами не передбачений обов'язок робочого органу щодо складання акту обстеження технічного стану рекламоносія у випадку розміщення розповсюджувачем рекламного засобу без дозвільної документації.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції помилково застосовано норми Правил, які були нечинними на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно п.п. 1.2, 1.3 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, правила регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.

Правила є обов'язковими до виконання всіма суб'єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси.

П.1.4 Правил визначає:

• договір на право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів - двосторонній договір, укладений між розповсюджувачем зовнішньої реклами та КУ "Одесреклама" Одеської міської ради, що визначає їх взаємні права та обов'язки щодо користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, які перебувають у комунальній власності;

• дозвіл - документ встановленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.

Пунктом 4.1 Правил в редакції станом на момент виникнення порушень, встановлено, що КП "Одесреклама":

- укладає договори з розповсюджувачами зовнішньої реклами на право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів у випадках, передбачених цими Правилами;

- за направленням робочого органу перевіряє додержання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил та надає робочому органу матеріали щодо виявлених порушень;

- за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил;

- на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів;

Згідно п. 6.1 Правил, розміщення зовнішньої реклами в межах міста провадиться на підставі дозволів, які видаються робочим органом на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з недоведеності того, що саме ТОВ Мегамедуім-Україна є власником рекламних конструкцій, які демонтовано за спірними адресами, критично оцінивши договір про співробітництво від 20.01.2015 р.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ТОВ Мегамедіум-Україна зверталось до управління реклами із заявами про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами та заявами про встановлення пріоритету на місце розташування рекламного засобу за спірними адресами (а.с.152-157).

За результатами розгляду цих заяв управління реклами на підставі п.7.4 Правил встановило тримісячний пріоритет на місця розташування рекламних засобів та роз'яснило відповідачеві, які узгодження потрібно здійснити та які дії необхідно вчинити для оформлення дозвільної документації, а також відповідача було попереджено, що до одержання дозволу встановлення рекламного засобу заборонено та є протиправним.

Отже, факт звернення відповідача до управління реклами Одеської міської ради із заявами щодо надання дозволу на розміщення рекламних конструкцій безпосередньо свідчить про те, що саме ТОВ Мегамедіум-Україна є власником зазначених конструкцій.

Крім того, судова колегія приймає до уваги договір про співробітництво між ОСББ Чорномор-5 та ТОВ Мегамедіум-Україна .

Згідно п.1 договору, його предметом являється спільна діяльність в сфері здійснення заходів з благоустрою будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, пр-т Маршала Жукова, ЗА, що належить до ОСББ Чорномор-5 , з метою розміщення Стороною-2 інформаційно-рекламного холсту (розміщення та монтажу спеціальної конструкції на прилеглій території по периметру фасадної частини об'єкту) .

Відповідно до п.3.2 договору ТОВ Мегамедіум-Україна зобов'язується нести персональну відповідальність перед всіма відповідними органами за дотримання діючого законодавства України щодо розміщення інформаційно-рекламного холсту і монтажу спеціальної конструкції на прилеглій території по периметру фасадної частини об'єкту, як при виконанні робіт за Договором та після його розміщення .

Враховуючи зазначені умови договору, а також вищезазначені заяви про розміщення рекламних конструкції, судова колегія доходить висновку про те, що власником рекламних конструкцій, що були незаконно розміщені, є саме ТОВ „Мегамедіум-Україна", який несе відповідальність за недотримання діючого законодавства України.

За положеннями ст.22 Цивільного кодексу України збитками є втрати ,яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

З огляду на викладене, судова колегія вважає за необхідне дослідити такий елемент правопорушення як наявність та розмір понесених збитків.

Розділом 13 Правил визначені підстави та порядок демонтажу рекламних засобів.

13.1. Демонтаж рекламних засобів здійснюється КП "Одесреклама" за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб'єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

13.2. Демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цих Правил у наступних випадках:

а) рекламний засіб є протиправно розміщеним;

б) рекламний засіб розміщується з порушенням вимог, передбачених розділом 6 цих Правил, або технічний стан рекламного засобу не відповідає вимогам безпеки, а також якщо відповідні порушення чи недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу;

в) рекламний засіб перебуває у неналежному санітарному та/або технічному стані (забруднений, погано пофарбований, містить несправні конструктивні елементи тощо), а також, якщо відповідні недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу.

13.3. У випадках, визначених абзацом "а" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом.

Про виконання припису власник рекламного засобу зобов'язаний письмово повідомити робочий орган не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу.

У разі невиконання зазначеного припису у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється КП "Одесреклама".

У випадках, визначених абзацами "б", "в" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється після спливу терміну, зазначеного у приписі робочого органу, якщо вказані у приписі недоліки не усунуті або власник рекламного засобу не здійснив демонтаж самостійно.

13.4. Демонтаж рекламного засобу організовується КП "Одесреклама" на підставі направлення, що видається робочим органом.

13.5. Демонтовані рекламні засоби транспортуються для подальшого зберігання на територію, що знаходиться у віданні КП "Одесреклама". Витрати, пов'язані з проведенням демонтажу рекламного засобу, його транспортуванням та зберіганням, відшкодовуються власником демонтованого рекламного засобу.

КП "Одесреклама" вправі вимагати відшкодування таких витрат у судовому порядку шляхом звернення з відповідним позовом згідно з вимогами чинного законодавства.

13.7. Факт проведення демонтажу рекламного засобу засвідчується актом проведення демонтажу, що складається не пізніше наступного дня від дати проведення демонтажу. За необхідності до акта додається фотофіксація місця розташування до та після демонтажу рекламного засобу.

Акт проведення демонтажу складається в двох примірниках, один з яких спрямовується на зберігання КП "Одесреклама", а другий вручається власнику рекламоносія (у разі його встановлення) або надсилається йому поштою з повідомленням про вручення.

13.8. Зберігання демонтованих рекламних засобів забезпечує КП "Одесреклама", однак не більше терміну зберігання, встановленого цими Правилами.

13.10. Демонтовані тимчасові, а також стаціонарні рекламні засоби з площею носія до 2 кв. м, рекламні засоби будь-якого формату, виконані з тканини або іншого подібного матеріалу, зберігаються комунальним підприємством протягом 3 місяців, а всі інші рекламні засоби - не більше 6 місяців з дати проведення демонтажу. Подальше розпорядження рекламними засобами, термін зберігання яких сплинув, здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства.

Враховуючи зміст п. 13.3. Правил, суд першої інстанції помилково зазначив, що при складанні припису про усунення порушень Управління реклами повинно встановити 3-денний термін, на протязі якого власник рекламних конструкцій має право здійснити демонтаж рекламного засобу власними силами, який надсилається власнику конструкцій з повідомленням або повинен бути вручений під особистий підпис.

Пункт 13.3. Правил у чинній редакції не передбачає конкретного терміну усунення порушень, а вимагає встановлення такого терміну у приписів.

Судова колегія не вбачає порушень у складанні приписів, якими встановлений термін негайно чи 5 днів на усунення порушень, оскільки вони не суперечать чинним Правилам.

У відповідності до п. 15.3. чинних Правил за результатами проведеної на підставі направлення робочого органу перевірки, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. Акти перевірки та додані до нього матеріали передаються робочому органу, який за наслідками розгляду вказаних матеріалів вправі здійснити наступні дії:

- звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами, з приписом про усунення порушень у визначений робочим органом термін;

- звернутися до особи, що протиправно розміщує рекламний засіб, з приписом про здійснення демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу (рекламних засобів);

- звернутися до уповноважених територіальних органів виконавчої влади у справах захисту прав споживачів щодо фактів виявлених порушень.

Такими актами перевірки є по суті акти фіксації, на підставі яких управлінням реклами ОМР було винесено відповідні приписи про усунення порушень.

Після того, як порушення були зафіксовані, позивач звернувся до відповідача з приписами про усунення порушень.

Що стосується їх отримання, на приписах Управління реклами ОМР № 01-30/3020 від 16.05.2017 р., № 01-30/10601 від 30.11.2017 р., № 01-30/10620 від 01.12.2017 р. міститься відмітка про їх отримання, за підписами ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Припис № 01-30/5020 від 16.05.2017 року отримано ОСОБА_2, який є засновником ТОВ Мегамедіум-Україна , а також являється його керівником, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 08.08.2018.

Приписи №01-30/10601 від 30.11.2017 року та № 01-30/10620 від 01.12.2017 року були отримані особою Мойсей П.В., яка є представником підприємства за довіреністю від 17.08.2017 року (а.с.151).

Таким чином, судова колегія доходить висновку про отримання зазначених приписів уповноваженими особами відповідача, чого не було враховано судом першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що рекламні конструкції, зазначені у вищенаведених приписах (м. Одеса, просп. Олександрівський, 11/вул. Жуковського - двічі, м. Одеса, вул. Преображенська, 67), в строки, визначені Управлінням реклами ОМР, відповідачем не демонтовано.

Невиконання відповідачем вимог мало наслідки демонтажу зазначених конструкцій у відповідності до п.п.13.1, 13.3 Правил КП "Одесреклама" за допомогою послуг сторонніх організацій - ТОВ Еверест 007 .

Припис № 01-20/13 від 02.01.2018 р. згідно наявної в матеріалах справи копії поштового конверту направлявся відповідачу за адресою Одеса, вул. М.Жукова,3а, але був повернутий без вручення за закінченням терміну зберігання згідно довідки ф.20 Укрпошти.

Судова колегія зазначає, що адреса місцезнаходження відповідача 65014, ОДЕСЬКА ОБЛ., МІСТО ОДЕСА, ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОН, ВУЛ. УСПЕНСЬКА, БУДИНОК 40, отже припис не було направлено ТОВ Мегамедіум-Україна за адресою місцезнаходження товариства.

За таких обставин, відсутні підстави вважати, що відповідач належним чином повідомлений про винесення припису про усунення порушень від 02.01.2018 року.

Крім того, відомостей про направлення відповідачу припису № 01-30/7357 від 14.08.2017 р. матеріали справи взагалі не містять.

Судова колегія не приймає в якості доказу направлення скріншот з електронної пошти з доданим документом, який направлено на електронну пошту megamedium@eurocom.od.ua , оскільки апелянтом жодним чином не доведено, що зазначена електронна пошта належить відповідачу, а також , що у електронний лист вкладено спірний припис від 14.08.217 року. (а.с.149)

Отже, судом першої інстанції вірно вказано, що доказів направлення та отримання відповідачем приписів про усунення порушень, № 01-30/7357 від 14.08.2017 р., № 01-20/13 від 02.01.2018 р. матеріали справи не містять, тому судова колегія не вбачає підстав для стягнення вартості демонтажу рекламних конструкцій, зазначених у цих приписах, а в подальшому відображених в Актах проведення демонтажу №1776 від 17.08.2017 року (м. Одеса, вул.Преображенська,67) та №105 від 31.01.2018 року (м. Одеса, вул.Маршала Жукова, 3а).

Припис від 16.08.2017 року №01-30/7374, акт проведення демонтажу №2587 від 09.12.2017 року, акт фіксації №007740 від 15.08.2017 року судова колегія до уваги не приймає, оскільки вони адресовані та стосуються ОСББ Чорномор-5 , до якого позовні вимоги у даній справі не пред'являлись.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для відшкодування відповідачем витрат на демонтаж рекламних конструкцій згідно актів демонтажу №850 від 01.06.17, №2687 від 09.12.17, №102 від 01.01.18 та розрахунків вартості демонтажу (а.с.34, 39, 43).

Відповідно до акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000014 від 23.06.2017 року, складений між КП Одесреклама та ТОВ Еверест 007 до договору №1/ТНД від 03.04.2017 року, предметом якого є надання комплексних інженерних послуг (послуги з демонтажу та транспортування рекламних конструкцій за замовленнями), та Специфікації №38 від 23.07.2017 року, вбачається, що вартість демонтажу рекламної конструкції ТОВ Мегамедіум-Україна площею 21 кв.м за адресою: м. Одеса, Олександрівський проспект, 11 складає 4380,00 гривень з ПДВ.

Відповідно до акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000008 від 07.02.2018 року, складеного між КП Одесреклама та ТОВ Еверест 007 до договору №1/ТНД від 03.04.2017 року, загальна вартість послуг за актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000008 від 07.02.2018 року склала 46426,20 гривень з ПДВ. До акту здачі-прийняття робіт №ОУ-0000008 від 07.02.2018 року (надання послуг) додається Специфікація №42 від 07.02.2018 року, згідно якої вартість демонтажу рекламних конструкцій ТОВ Мегамедіум-Україна площею 63 кв.м за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 67 складає 8542,80 гривень з ПДВ.

Акт здачі-прийняття робіт №ОУ-0000003 від 09.01.2018 року, складений між КП Одесреклама та ТОВ Еверест 007 до договору №1/ТНД від 03.04.2017 року, відповідно до якого загальна вартість послуг за актом здачі-прийняття робіт №ОУ-0000003 від 09.01.2018 року склала 47114,20 гривень. До акта здачі-прийняття робіт №ОУ-0000003 від 09.01.2018 року додається Специфікація №17 від 09.01.2018 року, у відповідності до якої вартість демонтажу рекламної конструкції ТОВ Мегамедіум-Україна площею 21 кв.м за адресою: м. Одеса, Олександрівський проспект, 11 складає 4380,00 гривень з ПДВ.

Згідно платіжних доручень №2235 від 10.01.2018 року з призначенням платежу Оплата за проведення робіт по демонтажу рекламних конструкцій зг.рах.факт.№СФ-000003 від 09.01.2018р. КП Одесреклама сплатило 47114,20 гривень з ПДВ, у тому числі за демонтаж рекламних конструкцій ТОВ Мегамедіум-Україна ; платіжне доручення №2278 від 07.02.2018 року з призначенням платежу: Оплата за проведення робіт по демонтажу рекламних конструкцій зг.рах. від 07.02.2018 року №СФ-0000008 , відповідно до якого позивач сплатив 46426,20 гривень з ПДВ, у тому числі за демонтаж рекламних конструкцій ТОВ Мегамедіум-Україна ; платіжне доручення №1897 від 23.06.2017 року з призначенням платежу: Оплата за демонтаж рекламних конструкцій зг.рах. №СФ-0000014 від 23.06.17р. , відповідно до якого позивач сплатив 27075,96 гривень з ПДВ., тобто загальну вартість робіт (послуг) за відповідним актом,у тому числі за демонтаж рекламних конструкцій ТОВ Мегамедіум-Україна .

Отже, за розрахунком суду, загальна сума вартості демонтажу рекламних конструкцій, яка підлягає відшкодуванню, складає 17302,80 грн. В решті вимог про відшкодування вартості демонтажу конструкцій слід відмовити за недоведеністю, про що зазначено вище.

Що стосується вимог про стягнення витрат, понесених за зберігання незаконно розміщених рекламних конструкцій, судова колегія зазначає, що на підтвердження понесених збитків позивачем надано договір суборенди складської території для зберігання демонтованих рекламних конструкцій № 6 від 01.02.2017 р. , укладений між ТОВ Грандсервіс Україна (суборендодавець) та КП Одесреклама (суборендар), акт приймання-передачі складу від 01.02.2017р., розрахунки вартості зберігання демонтованої конструкції.

Пункт 13.5 Правил передбачає відшкодування власником демонтованого рекламного засобу витрат, пов'язані зі зберіганням рекламного засобу.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що позивачем не надано жодних доказів, які б підтверджували факт здійснення останнім оплати на користь ТОВ Грандсервіс Україна за послуги за зберігання незаконно розміщеної реклами, тобто позивачем не доведено наявність понесених витрат.

За таких обставин, судова колегія погоджується в цій частині з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про відшкодування вартості зберігання конструкцій.

Отже, підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про дотримання позивачем процедури дій у випадку виявлення рекламного засобу, розміщеного без дозволу; отримання приписів № 01-30/5020 від 16.05.2017 року, № 01-30/10601 від 30.11.2017 року, № 01-30/10620 від 01.12.2017 року уповноваженими представниками відповідача; стосовно права власності ТОВ Мегамедіум-Україна на протиправно розміщені рекламні засоби.

Водночас, за результатами апеляційного перегляду судова колегія доходить висновку про часткове скасування рішення суду першої інстанції, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

До стягнення з відповідача підлягає 17302,80 грн. вартості демонтажу рекламних конструкцій, в решті позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст. 275, ст.277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 26.03.2018 року у справі №916/239/18 скасувати частково.

Позов Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегамедіум-Україна" на користь Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради 17302,80 (сімнадцять тисяч триста дві грн. 80 коп.) грн. вартості демонтажу рекламних конструкцій.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегамедіум-Україна" на користь Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради 648,70 (шістсот сорок вісім грн. 79 коп.) грн. судового збору.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений і підписаний 13.08.2018р.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська