Ухвала

від 28.08.2018 по справі 201/4826/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/826/18 Справа № 201/4826/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМ ЕН ЕМ У КР АЇ НИ

28 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні матеріали кримінальногопровадження №42017080000000160за апеляційною скаргою прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що під час судового розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 прокурору, в порядку ст.ст. 290-291 КПК України, відкрито докази, отримані в ході судового слідства, зокрема завірені копії службових записок від 12.12.2016 року та 14.12.2016 року, а також копії запитів обвинуваченого ОСОБА_8 від 10.01.2017 року до ДПІ у Сломянському районі ГУ ДФС у м.Києві про проведення зустрічних звірок ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс», які у подальшому були досліджені та долучені до матеріалів кримінального провадження.

Після дослідження цих матеріалів судом, прокурором, відповідно до ст.333 КПК України, заявлено клопотання про здійснення тимчасового доступу до результатів зустрічних перевірок проведених ДПІ у Слом`янському районі ГУ ДФС у м.Києві на підставі запитів від 10.01.2017 року та у подальшому їх дослідити, з метою підтвердження або спростування нереальності господарських операцій між ТОВ «Компанія платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс», оскільки під час досудового розслідування вказані обставини не були і не могли бути відомі, однак суд відмовив у задоволенні цього клопотання, мотивуючи тим, що вказані обставини не стосуються до обвинувачення пред`явленого ОСОБА_8 та не підлягають дослідженню у суді.

При цьому у мотивувальній частині вироку зазначено, що тільки результати цих зустрічних перевірок можуть дати об`єктивні дані про реальність господарських операцій між ТОВ «Компанія платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» та тільки після цього можливе визначення наявності/відсутності тяжких наслідків для держави.

Зазначає, що ОСОБА_8 07.12.2016 року директору ТОВ «Компанія платінум» вручено письмовий запит про надання первинних та бухгалтерських документів по взаємовідносинам у тому числі з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс».

На цей запит ТОВ «Компанія платінум» у межах перевірки повідомила ОСОБА_8 про відсутність документів, відносно яких був запит, тобто обвинуваченому під час проведення цієї перевірки були відомі факти про те, що на підприємствах контрагентах невелика кількість працівників, наявності ознак фіктивності, а також відсутність первинних документів, що свідчать про нереальність господарських операцій ТОВ «Компанія платінум» з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс».

Вказує на те, що запити про проведення зустрічних звірок ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» обвинуваченим були направлені після складеного акту від 16.12.2016 року «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія платінум».

Крім того, ОСОБА_8 в порушення вимог закону не вказано в акті документальної перевірки ТОВ «Компанія платінум» інформації про направлення запитів на проведення зустрічних перевірок, запитів до інших органів державної влади та інше, що свідчить про те, що обвинувачений не збирався скеровувати вказані запити з метою не включення в акт перевірки порушень діючого законодавства при відображені у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія платінум» з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс».

Вказує на те, що у резолютивній частині вироку, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначено рішення про запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання, рішення про речовий доказ у кримінальному провадженні, а саме системний блок робочого комп`ютера, вилучений у ході обшуку приміщення кабінету №1052 ГУ ДФС у Дніпропетровській області, а також рішення про витрати на залучення експерта для проведення судово-економічної експертиз у розмірі 3960 грн..

Посилається на те, що ОСОБА_8 не розуміє в чому його обвинувачують не відповідають дійсності, оскільки під час досудового розслідування, підготовчого судового засідання та судового розгляду обвинуваченим та його захисником не заявлялися клопотання про неправильне формулювання обвинувачення, крім цього під час судового розгляду стороною захисту відкривались докази, а ОСОБА_8 надавались суду покази по суті обвинувачення.

Посилання суду на те, що в діях обвинуваченого відсутня ознака суб`єктивної сторони злочину, а саме мета на одержання неправомірної вигоди є безпідставними, оскільки ОСОБА_8 своїми спрямованими діями, шляхом не включення в акт перевірки від 16.12.2016 року порушення, встановлених ним під час проведеної перевірки при відображені у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія платінум» з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» бажав одержати будь-яку неправомірну вигоду для іншої фізичної або юридичної особи.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 вказує, що в апеляційній скарзі відсутні обґрунтування того, яким чином кримінальне провадження №32015100110000070 від 30.03.2015 року впливає на дії обвинуваченого ОСОБА_8 , під час здійсненої ним перевірки, про які прокурор не згадував ні в обвинувальному акті, ні під час судового розгляду.

Також зазначає, що застосовуючи формулювання «бажав одержати неправомірну вигоду», прокурор в апеляції не наводить обґрунтовані докази такого «бажання» з боку ОСОБА_8 ..

Вказує на те, що згоди на отримання неправомірної вигоди між ОСОБА_8 та ТОВ «Компанія платінум» не було, крім цього, правомірність дій обвинуваченого була перевірена з боку ДФС України.

Не погодившись з висновком ДФС України, ТОВ «Компанія платінум» звернулось 30.03.2017 року до Окружного адміністративного суду Дніпропетровської області з адміністративним позовом про скасування податкових рішень-повідомлень, та внаслідок розгляду цього позову було постановлено рішення, яким ТОВ «Компанія платінум» повністю відмовлено в задоволенні позовних вимог, а податкові рішення-повідомлення залишені в силі.

Таким чином, адміністративними судами перевірено факт правомірних дій ОСОБА_8 під час виконання функцій ревізора при перевірці ТОВ «Компанія платінум», а тому твердження прокурора про наявну «мету» в діях обвинуваченого є безпідставними та спростовуються рішеннями судів.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин, в якому він обвинувачується.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 04.03.2016 № 135-0 ОСОБА_8 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_8 є особою, яка постійно здійснює функцію представника влади, тобто службовою особою.

Згідно ст. 21 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами, забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій, ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень, інше. За невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 44.6 Податкового кодексу України у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Згідно з п. 44.7 Податкового кодексу України протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта перевірки, платник податків має право подати контролюючому органу, що проводив перевірку, заперечення та/або додаткові документи, які підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності.

Статтею 54 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, суми бюджетного відшкодування та\або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Відповідно до ст. 58 Податкового кодексу України у разі коли сума грошового зобов`язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розраховується контролюючим органом відповідно до статті 54 цього Кодексу (крім декларування товарів, передбаченого для громадян), або у разі коли за результатами перевірки контролюючий орган встановлює факт невідповідності суми бюджетного відшкодування сумі, заявленій у податковій декларації, або зменшує розмір задекларованого від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, розрахованого платником податків відповідно до розділу V цього Кодексу, такий контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення.

Стаття 86 Податкового кодексу України визначає, що результати перевірок оформлюються у формі акту або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Відповідно до п. 86.10 ПК України в акті перевірки зазначаються як факти заниження, так і факти завищення податкових зобов`язань платника податків.

Відповідно до п. 19 1.1.34 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (із змінами і доповненнями) визначено, що до функцій контролюючих органів входить забезпечення визначення в установлених цим Кодексом, іншими законами України випадках сум податкових та грошових зобов`язань платників податків, застосування і своєчасне стягнення сум передбачених законом штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Згідно з п. 1.1 «Посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» Головний державний ревізор інспектор відділу позапланових перевірок ризикових платників (далі - відділ) управління аудиту відповідно до Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI із змінами та доповненнями, є посадовою особою Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДФС) і здійснює контроль за організацією роботи відповідних відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій області з питань дотримання платниками податків-юридичними особами чинного законодавства по справлянню податків, зборів та інших обов`язкових платежів, внесків, забезпеченню повноти і своєчасності надходжень до бюджету, шляхом організації проведення документальних перевірок, прийняття безпосередньої участі у їх проведенні, а також надає практичну допомогу працівникам відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій.

Відповідно до п. 2.1 «Посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» до функцій головного державного ревізора інспектора входить організація та проведення перевірок платників податків з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій: участь у проведенні перевірок контрольованих операцій; отримання від підприємств та установ інформації, необхідної для проведення перевірки дотримання платником податків під час здійснення контрольованих операцій; інформаційно-аналітичне забезпечення проведення перевірок за даними інформаційних баз ДФС; аналіз фінансово-господарської діяльності платника податків за показниками податкової та фінансової звітності, товарно-грошовими потоками, схемами ухилення від оподаткування та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок аналіз матеріалів контрольно-перевірочної роботи, інформації про схеми мінімізації, порушення податкового та іншого законодавства, виявлені при проведені контрольно-перевірочної роботи.

Таким чином, нехтуючи вищезазначеними нормами діючого законодавства, а також нівелюючи основні засади державної податкової служби в Україні, являючись представником державного органу виконавчої влади та відповідно до своїх функціональних обов`язків наділеним компетенцією на здійснення контролю за дотриманням суб`єктами підприємницької діяльності юридичними особами податкового законодавства, проведення документальних перевірок, правильності обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджету податків, зборів, інших обов`язкових платежів, установлених законодавством, ОСОБА_8 допустив при виконанні своїх службових обов`язків порушення вимог законодавства у сфері оподаткування за наступних обставин.

Установлено, що з 21.11.2016 на підставі наказу в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 № 1131 від 03.11.2016 «Про проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» ГУ ДФС у Дніпропетровській області розпочато перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 тривалістю 10 робочих днів.

Відповідно до направлень заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 №№ 4103, 4104, 4105, 4106, 4107 від 16.11.2016 здійснення вищезазначеної перевірки доручено головному державному ревізору-інспектору відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , головному державному ревізору-інспектору відділу фінансових операцій управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_11 , головному державному ревізору-інспектору відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_12 , головному державному ревізору-інспектору відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_13 та головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи, організації та проведення перевірок суб`єктів декларування в деклараціях про майно, доходи витрати і зобов`язання фінансового характеру управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_14 .

У подальшому, наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 № 1272 від 01.12.2016 «Про продовження строків проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» строк перевірки продовжено з 05.12.2016 терміном на 5 робочих днів.

Під час проведення вищезазначеної перевірки у період з 21.11.2016 по 09.12.2016, більш точну дату та час, в ході досудового розслідування не встановлено, у головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , якому було доручено проведення перевірки, у т.ч. щодо повноти та своєчасності сплати податку на прибуток, а також повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість, декларування сум податку, що підлягає бюджетному відшкодуванню, виник умисел на зловживання службовим становищем в інтересах третьої особи, шляхом не відображення порушень податкового законодавства з боку ТОВ «Компанія Платінум» в акті № 717/04-36-14-01/36441363 від 16.12.2016 «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016».

З цією метою, діючи одноособово, не розповсюджуючи про свій злочинний намір іншим ревізорам, які були залученні до проведення вищезазначеної перевірки, достовірно знаючи, що до податкової звітності ТОВ «Компанія Платінум» з податку на додану вартість та податку на прибуток за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 було включені суми податкового кредиту та суми валових витрат по операціям ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс» без наявності відповідних документів, що порушує вимоги п.п. 44.6 Податкового кодексу України, ОСОБА_8 діючи умисно, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третьої особи, діючи всупереч інтересам служби, 16 грудня 2016 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, знаходячись в приміщенні ГУ ДФС у Дніпропетровській області, за адресою: м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17-А, при складанні акту № 717/04-36-14-01/36441363 від 16.12.2016 «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016» не включив порушення діючого законодавства при відображені у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс», а саме: заниження податку на прибуток у 2015 році на суму 104 832 грн., заниження податку на додану вартість на суму 107 379,10 грн., чим порушив п. 19 1.1.34 Податкового кодексу України.

Вказані умисні дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, які виразились у ненадходженні до Державного бюджету України податків та обов`язкових податкових платежів ТОВ «Компанія Платінум» на загальну суму 212211,1 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак,аналізуючи матеріаликримінального провадження,суд апеляційноїінстанції дійшоввисновку,що цівимоги кримінальногопроцесуального законусудом дотриманіне були.Оскаржене рішеннящодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості. .

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі.

Так, суд при винесенні виправдувального вироку у резолютивній його частині всупереч п.1 ч.4 ст. 374 КПК України не вказав про визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні.

Крім того, є слушними доводи прокурора про те, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.364 КК України характеризується умисною формою вини та метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Оцінюючи докази, суд відніс вимагання, надання, пропозицію, обіцянку надання неправомірної вигоди службовою особою до суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.364 КК України, однак зазначені дії є об`єктивною стороною іншого складу злочину, передбаченого ст.368 КК України, що не інкримінувалась ОСОБА_8 .

У злочині, передбаченому ст.364 КК України, метою є уявлення суб`єкта про бажаний результат - одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, якого він прагне досягти як шляхом її погодженого переходу, так і без нього, що визначає спрямованість діяння.

Всебічного аналізу меті діяння судом не було надано.

Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до ст.415 КПК України.

Керуючись положеннями ч. 6 ст.9КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому дані обставини мають бути перевірені під час нового судового розгляду, при якому суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргупрокурора першоговідділу процесуальногокерівництва управлінняз розслідуваннякримінальних провадженьслідчими органівпрокуратури Запорізькоїобласті ОСОБА_6 на вирокЖовтневого районногосуду м.Дніпропетровська від12лютого 2018року задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4