Ухвала
від 29.07.2021 по справі 201/4826/17
ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/220/21 Справа № 201/4826/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №42017080000000160за апеляційними скаргами прокурора Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, одруженого, працюючого економістом у ТОВ «Дніпроагроальянс», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується за наступних обставин.

Так, наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 04.03.2016 № 135-0 ОСОБА_8 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_8 є особою, яка постійно здійснює функцію представника влади, тобто службовою особою.

Згідно ст. 21 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами, забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій, ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень, інше. За невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 44.6 Податкового кодексу України у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Згідно з п. 44.7 Податкового кодексу України протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта перевірки, платник податків має право подати контролюючому органу, що проводив перевірку, заперечення та/або додаткові документи, які підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності.

Статтею 54 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, суми бюджетного відшкодування та\або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Відповідно до ст. 58 Податкового кодексу України у разі коли сума грошового зобов`язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розраховується контролюючим органом відповідно до статті 54 цього Кодексу (крім декларування товарів, передбаченого для громадян), або у разі коли за результатами перевірки контролюючий орган встановлює факт невідповідності суми бюджетного відшкодування сумі, заявленій у податковій декларації, або зменшує розмір задекларованого від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, розрахованого платником податків відповідно до розділу V цього Кодексу, такий контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення.

Стаття 86 Податкового кодексу України визначає, що результати перевірок оформлюються у формі акту або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Відповідно до п. 86.10 ПК України в акті перевірки зазначаються як факти заниження, так і факти завищення податкових зобов`язань платника податків.

Відповідно до п. 191.1.34 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (із змінами і доповненнями) визначено, що до функцій контролюючих органів входить забезпечення визначення в установлених цим Кодексом, іншими законами України випадках сум податкових та грошових зобов`язань платників податків, застосування і своєчасне стягнення сум передбачених законом штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Згідно з п. 1.1 «Посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» Головний державний ревізор інспектор відділу позапланових перевірок ризикових платників (далі - відділ) управління аудиту відповідно до Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI із змінами та доповненнями, є посадовою особою Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДФС) і здійснює контроль за організацією роботи відповідних відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій області з питань дотримання платниками податків-юридичними особами чинного законодавства по справлянню податків, зборів та інших обов`язкових платежів, внесків до державних цільових, забезпеченню повноти і своєчасності надходжень до бюджету, шляхом організації проведення документальних перевірок, прийняття безпосередньої участі у їх проведенні, а також надає практичну допомогу працівникам відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій.

Відповідно до п. 2.1 «Посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» до функцій головного державного ревізора інспектора входить організація та проведення перевірок платників податків з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій: участь у проведенні перевірок контрольованих операцій; отримання від підприємств та установ інформації, необхідної для проведення перевірки дотримання платником податків під час здійснення контрольованих операцій; інформаційно-аналітичне забезпечення проведення перевірок за даними інформаційних баз ДФС; аналіз фінансово-господарської діяльності платника податків за показниками податкової та фінансової звітності, товарно-грошовими потоками, схемами ухилення від оподаткування та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок аналіз матеріалів контрольно-перевірочної роботи, інформації про схеми мінімізації, порушення податкового та іншого законодавства, виявлені при проведені контрольно-перевірочної роботи.

Таким чином, нехтуючи вищезазначеними нормами діючого законодавства, а також нівелюючи основні засади державної податкової служби в Україні, являючись представником державного органу виконавчої влади та відповідно до своїх функціональних обов`язків наділеним компетенцією на здійснення контролю за дотриманням суб`єктами підприємницької діяльності юридичними особами податкового законодавства, проведення документальних перевірок, правильності обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджету податків, зборів, інших обов`язкових платежів, установлених законодавством, ОСОБА_8 допустив при виконанні своїх службових обов`язків порушення вимог законодавства у сфері оподаткування за наступних обставин.

Установлено, що з 21.11.2016 на підставі наказу в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 № 1131 від 03.11.2016 «Про проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» ГУ ДФС у Дніпропетровській області розпочато перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 тривалістю 10 робочих днів.

Відповідно до направлень заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 №№ 4103, 4104, 4105, 4106, 4107 від 16.11.2016 здійснення вищезазначеної перевірки доручено головному державному ревізору-інспектору відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , головному державному ревізору-інспектору відділу фінансових операцій управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_11 , головному державному ревізору-інспектору відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_12 , головному державному ревізору-інспектору відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_13 та головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи, організації та проведення перевірок суб`єктів декларування в деклараціях про майно, доходи витрати і зобов`язання фінансового характеру управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_14 .

У подальшому, наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 № 1272 від 01.12.2016 «Про продовження строків проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» строк перевірки продовжено з 05.12.2016 терміном на 5 робочих днів.

Під час проведення вищезазначеної перевірки у період з 21.11.2016 по 09.12.2016, більш точну дату та час, в ході досудового розслідування не встановлено, у головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , якому було доручено проведення перевірки, у т.ч. щодо повноти та своєчасності сплати податку на прибуток, а також повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість, декларування сум податку, що підлягає бюджетному відшкодуванню, виник умисел на зловживання службовим становищем в інтересах третьої особи, шляхом не відображення порушень податкового законодавства з боку ТОВ «Компанія Платінум» в акті № 717/04-36-14-01/36441363 від 16.12.2016 «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016».

З цією метою, діючи одноособово, не розповсюджуючи про свій злочинний намір іншим ревізорам, які були залученні до проведення вищезазначеної перевірки, достовірно знаючи, що до податкової звітності ТОВ «Компанія Платінум» з податку на додану вартість та податку на прибуток за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 було включені суми податкового кредиту та суми валових витрат по операціям ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс» без наявності відповідних документів, що порушує вимоги п.п. 44.6 Податкового кодексу України, ОСОБА_8 діючи умисно, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третьої особи, діючи всупереч інтересам служби, 16 грудня 2016 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, знаходячись в приміщенні ГУ ДФС у Дніпропетровській області, за адресою: м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17-А, при складанні акту № 717/04-36-14-01/36441363 від 16.12.2016 «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016» не включив порушення діючого законодавства при відображені у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс», а саме: заниження податку на прибуток у 2015 році на суму 104 832 грн., заниження податку на додану вартість на суму 107 379,10 грн., чим порушив п. 191.1.34 Податкового кодексу України.

Вказані умисні дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, які виразились у ненадходженні до Державного бюджету України податків та обов`язкових податкових платежів ТОВ «Компанія Платінум» на загальну суму 212211,1 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2021 року дії ОСОБА_8 були перекваліфіковані з ч.2 ст. 364 КК України на ч.2 ст. 367 КК України.

Визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій представників влади, строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 гривень.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та покладенням відповідних обов`язків.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду встановлено, що наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 04.03.2016 року № 135-0, обвинуваченого ОСОБА_8 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, згідно з ч. 3 ст. 18 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 є особою, яка постійно здійснює функцію представника влади, тобто службовою особою.

Таким чином, являючись представником державного органу виконавчої влади та відповідно до своїх функціональних обов`язків наділеним компетенцією на здійснення контролю за дотриманням суб`єктами підприємницької діяльності юридичними особами податкового законодавства, проведення документальних перевірок, правильності обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджету податків, зборів, інших обов`язкових платежів, установлених законодавством, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з необережністю у вигляді недбалості, тобто, не передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, внаслідок неналежного виконання ним, як службовою особою, своїх вищезазначених службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, допустив порушення вимог законодавства у сфері оподаткування за наступних обставин.

Так встановлено, що з 21.11.2016 року, на підставі наказу в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 № 1131 від 03.11.2016 року «Про проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» ГУ ДФС у Дніпропетровській області розпочато перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 рік тривалістю 10 робочих днів.

Відповідно до направлень заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 №№ 4103, 4104, 4105, 4106, 4107 від 16.11.2016 року, здійснення вищезазначеної перевірки доручено головному державному ревізору-інспектору відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , головному державному ревізору-інспектору відділу фінансових операцій управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_11 , головному державному ревізору-інспектору відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_12 , головному державному ревізору-інспектору відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_13 та головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи, організації та проведення перевірок суб`єктів декларування в деклараціях про майно, доходи витрати і зобов`язання фінансового характеру управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_14 .

У подальшому, наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 № 1272 від 01.12.2016 року «Про продовження строків проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум»» строк перевірки продовжено з 05.12.2016 року терміном на 5 робочих днів.

Під час проведення вищезазначеної перевірки у період з 21.11.2016 року по 09.12.2016 рік, головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , якому було доручено проведення перевірки, у т.ч. щодо повноти та своєчасності сплати податку на прибуток, а також повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість, декларування сум податку, що підлягає бюджетному відшкодуванню, діючи з необережністю у вигляді недбалості, тобто, не передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, внаслідок неналежного виконання ним, як службовою особою, своїх вищезазначених службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, встановивши під час перевірки, що до податкової звітності ТОВ «Компанія Платінум» з податку на додану вартість та податку на прибуток за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 рік були включені суми податкового кредиту та суми валових витрат по операціям ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс» без наявності відповідних документів, що порушує вимоги п.п. 44.6 Податкового кодексу України, 16 грудня 2016 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, знаходячись в приміщенні ГУ ДФС у Дніпропетровській області, за адресою: м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17-А, при складанні акту № 717/04-36-14-01/36441363 від 16.12.2016 року «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 рік, не включив порушення діючого законодавства при відображенні у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс», а саме: заниження податку на прибуток у 2015 році на суму 104 832,00 грн., заниження податку на додану вартість на суму 107 379,10 грн., чим порушив п. 191.1.34 Податкового кодексу України, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, які виразились у ненадходженні до Державного бюджету України податків та обов`язкових податкових платежів ТОВ «Компанія Платінум» на загальну суму 212 211,10 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувативирок Жовтневогорайонного судум.Дніпропетровська від16жовтня 2021року стосовно ОСОБА_8 за ч.2ст.367КК України та ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно- розпорядчі посади в органах ДФС України на строк 3 роки, зі штрафом у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10200 гривень. Іншу частину вироку залишити без змін.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що з вказаним висновком суду не погоджується, оскільки під час перевірки ОСОБА_8 встановлено, що на підприємствах ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс» чисельність працівників складає 1 особа. Також ОСОБА_8 07.12.2016року директоруТОВ «КомпаніяПлатінум» врученописьмовий запитпро наданняпервинних табухгалтерських документівпо взаємовідносинаму томучислі зТОВ «ВікондСервіс» таТОВ «Агро-Технології Сучасності»,а саменадати договорина підставіяких відбувалисьвзаємовідносини танаявні додаткидо них,акти прийому-передачівиконаних робіт,видаткові накладні,банківські випискипро оплатутоварів,робіт тапослуг абоінших документів,які підтверджуютьздійснення господарськоїдіяльності ззазначеними підприємствами,оскільки перевіркоюу томучислі напідставі зареєстрованоїподаткової накладноїне можливовизначити об`ємфактично виконанихробіт,а саме:кількість затраченоматеріалу дляпакування тафасування товарів;тариф напоставленні послуги;об`єм виконанихробіт,кількість чоловіко/годин;місце проведенняпослуг;кількість затраченогоматеріалу дляелектромонтажних робіт;кількість машино/годин. На зазначений письмовий запит ТОВ «Компанія Платінум» у межах перевірки повідомила ОСОБА_8 про відсутність первинних та бухгалтерських документів на підприємстві по взаємовідносинам з ТОВ «Віконд Сервіс» та ТОВ «Агро-Технології Сучасності».

Тобто, ОСОБА_8 під час проведення перевірки були відомі факти про те, що на підприємствах-контрагентах невелика кількість працівників, а також відсутність первинних документів, що свідчать про нереальність господарських операцій ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Віконд Сервіс» та ТОВ «Агро-Технології Сучасності», проте останній обмежився лише скеруванням до юридичного управління ГУ ДФС в Дніпропетровській області службової записки з метою отримання правової оцінки виявлених обставин, хоча у вказаних методичних рекомендаціях, а також в інших нормативно-правових документах це не передбачено.

Стосовно скерування ОСОБА_8 запиту пропроведення зустрічнихзвірок суб`єктівгосподарюваня ТОВ«Агро-ТехнологіїСучасності» таТОВ «ВікондСервіс»,зазначає,що вказанізапити булискеровані лише10.01.2017року,тобто післяскладеного актувід 16.12.2016року «Прорезультати виїзноїпланової перевіркиТОВ «КомпаніяПлатінум».Крім того,у порушеннявимог Порядкуоформлення результатівдокументальних перевірокдотримання законодавстваУкраїни зпитань державноїмитної справи,податкового,валютного таіншого законодавстваплатниками податків-юридичними особамита їхвідокремленими підрозділамизатвердженої наказомМіністерства фінансівУкраїни 20.08.2015№ 727 ОСОБА_8 не вказано в акті документальної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» інформації про направлення запитів на проведення зустрічних звірок, запитів до інших органів державної влади та інше. Це, на думку прокурора, свідчить про те, що ОСОБА_8 і не збирався скеровувати вказані запити з метою не включення в акт перевірки порушень діючого законодавства при відображенні у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія Плаз шум» з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс».

Також прокурор вказує, що у злочині, передбаченому ст. 364 КК України, мета являє собою уявлення суб`єкта про той бажаний результат - одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, якого він прагне досягти як шляхом її погодженого переходу, так і без нього, що визначає спрямованість діяння.

Тож, на переконання апелянта, ОСОБА_8 своїми спрямованими діями, діючи умисно, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, шляхом не включення в акт перевірки від 16.12.2016 року порушення, встановлених ним під час проведеної перевірки при відображенні у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Агро- Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс», бажав одержати будь-яку неправомірну вигоду для іншої фізичної або юридичної особи.

- захисник ОСОБА_7 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16.10.2020 року і закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування свої вимог вказує на те, що висновок суду є помилковим, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки розрахунок істотної шкоди, а також доведене нібито доказами недбале ставлення до службових обов`язків з боку ОСОБА_8 спростовується фактичними обставинами кримінального провадження, які були відомі суду першої інстанції як під час першого розгляду справи в 2017-2018 році, так і новому розгляді в 2018-2020 роках, і які були проігноровані судом першої інстанції, при цьому вони навіть не знайшли свого відображення при оцінці доказів в мотивувальній частині вироку від 16.10.2020 року.

Зауважує, що станом на 02.03.2017 року внаслідок розгляду скарги ТОВ «Компанія Платінум» висновки, які були здійсненні в ході перевірки ОСОБА_8 , були цілком підтверджені, що спростовує як висновок експерта ОСОБА_15 про донарахування грошових коштів, так і правовий висновок про наявність істотної шкоди, як обов`язкової ознаки ч.2 ст.367 КК України. Таким чином, вже на 02.03.2017 року суду першої інстанції було цілком відомо про наслідки розгляду скарг ТОВ «Компанія Платінум», відсутність істотної шкоди, яку не тільки не було доведено, а було спростовано в ході розгляду справи в суді першої інстанції. Ці фактичні обставини досліджувались в суді першої інстанції, але судом їм не було надано належної оцінки під час проголошення вироку, тому що суд не взяв до уваги докази, які могли би вплинути на його висновки.

Зазначає захисник і про те, що юридично значимим фактом для всіх сторін є той факт, що висновки, викладені в Акті перевірки Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, згідно якого прийнято податкове повідомлення рішення від 26.12.2016 № 0009101402, згідно з яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток у розмірі 56238,00 грн. за основним платежем та 28119,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, а також податкове повідомлення-рішення від 26.12.2016 № 0009091402, згідно з яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість у розмірі 61486,00 грн. за основним платежем та 30743,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями - є дійсним, перевіреним Дніпропетровським окружним адміністративним судом, Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом та Верховним Судом, фактом, що підтверджує борг ТОВ «Компанія Платінум» перед державою щодо сплати податків і зборів, який не потребує в подальшому оскарження чи спростування висновком експерта ОСОБА_15 .

Сторона захисту обґрунтовано вважає, що висновок про доведеність факту заподіяння ОСОБА_8 істотної шкоди внаслідок «службової недбалості» спростовується преюдиціальним фактом розгляду скарг і адміністративного позову ТОВ «Компанія Платінум» за наслідками проведеної перевірки, і розгляду справи 804/2189/17, якою було підтверджено законність і правомірність дій обвинуваченого. Враховуючи той факт, що доведеність допустимими засобами доказування факту істотної шкоди - є однією з складових для кваліфікації за ч.2 ст.367 КК України, вважає, що відсутні достатні докази, які б поза розумним сумнівом свідчили на наявність обов`язкової складової для визнання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 367 КК України.

Адвокат звертає увагу, що жоден з доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, ні прямо, ні опосередковано не вказує на винність діяння обвинуваченого і не тільки не доводять його вину, а спростовують суспільно небезпечний характер службових дій ОСОБА_8 , оскільки він діяв відповідно до визначених норм правових актів України, відповідно до положень і наказів, в межах своїх повноважень, що не спростовано судом першої інстанції при проголошенні вироку від 16.10.2020 року по справі, більш того, не зазначено судом, яке ж саме діяння у кримінально-правовому розумінні вчинив ОСОБА_8 , якщо рішеннями судів за адміністративним позовом ТОВ Компанія Платінум» повністю юридично підтверджено законність і правомірність висновків, які лягли в основу акту перевірки з додатками від 16.122 №717/04-36-14-01/36441363.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких адвокат вказує на її необґрунтованість та просить відмовити у задоволенні даної апеляції.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляції захисника.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляції прокурора.

В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, судове рішення у відповідності до вимог ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуваний вирок, не дотримався належним чином з огляду на наступне.

Згідно із ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі статтею 62 Конституції України, положеннями статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ця презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (пункт 16 частини 1 статті 7, статті 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

З огляду на це, а також з урахуванням того, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , судом апеляційної інстанції було повторно досліджені письмові докази, на які посилається сторона обвинувачення в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017080000000160 від 23 березня 2017 року, відповідно до якого, були внесені відомості за фактом зловживання службовим становищем співробітниками ГУ ДФС у Дніпропетровській області шляхом відображення порушень податкового законодавства, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (т. 1, а.с. 70);

- наказ ГУ ДФС у Дніпропетровській області № 135о від 04.03.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_8 призначений на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області. (т. 1 а.с. 244) і до його службових обов`язків згідно п. 1.1, 2.1. «Посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» він є посадовою особою Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДФС) і здійснює контроль за організацією роботи відповідних відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій області з питань дотримання платниками податків-юридичними особами чинного законодавства по справлянню податків, зборів та інших обов`язкових платежів, внесків до державних цільових, забезпеченню повноти і своєчасності надходжень до бюджету, шляхом організації проведення документальних перевірок, прийняття безпосередньої участі у їх проведенні, а також надає практичну допомогу працівникам відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій. До його функцій входить організація та проведення перевірок платників податків з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій: участь у проведенні перевірок контрольованих операцій; отримання від підприємств та установ інформації, необхідної для проведення перевірки дотримання платником податків під час здійснення контрольованих операцій; інформаційно-аналітичне забезпечення проведення перевірок за даними інформаційних баз ДФС; аналіз фінансово-господарської діяльності платника податків за показниками податкової та фінансової звітності, товарно-грошовими потоками, схемами ухилення від оподаткування та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок аналіз матеріалів контрольно-перевірочної роботи, інформації про схеми мінімізації, порушення податкового та іншого законодавства, виявлені при проведені контрольно-перевірочної роботи. (т. 1 а.с. 255-261);

- копію наказу в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 № 1131 від 03.11.2016 року «Про проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» (т. 3, а.с. 42), відповідно до якого, було визначено проведення з 21.11.2016 року документальну планову виїзну перевірку ТОВ «Компанія Платінум» (код ЄДРПОУ 36441363) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 рік, тривалістю 10 робочих днів;

- копію повідомлення № 485 від 03.11.2016 року (т. 3, а.с. 43), відповідно до якого, ТОВ «Компанія Платінум» повідомлено про проведення документальної планової виїзної перевірки з 21 листопада 2016 року;

- направлення на перевірку № 4103 від 16.11.2016 року, № 4104 від 16.11.2016 року, № 4105 від 16.11.2016 року, № 4106 від 16.11.2016 року, № 4107 від 16.11.2016 року (т. 3, а.с. 45-49), відповідно до яких, було визначено суб`єкта господарювання, щодо якого здійснюється перевірка, строк перевірки з урахуванням його продовження, а також перелік головних державних ревізор-інспекторів відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області, в тому числі, за участю ОСОБА_8 ;

- копію наказу в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 № 1272 від 01 грудня 2016 року «Про продовження строків проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» (т. 3, а.с. 51), відповідно до якого, було продовжено строк проведення перевірки ТОВ «Компанія Платінум» з 05.12.2016 року терміном на 5 робочих днів;

- лист обвинуваченого ОСОБА_8 від 07.12.2016 року (т. 3, а.с. 52), на адресу директора ТОВ «Компанія Платінум» ОСОБА_16 про надання первинних та бухгалтерських документів по взаємовідносинах з різними контрагентами, в тому числі, ТОВ «Агро-Технології Сучасності (код 39772232), ТОВ «Віконд Сервіс» (код 39772054);

- відповідь бухгалтера ТОВ «Компанія Платінум» ОСОБА_17 (т. 3, а.с. 53), щодо надання первинних та бухгалтерських документів по взаємовідносинах з різними контрагентами;

- акт з додатками № 717/04-36-14-01/36441363 від 16 грудня 2016 року, складений за результатами виїзної планової перевірки ТОВ «Компанії «Платінум», код ЄДРПОУ 36441363, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 рік (т. 3, а.с. 54-103), який було вилучено в ході обшуку 29 грудня 2016 року в службовому кабінеті № 1052, яким користується ОСОБА_8 , відповідно до якого, встановлено порушення ТОВ «Компанією «Платінум»: пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135 п.п. 138.1.1, п.п. 138.1.1, п.п. 138. 1.2 п. 138. 1 ст. 138 п.п. 139.1.9 п.139.1 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2756-VI (зі змінами та доповненнями), в результаті чого ТОВ «Компанія Платінум» знижено податок на прибуток на суму 56 238,00 грн. в т.ч. за 2014 рік 45 618,00 грн., за 3 квартал 2016 року 10 620,00 грн.; п.п. 198.3 п.п. 198.6, ст. 198, п. 201.1 ст. 201 Податкового кодексу України 02.12.2010 року № 2756-VI (зі змінами та доповненнями) в результаті чого ТОВ «Компанія Платінум» занижено податок на додану вартість на суму 61 486,00 грн. в т.ч. за вересень 2014 року на суму 46 713,00 грн., за листопад 2014 року на суму 2 973,00 грн., за червень 2016 року на суму 11 800,00 грн.; п.п. 168.1.1, п.168.1. ст. 168 Податкового кодексу України, саме податковим агентом ТОВ «Компанія Платінум» утримано та перераховано до бюджету податок з доходів фізичних осіб з сум орендної плати не у повному обсязі, що призвело до зниження податку з доходу фізичних осіб в сумі 1574,85 грн.; п. 162.1 ст. 162, п. 163.1 ст. 163, п.п.164.2.10 п.164.2 ст. 164 п.п.168.4.5 (б) п.168.4 ст. 168, п.16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України в частини нарахування, утримання та перерахування до бюджету військового збору не у повному обсязі, що призвело до заниження військового збору в сумі 97,32 грн.; підпункту б п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України та Порядку № 1020, а саме подання податкового розрахунку ф. № 1 ДФ за 1-4 кв. 2014 року; 1-4 кв. 2015 року; та 1-3 кв. 2016 року з недостовірними відомостями про доходи, які були нараховані (сплачені) на користь платника податків; п. 2.6 Положення про ведення касових операцій в національній валюті України, затвердженого Постановою Правління Національного Банку України № 637 від 05.12.2004 року, а саме не оприбуткування готівки у сумі 3 626,28 грн.;

- висновок судово-економічної експертизи № 011-17 від 03 березня 2017 року (т. 3, а.с. 11-32), проведеної на підставі вилучених в ході досудового розслідування матеріалів податкової перевірки ТОВ «Компанія Платінум», відповідно до яких, встановлено, що підприємством ТОВ «Компанія Платінум» задекларовано податковий кредит з ПДВ від контрагентів (постачальників) ТОВ «Агро-Технології Сучасності» (ІПН 397722326583), ТОВ «Віконд Сервіс» (ІПН 39772056587) у липні вересні 2015 року на загальну суму ПДВ 116 479,93 грн., у т.ч. за звітними податковими періодами: липень 2015 року 80 000,00 грн., серпень 2015 року 35 000,00 грн., вересень 2015 року- 1 479,93 грн. У тому числі за контрагентами: ТОВ «Агро-Технології сучасності» (ІПН 397722326583) 36 479,93 грн., ТОВ « Віконд Сервіс» (ІПН 397720526587) 80 000,00 грн.

Відсутність на підприємстві ТОВ «Компанія Платінум» первинних бухгалтерських документів (видаткові накладні, акти виконаних робіт, договори), що підтверджують господарські операції по взаємовідносинам з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» (ІПН 397722326583), ТОВ «Віконд Сервіс» (ІПН 397720526587) за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 рік не відповідає вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року № 996-ХIV, зі змінами та доповненнями (далі Закон № 996) та п. 44.1 ст. 44 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI, із змінами та доповненнями (далі Кодексу), а тому, ТОВ «Компанія Платінум» безпідставно включено до складу податкового кредиту з ПДВ від контрагентів (постачальників) ТОВ «Агро-Технології Сучасності» (ІПН 397722326583), ТОВ «Віконд Сервіс» (ІПН 397720526587) за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 рік, на суму ПДВ 107 379,10 грн. (116 479,93 9 100,83) та є заниженням податку на додану вартість на суму 107 379,10 грн. У тому числі за контрагентами: ТОВ «Агро-Технології Сучасності» (ІПН 397722326583) 33 379,10 грн., ТОВ «Віконд Сервіс» (ІПН 397720526587) 74 000,00 грн. Отже, підприємством ТОВ «Компанія Платінум» безпідставно включено до складу витрат при розрахунку податку на прибуток підприємств у 2015 році господарські операції придбання товарів, робіт (послуг) у ТОВ «Агро Технології Сучасності» (код за ЄДРПОУ 39772232) та ТОВ «Віконд Сервіс» (код за ЄРДРПОУ 39772054) на загальну суму 582 399,63 грн., що є заниженням податку на прибуток підприємств у 2015 році на суму 104 832,00 грн.

Згідно Акту від 16.12.2016 року № 717/04-36-14-01/36441363 «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» (код ЄДРПОУ 36441363) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 рік, відсутні порушення діючого законодавства при відображенні у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія Платінум» ( код ЄДРПОУ 36441363) з підприємствами ТОВ «Агро-Технології Сучаності» (код за ЄДРПОУ 39772232) та ТОВ «Віконд Сервіс» (код за ЄДРПОУ 39772054).

Експертом були досліджені копії податкових накладних на придбання товарів, робіт (послуг) у контрагента ТОВ «Агро-Технології Сучасності» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 та копії податкових накладених на придбання товарів, робіт (послуг) у контрагента ТОВ «Віконд Сервіс» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016, які були зареєстровані в Єдиному реєстрі податкових накладних;

- копію посадової інструкції головного державного ревізора інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області, з якою обвинувачений ОСОБА_8 особисто ознайомлювався під підпис (т. 1, а.с. 255-261), відповідно до п. 1.1, 2.1. якої, обвинувачений є посадовою особою Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДФС) і здійснює контроль за організацією роботи відповідних відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій області з питань дотримання платниками податків-юридичними особами чинного законодавства по справлянню податків, зборів та інших обов`язкових платежів, внесків до державних цільових фондів, забезпеченню повноти і своєчасності надходжень до бюджету, шляхом організації проведення документальних перевірок, прийняття безпосередньої участі у їх проведенні, а також надає практичну допомогу працівникам відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій. До його функцій входить організація та проведення перевірок платників податків з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій: участь у проведенні перевірок контрольованих операцій; отримання від підприємств та установ інформації, необхідної для проведення перевірки дотримання платником податків під час здійснення контрольованих операцій; інформаційно-аналітичне забезпечення проведення перевірок за даними інформаційних баз ДФС; аналіз фінансово-господарської діяльності платника податків за показниками податкової та фінансової звітності, товарно-грошовими потоками, схемами ухилення від оподаткування та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок, аналіз матеріалів контрольно-перевірочної роботи, інформації про схеми мінімізації, порушення податкового та іншого законодавства, виявлені при проведені контрольно-перевірочної роботи. Головний державний ревізор інспектор відділу у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, постановами Верховної Ради України, указами та розпорядженнями Президента України, декретами, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, наказами і розпорядженнями Державної фіскальної служби України (далі ДФСУ), іншими нормативно-правовими актами і цим Положенням. Таким чином, з аналізу посади обвинуваченого і його службових обов`язків, суд робить висновок про те, що останній у розумінні ст. 18 КК України є службовою особою суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України;

- службову записку за підписом ОСОБА_18 , направлену до юридичного управління, в якій зазначено про виявлені можливі порушення у взаємовідносинах між ТОВ «Компанією «Платинум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» та висловлено прохання надати правову оцінку встановленим порушенням з метою недопущення втрат бюджету та складання якісної доказової бази (т. 4 а.с .149-183);

- службову записку за підписом начальника юридичного управління ОСОБА_19 , який зазначив з посиланням на практику судових органів про необхідність з`ясувати факт та обставини укладення договорів з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» і така зустрічна перевірка була ініційована, що вбачається з листів про проведення зустрічної перевірки, направлених на адресу ДФС за місцем розташування ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» 10.01.2017 (т. 4 а.с. 184-186).

Також апеляційним судом, виходячи з принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості було задоволено клопотання сторони захисту з приводу дослідження доказів в даному кримінальному провадженні та в судовому засіданні апеляційного суду було досліджено:

-постанову ДніпропетровськогоОкружного АдміністративногоСуду від 27 червня 2017 року, якою у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Платінум» до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 26.12.2016 №0009091402 (форми «Р»), від 26.12.2016 №0009101402 (форми «Р»), від 16.03.2017 №0002852200 (форми «Р»), визнання протиправним та скасування рішення Державної фіскальної служби України від 02.03.2017 №4371/6/99-99-11-01-01-25 в частині залишення без змін податкових повідомлень - рішень Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 26.12.2016: №0009091402 та №0009101402 відмовлено повністю (Т.5, а.п.216-222);

- ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року, якою апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Платінум" було залишено без задоволення, а постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 червня 2017 року у справі № 804/2189/17 - залишено без змін Т.5, а.п.223-225);

- постанову Верховного Суду від 28 травня 2020 року, якою касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Платінум» було залишено без задоволення, а постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.06.2017 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017 у справі № 804/2189/17 - залишено без змін (Т.5, а.п.226-227).

Зі змістувищенаведених судовихрішень убачається,що вході розгляду адміністративногопозову Товаристваз обмеженоювідповідальністю «КомпаніяПлатінум» доГоловного управлінняДФС уДніпропетровській області,Державної фіскальноїслужби Українипро визнанняпротиправними таскасування податковихповідомлень-рішеньГоловного управлінняДФС уДніпропетровській областівід 26.12.2016№0009091402(форми«Р»),від 26.12.2016№0009101402(форми«Р»),від 16.03.2017№0002852200(форми«Р»),визнання протиправнимта скасуваннярішення Державноїфіскальної службиУкраїни від02.03.2017№4371/6/99-99-11-01-01-25в частинізалишення беззмін податковихповідомлень -рішень Головногоуправління ДФСу Дніпропетровськійобласті від26.12.2016:№0009091402та №0009101402Дніпропетровським окружнимадміністративним судомбуло дослідженоі встановлено,що Головнимуправлінням ДФСу Дніпропетровськійобласті проведенодокументальну плановувиїзну перевіркуТОВ «КомпаніяПлатінум» зпитань дотриманнявимог податкового,валютного таіншого законодавстваза періодз 01.01.2014року по30.09.2016року,результати якоїоформлені актомвід 16.12.2016року №717/04-36-14-01/36441363.Згідно означеногоакта перевіркоювстановлено,зокрема,порушення: 1)пп.134.1.1п.134.1ст.134,п.135.1ст.135,пп.138.1.1,пп.138.1.2п.138.1ст.138,пп.139.1.9п.139.1ст.139ПК України,в результатічого ТОВ«Компанія Платінум»занижено податокна прибутокна суму56238,00грн.,в т.ч.за 2014рік -45618,00грн.,за 3кв.2016року -10620,00грн.;2)п.198.3,п.198.6ст.198,п.201.1ст.201ПК України,в результатічого ТОВ«Компанія Платінум»занижено податокна доданувартість насуму 61486,00грн.,в т.ч.за вересень 2014 року на суму 46713,00 грн., за листопад 2014 року на суму 2973 грн., за червень 2016 року на суму 11800,00 грн. Означені висновки ґрунтуються на встановленому перевіряючими факті нереальності господарських операцій ТОВ «Компанія Платінум» із ТОВ «Гордон - Сервіс», ТОВ «Проф Інком груп», ТОВ «Грандпостач Груп, ТОВ «Жордон».

Також Дніпропетровським окружним адміністративним судом було досліджено в ході судового розгляду законність, обґрунтованість та правомірність дій контролюючого органу, в якому на той час працював обвинувачений ОСОБА_8 та дійшов висновку, що на підставі акта перевірки від 16.12.2016 року №717/04-36-14-01/36441363 Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області прийняті податкові повідомлення - рішення від 26.12.2016 року: - № 0009101402 (форми «Р»), за яким ТОВ «Компанія Платінум» збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств на загальну суму 84357 грн., з яких: за основним платежем у сумі 56238,00 грн. та за штрафними санкціями у сумі 28119,00 грн.; - №0009091402 (форми «Р»), за яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на суму у розмірі 92229,00 грн., з яких: за основним платежем у розмірі 61486,00 грн., та за штрафними санкціями у розмірі 30743,00 грн. Не погодившись із винесеними податковими повідомленнями рішеннями від 26.12.2016 року № 0009101402 та № 0009091402, ТОВ «Компанія Платінум» оскаржило їх в адміністративному порядку до Державної фіскальної служби України. За наслідками розгляду скарги Державною фіскальною службою України прийнято рішення від 02.03.2017 року № 4371/6/99-99-11-01-01-25, за яким скасовані податкові повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 26.12.2016 року № 0009101402 в частині донарахувань ТОВ «Компанія Платінум» по взаємовідносинах з ТОВ «Жордон» і у відповідній частині штрафні санкції, а в іншій частині зазначене податкове повідомлення - рішення, податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 26.12.2016 №0009091402 залишено без змін, а скарга задоволена частково. На підставі зазначеного, з урахуванням рішення Державної фіскальної служби України від 02.03.2017 №4371/6/99-99-11-01-01-25, Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області прийнято нове податкове повідомлення - рішення від 16.03.2017 № 0002852200 (форми «Р»), за яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств всього на суму у розмірі 68427,00 грн., з яких: за основним платежем на суму у розмірі 45618,00 гри. та штрафних санкцій у сумі 22809,00 грн.

Вищенаведені обставини були також встановлені й Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, який 29.05.2020 року, розглянувши касаційну скаргу ТОВ «Компанія Платінум», залишив її без задоволення, а постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.06.2017 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017 у справі № 804/2189/17 - залишив без змін.

Таким чином, зі змісту вищезазначених судових рішень убачається, що висновки, викладені в Акті перевірки Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, на підставі якого прийнято податкове повідомлення-рішення від 26.12.2016 № 0009101402, згідно з яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток у розмірі 56238,00 грн. за основним платежем та 28119,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, а також податкове повідомлення-рішення від 26.12.2016 року № 0009091402, згідно з яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість у розмірі 61486,00 грн. за основним платежем та 30743,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, є дійсним, перевіреним та встановленим судами першої, апеляційної і касаційної інстанцій, фактом, що підтверджує борг TOВ «Компанія Платінум» перед державою щодо сплати податків і зборів.

Отже, на думку апеляційного суду, під час розгляду зазначеної вище скарги ТОВ «Компанія Платінум» правомірність висновків, які були викладені обвинуваченим ОСОБА_8 в акті, складеному за результатами податкової перевірки зазначеної юридичної особи була цілком підтверджена судами усіх трьох ланок, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не було взято до уваги, хоча в даному випадку ці обставини могли б суттєво вплинути на його висновки під час прийняття кінцевого рішення у вказаній справі.

Крім того, колегією суддів було досліджено й відповідь Державної податкової служби України від 24.11.2020 року Вих №/С/99-00-07-08-01-06 (Т.6, а.п.12-15), надану на інформаційний запит ОСОБА_8 від 05.11.2020 року, з питань використання Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДПС від 31.07.2014 № 22, де були роз`яснені наступні питання:

- стосовно використанняперевіряючим Методичнихрекомендацій №22при проведеннідокументальної перевіркиза період2016 2017роки. Методичні рекомендації № 22 розроблено відповідно до вимог Податкового кодексу України та рекомендовано для застосування посадовими (службовими) особами органів ДФС (з урахуванням визначених ст. 191 Кодексу функцій) при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок платників податків з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДФС, а також фактичних перевірок щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про обіг та оподаткування підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства стосовно укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Особливості організації та проведення документальних планових перевірок, визначені підпунктами 1.4.1 та 1.4.2 пункту 1.4 розділу І Методичних рекомендацій № 22, де зазначено, зокрема, але не виключно: почерговість виконання заходів з дотриманням норм статті 77 Кодексу з конкретизацією термінів їх виконання та прикладами форм оформлення наказу, повідомлення щодо такої перевірки.

Крім того, Методичними рекомендаціями №22 передбачено: порядок оформлення матеріалів перевірки (підпункт 1.6.1 пункт 1.6 розділ І); порядок прийняття за результатами перевірок податкових повідомлень-рішень (підпункт 1.6.3 пункт 1.6 розділ І); порядок врегулювання проблемних питань під час перевірки та діяльність постійних комісій із розгляду спірних питань (підпункти 1.5.1 та 1.5.2 пункт 1.5 розділ І);

- стосовно використання висновків або службових записок юридичного підрозділу при проведенні перевірки та оформленні її матеріалів за період 2016 2017роки.

Підпунктом 2.2.8 пункту 2.2 Розділу II Методичних рекомендацій № 22 визначено, що у разі виявлення під час документальних перевірок порушень податкового законодавства, що пов`язані з неоднозначним тлумаченням норм права платником податків та органом ДФС, на кожному етапі проведення перевірки, але не пізніше наступного робочого дня після виявлення, працівник підрозділу групи Податкового контролю, що здійснює (очолює) перевірку, викладає встановлені порушення та звертається до відповідального працівника юридичного підрозділу за допомогою корпоративної електронної пошти (іншої запровадженої в органі ДФС інформаційної системи управління документами) з пропозицією надати висновок про правомірність застосування певної норми.

Відповідальний працівник юридичного підрозділу аналізує порушення, визначає норми, що підлягають застосуванню, та наявність їх тлумачення, судову перспективу.

Не пізніше двох робочих днів (з урахуванням термінів проведення перевірки) відповідальний працівник юридичного підрозділу забезпечує надання засобами корпоративної електронної пошти (іншої запровадженої в органі ДФС інформаційної системи управління документами) письмового висновку з кожного порушеного питання разом з аналізом правомірності/неправомірності застосування норми права, правильності викладення порушення в акті перевірки, здійснює допомогу у його описанні та візує проект акта, що залишається в органі ДФС.

Крім того, підпунктом 2.2.9 пункту 2.2 Розділу II Методичних рекомендацій № 22 визначено, що у разі встановлення порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, підрозділи групи Податкового контролю не пізніше ніж за три робочі дні до дня сплину термінів проведення перевірки передають оформлені матеріали таких порушень разом із наявними підтверджуючими документами до юридичного підрозділу для надання протягом 2 робочих днів з дня їх отримання висновків щодо повноти доказової бази по виявлених порушеннях під час перевірки, та/або визначають питання, що підлягають додатковому опрацюванню.

З урахуванням наданих підрозділом групи Податкового контролю оформлених матеріалів порушень і наявних підтверджуючих документів (їх копій) і податкової інформації, юридичним підрозділом надається висновок щодо повноти доказової бази.

У разі встановлення юридичним підрозділом питань, що підлягають додатковому опрацюванню, такий підрозділ у день їх виявлення надає відповідні пропозиції структурному підрозділу групи Податкового контролю, що здійснює (очолює перевірку), який вживає вичерпних заходів (у тому числі і за допомогою залучення відповідальних працівників Інформаційно-аналітичної групи) щодо забезпечення повноти доказової бази за виявленими порушеннями та надання доопрацьованих матеріалів до закінчення перевірки юридичному підрозділу.

У разі встановлення юридичним підрозділом остаточної відповідності доказової бази висновкам у проекті акта перевірки, такий підрозділ візує проект акта, що залишається в органі ДФС. Якщо наявні заперечення до остаточної редакції проекту акта перевірки - на ім`я керівника (його заступника або уповноваженої особи) органу ДФС відповідальним працівником юридичного підрозділу направляється відповідна доповідна записка.

Відповідно до підпункту 2.2.10 пункту 2.2 Розділу II Методичних рекомендацій № 22, правова оцінка у випадках, передбачених підпунктами 2.2.8 та 2.2.9 пункту 2.2 розділу II Методичних рекомендацій № 22, здійснюється юридичним підрозділом з урахуванням судової перспективи, яка визначається шляхом послідовного застосування критеріїв визначених цим підпунктом.

Отже, при дотриманні вище зазначених рекомендацій висновки або службові записки юридичного підрозділу можуть бути враховані при проведенні перевірки та оформлені її матеріалів.

Разом з тим, слід зауважити, що Методичні рекомендації № 22, носять рекомендаційний характер та не містять додаткових правових норм для застосування посадовими (службовими) особами контролюючих органів;

- щодо відповідальності посадової особи контролюючого органу, яка склала і підписала акт перевірки, якщо суми нарахувань в подальшому були зменшені (або збільшені), в адміністративному та судовому порядку.

За невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові особи несуть відповідальність, згідно із законом, а саме, за прийняття неправомірного рішення, яким визначаються податкові (грошові) зобов`язання платнику податків, посадова (службова) особа контролюючого органу, яка прийняла таке рішення, а також безпосередній керівник такої посадової особи несуть відповідальність згідно із законом.

Повторне протягом останніх дванадцяти місяців прийняття неправомірного рішення, яким визначаються податкові (грошові) зобов`язання платників податків, посадовою (службовою) особою контролюючого органу, яка прийняла таке рішення, є підставою для застосування до такої посадової (службової) особи дисциплінарного стягнення у порядку, передбаченому законом (підпункт 21.2.1 пункт 21.2 Кодексу).

Також, пунктом 21.3 статті 21 Кодексу передбачено, що шкода, завдана платнику податків неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи контролюючого органу, відшкодовується за рахунок коштів державного бюджету, передбачених для фінансування цього органу, незалежно від вини цієї особи

Порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності державного службовця за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, у сфері державної служби, передбачено нормами Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-УІІІ «Про державну службу» (далі - Закон № 889), згідно з яким підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Отже, оцінюючи у відповідності до вимог ст.94 КПК України надані сторонами докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд враховує й положення ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, якими встановлюється презумпція невинуватості, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Колегія суддів вважає за необхідне в даному конкретному випадку надати оцінку доказам, наданим сторонами кримінального провадження, в контексті обвинувачення ОСОБА_8 органом досудового розслідування за ч.2 ст. 364 КК України, та засудження останнього судом першої інстанції за зміненою кваліфікацією за ч.2 ст. 367 КК України.

У відповідності до ст. 364 ч.2 КК України - зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Відповідальність за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України наступає в разі доведення в судовому засіданні наступних обставин: факту зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем, тобто використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби; мету обвинуваченого одержати будь-яку неправомірну вигоду для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; тяжкі наслідки.

За ст. 364 КК України об`єктивна сторона зловживання службовим становищем виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

Корисливі мотиви полягають у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Інші особисті інтереси виявляються у прагненні шляхом використання службового становища здобути різноманітні вигоди нематеріального характеру. Особисті інтереси можуть бути обумовлені такими спонуканнями, як кар`єризм, протекціонізм, помста, заздрість, пихатість тощо.

Інтереси третіх осіб можуть мати як матеріальний, так і нематеріальний характер і полягають, наприклад, у прагненні догодити начальству, надати переваги, пільги та привілеї або звільнити від обов`язків родичів, членів сім`ї, знайомих та інших осіб. Третіми особами, в інтересах яких особа зловживає своїм службовим становищем, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

Аналіз досліджених судом доказів дозволяє прийти до висновку, що ОСОБА_8 при здійснення податкової перевірки ТОВ «Компанії «Платінум» встановив факт реєстрації в Єдиному реєстрі податкових декларацій ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» податкових декларацій по взаємовідносинам з ТОВ «Компанією «Платінум» і вимагав підтвердження здійснення господарських операцій за цими деклараціями у директора ТОВ «Компанія «Платінум» ОСОБА_16 та бухгалтера ОСОБА_17 шляхом надання інших первинних бухгалтерських документів, однак такі документи надано не було. Після цього ОСОБА_8 ініціював звернення зі службовою запискою до юридичного управління з проханням надати правову оцінку виявленим ним обставинам на що отримав висновок юридичного відділу, який фактично говорив про неможливість включення виявлених обставин до акту як порушень, без проведення перевірки факту та обставин укладення договорів з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс».

Враховуючи, що строк перевірки ТОВ «Компанія «Платінум» добігав кінця, обвинуваченим було складено акт за результатами перевірки, без включення взаємовідносин між ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс», оскільки довести якісними доказами порушення вимог податкового законодавства на той час не представлялось можливим. Водночас, в акті було зазначено, що при отриманні матеріалів, які не підтверджують дані обліку суб`єкта господарювання, який перевіряється, керівником податкового органу можуть бути вжиті заходи щодо проведення документальної невиїзної або позапланової виїзної перевірки відповідно до Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року №2755-VI із змінами та доповненнями, що свідчить про те, що в разі виявлення в подальшому доказів відсутності господарських операцій між ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» можливе проведення в подальшому документальної невиїзної або позапланової виїзної перевірки.

Таким чином, колегією суддів не встановлено факту використання обвинуваченим, як службовою особою, службового становища всупереч інтересам служби, оскільки своїми діями обвинувачений сприяв збору інформації про господарські операції ТОВ «Компанія «Платінум» з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс», за відсутності інших доказів господарських операцій, окрім податкових накладних, звернувся до юридичного управління з метою отримання правової оцінки виявлених обставин, щоб не допустити витрат бюджету, пов`язаних з відшкодуванням судового збору в разі скасування податкового повідомлення-рішення і лише після отримання висновку юридичного управління склав акт, керуючись нормами чинного законодавства, що в своїй сукупності поза розумним сумнівом не дозволяє апеляційному суду дійти висновку про наявність в діях обвинуваченого умислу на використання свого службового становища всупереч інтересам служби.

Також аналіз досліджених доказів не дозволяє дійти й висновку поза розумним сумнівом про наявність у ОСОБА_8 мети на одержання будь-якої неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, оскільки ані показами обвинуваченого ОСОБА_8 чи допитаних судом першої інстанції свідків, ані матеріали негласних слідчих розшукових дій чи будь-яких інших доказів, наданих стороною обвинувачення, жодним чином не вказують на те, що здійснюючи податкову перевірку ТОВ «Компанія Платінум», обвинувачений мав на меті саме одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, а тому в даному конкретному випадку відсутня вказана ознака суб`єктивної сторони злочину, яка інкримінована ОСОБА_8 прокурором.

Не може бути покладений, на думку апеляційного суду, в основу обвинуваченя ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України і висновок експерта від 03.03.2017 року №011-17, оскільки останній фактично проводив експертизу, об`єктом якої було дослідження зареєстрованих податкових накладних та відсутність інших первинних документів, які підтверджували б факт здійснення господарської операції вказаної в податковій накладній, в той час як ОСОБА_8 проводив податкову перевірку і за наявності зареєстрованих податкових накладних, які реєструються виключно контрагентами ТОВ «Компанія «Платінум», та одночасно відсутності доказів фіктивності господарської операції він не міг включити взаємовідносини між ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» як порушення вимог податкового законодавства, оскільки це могло б потягти за собою скасування податкового повідомлення-рішення, винесеного за результатами акту, і, як наслідок, призвело б до втрат бюджету. До того ж, даний висновок суперечить обставинам, встановленим у досліджених судом вищевикладених доказах.

Що ж до ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у вигляді тяжких наслідків, то в даній ситуації не можна однозначно стверджувати про настання тяжких наслідків в результаті складання акта обвинуваченим ОСОБА_20 , оскільки в цьому провадженні не було встановлено доказів на підтвердження фіктивності господарських операцій, проведених між ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності», ТОВ «Віконд Сервіс», вказаних у висновку експерта, а за відсутності таких доказів неможливо й стверджувати про наявність тяжких наслідків для держави, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора.

Таким чином, колегія суддів за результатами проведеного апеляційного розгляду дійшла висновку, що в своїй сукупності відсутність факту використання обвинуваченим ОСОБА_8 , як службовою особою, службового становища всупереч інтересам служби, мети на одержання будь-якої неправомірної вигоди та тяжких наслідків свідчить про те, що стороною обвинувачення не доведено як в суді першої, так і апеляційної інстанцій факту вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, яке було інкриміновано останньому органом досудового розслідування.

Що ж стосується висновку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, який з урахуванням вимог статей 94, 337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення за ч. 2 ст.364 КК України, та змінив правову кваліфікацію ОСОБА_8 на ч.2 ст.367 КК України, визнавши оскаржуваним вироком від 16 жовтня 2021 року останнього винним у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, апеляційний суд вважає його помилковим та безпідставним з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 367 КК службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Системний аналіз положень статті 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

За нормативним визначенням об`єктивна сторона недбалості припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражається: у їх невиконанні або у неналежному виконанні; у спричиненні істотної шкоди (частина 1 стаття 367 КК) або у тяжких наслідках (частина 2 стаття 367 КК); і таке ставлення знаходиться в причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Неналежне виконання службових обов`язків це такі дії службової особи в межах обов`язків, які виконані нею не відповідно до вимог інтересів служби. Службова особа виконує свої службові обов`язки несумлінно, діє не до кінця, не вчиняє всіх передбачених установленими вимогами дій, за умови, що повинна і могла їх виконати належним чином.

Невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків може виявлятися не лише в одноразовій бездіяльності або дії, але й у тривалій бездіяльності або ряді дій, виконаних неналежним чином.

З юридичної точки зору суб`єктивна сторона недбалості найчастіше полягає у необережній формі вини як щодо діяння, так і його наслідків. Можлива і змішана форма вини - умисел до діяння і необережна вина до наслідків цього діяння. Не виключається недбалість й у тих випадках, коли умисне порушення службових обов`язків призводить до наслідків, яких винний хоча й не бажав, але свідомо припускав їх настання (непрямий умисел частина 3 стаття 24 КК).

Обумовленість діяння службовим становищем суб`єкта та вчинення його всупереч інтересам служби є обов`язковою ознакою, що характеризує об`єктивну сторону злочину, вчинюваного у сфері службової діяльності, в тому числі і злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

При цьому належить враховувати, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 367 КК України, є кримінальним правопорушенням із так званим матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння (дію чи бездіяльність), є невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, які спричиняють (викликають, породжують) передбачені у ст. 367 КК України наслідки: істотна шкода (ч. 1) або тяжкі наслідки (ч. 2).

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції в обґрунтування кваліфікації діяння ОСОБА_8 за ч.2 ст. 367 КК України послався на ті ж докази, які були стороною обвинувачення покладені в основу обвинувачення останнього за ч.2 ст. 364 КК України, та досліджені колегією суддів під час апеляційного розгляду, але, на думку апеляційного суду, ці докази лише підтверджують встановлені органом досудового розслідування обставини, але жоден з цих доказів ні прямо, ні опосередковано не вказує на вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, натомість більшість зібраних досудовим слідством доказів, як і покази допитаних судом свідків, навпаки, спростовують суспільно небезпечний характер службових дій ОСОБА_8 , який дійсно діяв відповідно до вимог чинних законодавства, в межах своїх повноважень, а вищевикладеними дослідженими судом апеляційної інстанції судовими рішеннями за адміністративним позовом ТОВ «Компанія Платінум» повністю юридично підтверджено законність і правомірність тих висновків, які було покладено ОСОБА_8 в основу акту перевірки з додатками від 16.12.2016 року №717/04-36-14-01/36441363.

Отже, провівши апеляційний розгляд з дотриманням вимог ч.1 ст.337 КПК України стосовно судового розгляду лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, врахувавши практику Європейського суду з прав людини та створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, проаналізувавши доказову базу сторони обвинувачення у кримінальному провадженні №42017080000000160 та надавши їй відповідну оцінку, колегія суддів дійшла висновку, що в ході апеляційного розгляду не знайшло підтвердження поза розумним сумнівом, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявні ознаки зловживання службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, притаманні для ч.2 ст. 364 КК України, чи ознаки службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, що є складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, тобто, не доведено в діях ОСОБА_8 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367 КК України та ч.2 ст. 364 КК України, що виключає можливість притягнення його до кримінальної відповідальності, у звязку з чим доводи апеляційної скарги сторони захисту є належним чином аргументовані і заслуговують на увагу, а стороною обвинувачення не були спростовані ці доводи при апеляційному розгляді даного кримінального провадження, що тягне за собою залишення без задоволення вимог апеляційної скарги прокурора стосовно скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку, яким засудити обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За наведених обставин, враховуючи зазначені вимоги кримінального процесуального закону, а також приймаючи до уваги те, що всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого, і ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, колегія суддів за внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, встановивши підстави, передбачені п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, дійшла висновку про скасування вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

На підставі зазначеного,керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 , яким останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження №42017080000000160 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Речовий доказ - системний блок HP Compaq dx2300 Microfower dx2300M/P4631/160hf/1/OR/4 ALC331 hp s/n: UAA73700V3 p/n: GK734EF#FCB, інвентарний номер: 10486822, який зберігається у камері зберігання речових доказів прокуратури Запорізької області повернути власникові.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4


Суд	Дніпровський апеляційний суд
Дата ухвалення рішення	29.07.2021
Оприлюднено	31.01.2023
Номер документу	98795334
Судочинство	Кримінальне
Категорія	Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг Зловживання владою або службовим становищем

Судовий реєстр по справі —201/4826/17

Ухвала від 29.07.2021

Кримінальне

Дніпровський апеляційний суд

Слоквенко Г. П.

Ухвала від 30.11.2020

Кримінальне

Дніпровський апеляційний суд

Слоквенко Г. П.

Ухвала від 20.11.2020

Кримінальне

Дніпровський апеляційний суд

Слоквенко Г. П.

Вирок від 16.10.2020

Кримінальне

Жовтневий районний суд м.Дніпропетровська

Шелестов К. О.

Ухвала від 01.10.2018

Кримінальне

Жовтневий районний суд м.Дніпропетровська

Шелестов К. О.

Ухвала від 18.09.2018

Кримінальне

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Марчук Олександр Петрович

Ухвала від 28.08.2018

Кримінальне

Апеляційний суд Дніпропетровської області

Джерелейко О. Є.

Ухвала від 28.03.2018

Кримінальне

Апеляційний суд Дніпропетровської області

Джерелейко О. Є.

Ухвала від 19.03.2018

Кримінальне

Апеляційний суд Дніпропетровської області

Джерелейко О. Є.

Вирок від 12.02.2018

Кримінальне

Жовтневий районний суд м.Дніпропетровська

Мельниченко С. П.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Ухвалавід 29.07.2021 по справі 201/4826/17ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Судовий реєстр по справі —201/4826/17

Ухвала від 29.07.2021

Ухвала
від 29.07.2021 по справі 201/4826/17
ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД