Постанова

від 19.01.2010 по справі 47/80-09

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2010 р. № 47/80-09

Вищий господарський суд України у складі колегії суд дів :

головуючого Овечкіна В.Е.,

суддів Чернова Є.В., Цвігун В.Л. ,

за участю представників:

позивача - Гайдаренко Л.О.,

відповідача

прокуратури - Кобильнік Д.А.,

- Савицька О.В.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

касаційну скаргу

ТОВ "Фіола І"

на постанову Харківського апеляційног о господарського суду від 11.11.20 09

у справі №47/80-09

за позовом прокурора м.Харкова в інте ресах держави

в особі Харківської місько ї ради

до ТОВ "Фіола І"

про відшкодування збитків

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарськог о суду Харківської області в ід 15.09.2009 (суддя Светлічний Ю.В.), з алишеним без змін постановою Харківського апеляційного г осподарського суду від 11.11.2009 (су дді: Сіверін В.І., Білоконь Н.Д., Терещенко О.І.), позов задоволе но - на підставі ст.ст.152,157 Земе льного кодексу України, ст.ст .623,1166 ЦК України та положень Пор ядку визначення та відшкодув ання Харківській міській рад і збитків, заподіяних внаслі док невикористання земельни х ділянок, самовільного зайн яття земельних ділянок та ви користання земельних діляно к з порушенням законодавства про плату на землю затвердже ного рішенням Харківської мі ської ради від 24.06.2009 №130/09 (далі - П орядок), стягнуто з ТОВ "Фіола І" на користь Харківської міс ької ради 595845,08 грн. збитків у ви гляді упущеної вигоди (неоде ржаної орендної плати), завда них внаслідок фактичного вик ористання відповідачем земе льної ділянки площею 9,1908 га по вул.Шевченка,327 в м.Харкові без правовстановлюючого докуме нту (договору оренди).

ТОВ "Фіола І" у поданій касац ійній скарзі просить рішення та постанову скасувати, спра ву передати на новий розгляд до суду першої інстанції, пос илаючись на порушення судами норм матеріального та проце суального права, а саме ст.ст.8 ,92 Конституції України, ст.ст.120 ,156,157 Земельного кодексу Україн и, ст.ст.15,16,22,623,1166 ЦК України, ст.21 За кону України "Про оренду земл і" та ст.ст.4,43,84,101,105 ГПК України. Зо крема, скаржник вказує на те, щ о на відміну від п.5.1 наведеног о вище Порядку статтею 156 Земе льного кодексу України не пе редбачено такої підстави від шкодування збитків власника м землі і землекористувачам, як неоформлення правовстано влюючого документу (договору оренди) у строк, встановлений органом місцевого самовряду вання, а згідно з п.22 ч.1 ст.92 Конс титуції України засади цивіл ьно-правової відповідальнос ті визначаються виключно зак онами України. На думку відпо відача, сума збитків, яку прос ить стягнути позивач, обґрун товується теоретичним умовн им припущенням про можливіст ь отримання ним доходу у вигл яді орендної плати в результ аті випадкового збігу обстав ин. Судом при визначенні розм іру збитків не досліджувалос я питання щодо вжиття позива чем заходів, спрямованих на о держання упущеної вигоди, як того вимагає ч.4 ст.623 ЦК Україн и. Окрім того, пунктом 5.4 Порядк у передбачено можливість від шкодування збитків у збільше ному розмірі (ставки орендно ї плати + коефіцієнти, що дорів нюють подвійній обліковій ст авці НБУ на початок звітного року), що суперечить вимогам ч .3 ст.22 ЦК України, згідно якої з битки відшкодовуються у повн ому обсязі, якщо договором аб о законом не передбачено від шкодування у меншому або біл ьшому розмірі.

Колегія суддів, перевіривш и фактичні обставини справи на предмет правильності заст осування судами попередніх і нстанцій норм матеріального та процесуального права, зас лухавши пояснення присутніх у засіданні представників с торін і прокуратури, дійшла в исновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а оска ржувані рішення та постанова - скасуванню з передачею спра ви на новий розгляд до господ арського суду Харківської об ласті з наступних підстав.

Залишаючи без змін первісн е рішення про задоволення по зову апеляційний господарсь кий суд виходив з того, що:

Рішенням Харківської місь кої ради №154/08 від 20.06.2008 "Про наданн я юридичним та фізичним особ ам земельних ділянок для буд івництва об'єктів" надано ТОВ «Фіола І»в оренду земельну д ілянку площею 9,1908 га, що знаход иться по вул.Шевченка,327 в м.Хар кові, для будівництва житлов ого комплексу з вбудованими та прибудованими об'єктами с оцкультпобуту зі знесенням н ежитлових будівель, які нале жать на праві власності TOB «Фі ола І».

Пунктом 4.2 зазначеного ріше ння юридичних та фізичних ос іб зобов'язано оформити в трь охмісячний термін у встановл еному порядку договір оренди землі.

Відповідно до листа Управл іння земельних відносин Депа ртаменту містобудування, арх ітектури та земельних віднос ин Харківської міської ради станом на 2009р. договір оренди м іж Харківської міською радою та TOB «Фіола І»не укладено.

Відповідно до ст.ст.2,5 Закону України «Про плату за землю» використання землі в Україні є платним. Об'єктом пла ти за землю є земельна ділянк а, яка перебуває у власності а бо користуванні, у тому числі на умовах оренди.

Рішенням виконавчого комі тету Харківської міської рад и від 05.11.2008 №717 «Про затвердження складу комісії для визначен ня збитків власникам землі т а землекористувачам» (із змі нами та доповненнями) затвер джено склад комісії по визна ченню збитків.

Рішенням Харківської місь кої ради від 24.06.2009 №130/09 затвердже но «Порядок визначення та ві дшкодування Харківській міс ькій раді збитків, заподіяни х внаслідок невикористання з емельних ділянок, самовільно го зайняття земельних діляно к та використання земельних ділянок з порушенням законод авства про плату на землю» (да лі - Порядок).

Порядок є нормативним акто м органу місцевого самовряду вання. Відповідно до ст.144 Конс титуції України та ст.73 Закону України «Про місцеве самовр ядування в Україні»рішення є обов'язковим для виконання в сіма розташованими на відпов ідній території органами вик онавчої влади, об'єднаннями г ромадян, підприємствами, уст ановами та організаціями, по садовими особами, а також гро мадянами, які постійно або ти мчасово проживають на відпов ідній території.

Зазначений Порядок прийня то з дотриманням процедури, в изначеної Законом України «П ро засади державної регулято рної політики у сфері господ арської діяльності».

Відповідно до п.5.2 Порядку на рахування збитків проводить ся у випадку неоформлення до кументу, що посвідчує право к ористування земельною ділян кою у строк, встановлений ріш енням Харківської міської ра ди про надання або поновленн я трава оренди земельної діл янки, збитки визначаються пі сля закінчення строку, встан овленого в рішенні Харківськ ої міської ради для оформлен ня документу, що підтверджує право користування земельно ю ділянкою.

Згідно зі ст.126 Земельного ко дексу України право оренди з емлі оформлюється договором , який реєструється відповід но до закону.

Пунктом 5.4 Порядку визначен о, що відшкодування збитків п роводиться за період викорис тання землі з порушенням зем ельного законодавства у розм ірі орендної плати за землю, я ку власник землі (міська рада ) міг би отримати при належном у виконанні (дотриманні) земл екористувачем вимог земельн ого законодавства.

Збитки визначаються за ста вками орендної плати, які дія ли на момент виникнення таки х збитків із застосуванням к оефіцієнтів, які дорівнюють подвійній обліковій ставці Н аціонального банку України н а початок кожного звітного р оку згідно наступних рішень Харківської міської ради :

-рішення XIV сесії Харківсько ї міської ради XXIII скликання ві д 29.03.2000р. «Про затвердження грош ової оцінки земель м.Харкова »;

-рішення XIX сесії XXIII скликання від 27.12.2000р. «Про внесення допов нень до рішення XIV сесії Харкі вської міської ради XXIII склика ння від 29.03.2000р. «Про затвердженн я грошової оцінки земель м.Ха ркова»;

-рішення XVIII сесії Харківсько ї міської ради XXIV скликання № 28 0/03 від 24.12.2003р. «Про затвердження «Тимчасового положення про п орядок визначення розмірів о рендної плати при укладанні договорів оренди землі у м.Ха ркові»;

-рішення 13 сесії Харківсько ї міської ради 5 скликання №90/07 від 25.04.2007р. "Про внесення змін до рішення 18 сесії Харківської м іської ради 4 скликання від 24.12. 2003р. №280/03 «Про затвердження «Тим часового положення про поряд ок визначення розмірів оренд ної плати при укладанні дого ворів оренди землі у м. Харков і»;

-рішення 17 сесії Харківсько ї міської ради 5 скликання №335/07 від 25.12.2007р. «Про затвердження « Технічної документації з нор мативної грошової оцінки зем ель міста Харкова станом на 01. 01.2007р.»;

-рішення 19 сесії Харківсько ї міської ради 5 скликання № 41/08 від 27.02.2008р. «Про затвердження « Положення про порядок визнач ення розмірів орендної плати при укладанні договорів оре нди землі в м.Харкові»;

-рішення 25 сесії Харківсько ї міської ради 5 скликання № 242/0 8 від 10.09.2008р. «Про внесення змін д о рішення 19 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 2 7.02.2008р. №41/08 «Про затвердження «По ложення про порядок визначен ня розмірів орендної плати п ри укладанні договорів оренд и землі в м.Харкові»;

-рішення 29 сесії Харківсько ї міської ради 5 скликання № 363/0 8 від 24.12.2008р. «Про внесення змін д о рішення 19 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 2 7.02.2008р. № 41/08 «Про затвердження «П оложення про порядок визначе ння розмірів орендної плати при укладанні договорів орен ди землі в м.Харкові»;

-рішення 31 сесії Харківсько ї міської ради 5 скликання № 32/09 від 25.02.2009р. «Про внесення змін д о рішення 19 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 2 7.02.2008р. № 41/08 «Про затвердження «П оложення про порядок визначе ння розмірів орендної плати при укладанні договорів орен ди землі в м.Харкові».

За результатами обстеженн я посадовими особами управлі ння земельних відносин 18.06.09р. с кладено акт №1800/09, відповідно д о якого визначено межі, площу та конфігурацію земельної д ілянки.

Обстеженням на місцевості встановлено, що земельна діл янка площею 9,1908 га по вул.Шевче нко,327 у м.Харкові, огороджена з алізобетонним забором, факти чно використовується TOB «Фіол а І»згідно із рішенням 23 сесії Харківської міської ради 5 ск ликання №154/08 без документа, яки й посвідчує право на земельн у ділянку.

На зазначеній земельній ді лянці розташовані нежитлові будівлі, які належать на прав і приватної власності TOB «Фіол а І».

Комісією для визначення зб итків власникам землі та зем лекористувачам, що діє на під ставі рішення виконавчого ко мітету Харківської міської р ади №717 від 05.11.2008 проведено перев ірку дотримання вимог земель ного законодавства і встанов лено наступне.

Згідно акту про визначення збитків від 13.07.2009 №28, затверджен ого рішенням виконавчого ком ітету Харківської міської ра ди від 22.07.2009 №309, неодержаний місь кою радою дохід за використа ння TOB «Фіола І»земельної діля нки площею 9,1908 га по вул.Шевчен ка, 327 в м.Харкові складає 595845,08 гр н.

Відповідно до п.5.2 Порядку у в ипадку неоформлення докумен ту, що посвідчує право корист ування земельною ділянкою у строк, встановлений рішенням Харківської міської ради пр о надання земельної ділянки збитки визначаються після за кінчення строку, встановлено го в рішенні Харківської міс ької ради для оформлення док ументу, що підтверджує право користування земельною діля нкою.

Відповідно до п.5.4 Порядку ві дшкодування збитків проводи ться за період використання землі з порушенням земельног о законодавства в розмірі ор ендної плати за землю, яку вла сник землі (міська рада) міг би отримати при належному вико нанні дотриманні) землекорис тувачем вимог земельного зак онодавства. Збитки визначают ься за ставками орендної пла ти, які діяли на момент виникн ення таких збитків із застос ування коефіцієнтів, які дор івнюють подвійній обліковій ставці Національного Банку України на початок кожного з вітного року відповідно до р ішення Харківської міської р ади від 27.02.2008 №41/08 «Про затвердже ння Положення про порядок ви значення розмірів орендної п лати при укладанні договорів оренди землі в м.Харкові»(із з мінами та доповненнями, внес еними рішенням 25 сесії Харків ської міської ради 5 скликанн я від 10.09.2008 №242/08, 29 сесії Харківськ ої міської ради 5 скликання ві д 25.02.2009 №32/09).

Відповідно до п.7.1 Порядку пі сля затвердження акту про ви значення збитків рішенням ви конавчого комітету Харківсь кої міської ради Управління земельних відносин Департам енту містобудування, архітек тури та земельних відносин Х арківської міської ради у п'я тиденний термін направляє су б'єктам повідомлення про йог о необхідність відшкодуванн я збитків (додаток 1).

Повідомлення про результа ти розгляду матеріалів коміс ією по визначенню збитків, ро зрахунок суми збитків та ріш ення виконавчого комітету Ха рківської міської ради про з атвердження акту про визначе ння збитків з пропозицією до бровільного відшкодування з битків було направлено TOB «Фіо ла І»23.07.2009р. за №6018/0/84-09.

У разі визнання вимог, зазна чених у повідомленні та нада ння згоди на добровільне від шкодування збитків укладаєт ься договір про добровільне відшкодування збитків.

Добровільне відшкодування збитків здійснюється шляхом укладання договору про відш кодування збитків (додаток 2), який готується управлінням з емельних відносин Департаме нту містобудування, архітект ури та земельних відносин Ха рківської міської ради.

Згідно з пунктом 7.8 Порядку у випадку недосягнення сторон ами згоди або неотримання ре зультатів розгляду повідомл ення про необхідність відшко дування збитків у встановлен ий строк з урахуванням пошто вого обігу, Управління земел ьних відносин Департаменту м істобудування, архітектури т а земельних відносин Харківс ької міської ради направляє матеріали щодо відшкодуванн я збитків до Юридичного депа ртаменту Харківської місько ї ради для підготовки позову про примусове відшкодування збитків в судовому порядку.

Відповідно до п.7.1 Порядку Уп равлінням земельних відноси н Департаменту містобудуван ня, архітектури та земельних відносин Харківської місько ї ради 27.07.2009р. на адресу TOB «Фіола І»рекомендованим листом бул о направлено повідомлення що до добровільного відшкодува ння вказаним суб'єктом госпо дарювання неодержаного Харк івською міською радою доходу у досудовому порядку шляхом укладення відповідного дого вору.

У передбачений п.7.2 Порядку (з атверджено рішенням Харківс ької міської ради №130/09 від 24.06.2009) 1 0-тиденний строк вищезазначе не повідомлення товариством не розглянуто, станом на 12.08.2009р . договір про відшкодування з битків відповідно до п.7.5 Поря дку не укладено, в досудовому порядку спір не врегульован о.

Проте, колегія не погоджуєт ься з висновками судів з огля ду на таке.

У відповідності до статі 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цив ільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшк одовуються у повному обсязі, якщо договором або законом н е передбачено відшкодування у меншому або більшому розмі рі.

Відповідно до ст.1166 Цивіль ного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірни ми рішеннями, діями чи бездія льністю особистим немайнови м правом фізичної або юридич ної особи, а також шкода, завд ана майну фізичної або юриди чної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка ї ї завдала.

Для застосування такої мі ри відповідальності, як відш кодування шкоди, потрібна на явність усіх елементів склад у цивільного правопорушення :

1)протиправної поведінки;

2)шкоди;

3)причинного зв'язку між про типравною поведінкою заподі ювача та шкодою;

4)вини.

За відсутності хоча б одног о з цих елементів цивільна ві дповідальність не настає.

Згідно зі статтею 22 Цивільн ого кодексу України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пош кодженням речі, а також витра ти, які особа зробила або муси ть зробити для відновлення с вого порушеного права (реаль ні збитки );

2) доходи, які особа могла б ре ально одержати за звичайних обставин, якби її право не бул о порушене (упущена вигода).

Важливим елементом доказу вання наявності шкоди є вста новлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потер пілої сторони. Слід довести, щ о протиправна дія чи бездіял ьність заподіювача є причино ю, а шкода, яка завдана особі, - н аслідком такої протиправної поведінки.

Наведеної правової позиці ї дотримується Верховний Суд України при здійсненні каса ційного перегляду судових рі шень у справах про відшкодув ання збитків (постанова Верх овного Суду України від 30.05.2006 у справі №42/266-6/492).

Дійсно, відповідно до ст.152 Зе мельного кодексу України вла сник земельної ділянки або з емлекористувач може вимагат и усунення будь-яких порушен ь його прав на землю, навіть як що ці порушення не пов'язані з позбавленням права володінн я земельною ділянкою, і відшк одування завданих збитків.

В основу висновків судів по передніх інстанцій про факти чне використання відповідач ем земельної ділянки без пра вовстановлюючих документів (без оформлення договору оре нди) та наявність підстав для відшкодування позивачу шкод и у вигляді неодержаної орен дної плати покладено Порядок визначення та відшкодування Харківській міській раді зб итків, заподіяних внаслідок невикористання земельних ді лянок, самовільного зайняття земельних ділянок та викори стання земельних ділянок з п орушенням законодавства про плату на землю, затверджений рішенням Харківської місько ї ради від 24.06.2009 №130/09, акт обстежен ня земельної ділянки №1800/09 від 18.06.2009, складений посадовими осо бами відділу самоврядного ко нтролю Управління земельних відносин Харківської місько ї ради відповідно до ст.189 Земе льного кодексу України, та ак т комісії від 13.07.2009 №28 про визнач ення збитків, затверджений р ішенням виконавчого комітет у Харківської міської ради в ід 22.07.2009 №309.

Окрім того, в обґрунтування підстав позову прокурор пос лався на положення вказаного Порядку, які встановлюють пр аво Харківської міської ради на відшкодування збитків у в ипадку неоформлення потенці йним орендарем документу, що посвідчує право користуванн я земельною ділянкою у строк , встановлений рішенням Харк івської міської ради про над ання земельної ділянки, прич ому такі збитки визначаються за період після закінчення с троку, встановленого в рішен ні Харківської міської ради для оформлення документу, що підтверджує право користува ння земельною ділянкою.

Однак, судами залишено поза увагою те, що згідно зі ст.188 Зе мельного кодексу України дер жавний контроль за використа нням та охороною земель здій снюється спеціально уповнов аженим органом виконавчої вл ади з питань земельних ресур сів (в даному випадку - Управ лінням з контролю за викорис танням та охороною земель у Х арківській області), а згідно зі ст.10 Закону України "Про дер жавний контроль за використа нням та охороною земель" скла дання актів перевірок дотрим ання вимог земельного законо давства відноситься до повно важень саме державних інспек торів у сфері державного кон тролю за використанням та ох ороною земель, але аж ніяк не д о повноважень працівників ви конавчого органу місцевої ра ди.

Водночас, відповідно до ст.1 56 Земельного кодексу України власникам землі та землекор истувачам відшкодовуються з битки, заподіяні внаслідок:

а) вилучення (викупу) сільсь когосподарських угідь, лісов их земель та чагарників для п отреб, не пов'язаних із сільсь когосподарським і лісогоспо дарським виробництвом;

б) тимчасового зайняття сіл ьськогосподарських угідь, лі сових земель та чагарників д ля інших видів використання;

в) встановлення обмежень що до використання земельних ді лянок;

г) погіршення якості ґрунто вого покриву та інших корисн их властивостей сільськогос подарських угідь, лісових зе мель та чагарників;

ґ) приведення сільськогосп одарських угідь, лісових зем ель та чагарників у непридат ний для використання стан;

д) неодержання доходів за ча с тимчасового невикористанн я земельної ділянки.

Вказаний перелік підстав д ля відшкодування збитків вла сникам землі та землекористу вачам є вичерпним та розшире ному тлумаченню не підлягає, в тому числі шляхом прийнятт я органами місцевого самовря дування рішень з цього приво ду.

Згідно зі ст.157 Земельного к одексу України відшкодуванн я збитків власникам землі та землекористувачам здійснюю ть юридичні особи, які викори стовують земельні ділянки, а також юридичні особи, діяльн ість яких обмежує права влас ників і землекористувачів. П орядок визначення та відшкод ування збитків власникам зем лі і землекористувачам встан овлюється Кабінетом Міністр ів України.

Відповідно до п.3 Порядку ви значення та відшкодування зб итків власникам землі і земл екористувачам, затвердженог о постановою КМ України від 19. 04.1993р. №284, відшкодуванню підляга ють: вартість житлових будин ків, виробничих та інших буді вель і споруд, включаючи неза вершене будівництво; вартіст ь плодоягідних та інших бага торічних насаджень; вартість лісових і дерево-чагарников их насаджень; вартість водни х джерел (колодязів, ставків, в одоймищ, свердловин тощо), зро шувальних і осушувальних сис тем, протиерозійних і протис елевих споруд; понесені витр ати на поліпшення якості зем ель за період використання з емельних ділянок з урахуванн ям економічних показників, н а незавершене сільськогоспо дарське виробництво (оранка, внесення добрив, посів, інші в иди робіт), на розвідувальні т а проектні роботи; інші збитк и власників землі і землекор истувачів, у тому числі оренд арів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обгрунто вані.

Колегія погоджується з тве рдженням скаржника про те, що статтею 156 Земельного кодексу України, на відміну від п.5.1 нав еденого вище Порядку, не пере дбачено такої підстави наста ння цивільно-правової відпов ідальності у вигляді відшкод ування збитків власникам зем лі і землекористувачам, як не оформлення правовстановлюю чого документу (договору оре нди) у строк, встановлений орг аном місцевого самоврядуван ня, в зв'язку відповідний пунк т Порядку суперечить імперат ивним приписам п.22 ч.1 ст.92 Конст итуції України, згідно якої з асади цивільно-правової відп овідальності визначаються виключно законами України, але аж ніяк не актами орга нів місцевого самоврядуванн я.

При вирішенні спору судами не враховано, що відповідно д о ч.2 ст.4 ГПК України господарс ький суд не застосовує акти д ержавних та інших органів, як що ці акти не відповідають за конодавству України.

Окрім того, зважаючи на те, щ о згідно наявних у справі роз рахунку розміру збитків за в икористання товариством зем ельної ділянки (а.с.46 том 1) та ак та комісії від 13.07.2009 №28 (а.с.47 том 1) с пірна сума збитків визначена за період з 20.09.2008р. по 01.04.2009р., то застосування судами попе редніх інстанцій до спірних правовідносин Порядку визна чення та відшкодування Харкі вській міській раді збитків, заподіяних внаслідок невико ристання земельних ділянок, самовільного зайняття земел ьних ділянок та використання земельних ділянок з порушен ням законодавства про плату на землю, затвердженого ріше нням Харківської міської рад и від 24.06.2009 №130/09, також перек онливо свідчить про порушенн я судами принципу незворотно сті дії нормативних актів в ч асі, закріпленого ч.1 ст.58 Конст итуції України.

Передчасно вказуючи на дов еденість завдання позивачу з битків у вигляді упущеної ви годи (неодержаних доходів по орендній платі), суд першої ін станції не врахував, що відпо відно до приписів ст.142 ГК Укра їни прибуток (доход) суб'єкта г осподарювання є показником ф інансових результатів його г осподарської діяльності, що визначається шляхом зменшен ня суми валового доходу суб'є кта господарювання за певний період на суму валових витра т та суму амортизаційних від рахувань.

Відповідно до статті 22 ЦК У країни збитками є втрати, яки х особа зазнала у зв'язку зі зн ищенням або пошкодженням реч і, а також витрати, які особа з робила або мусить зробити дл я відновлення свого порушено го права (реальні збитки), дохо ди, які особа могла б реально о держати за звичайних обстави н, якби її право не було поруше не (упущена вигода). Таким чино м, у вигляді упущеної вигоди в ідшкодовуються тільки ті зби тки, які б могли бути реально о тримані при належному викона нні зобов'язання.

Водночас, сума збитків, яку просить стягнути позивач, об ґрунтовується умовним припу щенням про можливість отрима ння ним прибутку в результат і випадкового збігу обставин .

Стягуючи вказану суму збит ків, суди не врахували, що за т аких обставин наявність теор етичного обґрунтування можл ивості отримання прибутку ще не є підставою для його стягн ення. Стягнення збитків у виг ляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової в ідповідальності. Для застосу вання такої міри відповідаль ності потрібна наявність усі х елементів складу цивільног о правопорушення, а саме: прот иправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між проти правною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутн ості хоча б одного з цих елеме нтів цивільна відповідальні сть не настає.

Проте, суди, задовольняючи п озов, на вказані вимоги закон у уваги не звернули та не пере вірили, чи дійсно позивачу бу ло завдано збитків, не з'ясува ли, у чому полягає протиправн а поведінка відповідача, а та кож не встановили причинний зв'язок між такою поведінкою та збитками.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до ч.4 ст.623 ЦК Укр аїни при визначенні неодерж аних доходів (упущеної вигод и) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержанн я.

Однак, суди не дослідили, чи вживалися позивачем заходи щодо одержання доходів у виг ляді орендної плати, а також з аходи, спрямовані на уникнен ня збитків, зокрема, не встано вили, чи звертався позивач пі сля закінчення 3-місячного ст року, передбаченого рішенням Харківської міської ради №154/ 08 від 20.06.2008 "Про надання юридични м та фізичним особам земельн их ділянок для будівництва о б'єктів", з листом-пропозицією до відповідача про укладенн я договору оренди земельної ділянки, а в разі ухилення ост аннього - з позовом про спон укання до укладення договору оренди на виконання п.4.2 рішен ня №154/08.

Колегія враховує, що наведе ної правової позиції дотриму ється також Верховний Суд Ук раїни при здійсненні касацій ного перегляду судових рішен ь у справах зі спорів про відш кодування збитків у вигляді упущеної вигоди (постанови В СУ від 20.02.2007 у справі №39/300, від 03.04.2007 у справі №2-14/144-2006(2-19/144-2006, 2-19/13778-2005) та від 11 .03.2008 у справі №30/146-07-4216).

Суди першої та апеляційної інстанцій також не звернули увагу на те, що пунктом 5.4 Поряд ку передбачено можливість ві дшкодування збитків у збільш еному розмірі (за ставками ор ендної плати із застосування м коефіцієнтів, що дорівнюют ь подвійній обліковій ставці НБУ на початок звітного року ), що суперечить вимогам ч.3 ст.22 ЦК України, згідно якої збитк и відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором аб о законом не передбаче но відшкодування у меншому а бо більшому розмірі.

Отже, законодавець не наді ляє органи місцевого самовря дування повноваженнями прий мати рішення про збільшення розміру відшкодування збитк ів, за винятком випадку уклад ення між сторонами договору з цього приводу, чого з матері алів справи не вбачається та судами не встановлено.

Наведене вище переконливо свідчить про неповне з'ясува ння судами обставин справи т а є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий р озгляд до суду першої інстан ції.

Разом з тим, касаційна інста нція вважає за необхідне на п ідставі ст.11112 ГПК України дору чити суду першої інстанції п ри новому розгляді справи на дати позивачу можливість в п орядку ст.22 цього Кодексу уточ нити предмет або підстави по зову, оскільки спірні правов ідносини хоча і пов'язані з ві дшкодуванням власнику землі шкоди, завданої внаслідок фа ктичного бездоговірного вик ористання відповідачем земе льної ділянки, проте, в мотиву вальній частині позовної зая ви від 12.08.2009 (а.с.7 том 1) прокурор м. Харкова також посилається на постанову КМ України від 25.07.2007 №963, якою затверджено Методику визначення розміру шкоди, за подіяної внаслідок самовіль ного зайняття земельних діля нок, використання земельних ділянок не за цільовим призн аченням, зняття ґрунтового п окриву (родючого шару ґрунту ) без спеціального дозволу.

Адже, предметом правового р егулювання норм ст.ст.156,157 Земе льного кодексу України та По рядку визначення та відшкоду вання збитків власникам земл і та землекористувачам, затв ердженого постановою КМ Укра їни від 19.04.1993р. №284, є відшкодуван ня збитків власникам землі та землекористувачам, запод іяних внаслідок законного ви лучення земельних ділянок на користь інших осіб, їх тимчас ового зайняття такими корист увачами та обумовленого цим неодержання власником (позив ачем) доходів за час тимчасов ого невикористання земельно ї ділянки.

Вказані правовідносини не слід ототожнювати з фактом с амовільного зайняття земель ної ділянки, тобто без належн их правовстановлюючих докум ентів на землю (абзац 16 ст.1 Зако ну України "Про державний кон троль за використанням та ох ороною земель"), що, в свою черг у, є підставою для застосуван ня Методики визначенн я розміру шкоди, заподіяної в наслідок самовільного зайня ття земельних ділянок, викор истання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зн яття ґрунтового покрову (род ючого шару ґрунту) без спеціа льного дозволу”, затверджено ї постановою КМ України від 25. 07.2007 №963.

Враховуючи викладене та ке руючись ст.ст.1115,1117-11112 Господарсь кого процесуального кодексу України, Вищий господарськи й суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ТОВ "Фіо ла І" задовольнити.

Рішення господарського су ду Харківської області від 15.0 9.2009 та постанову Харківського апеляційного господарськог о суду від 11.11.2009 у справі №47/80-09 ска сувати з передачею справи на новий розгляд до господарсь кого суду Харківської област і.

Головуючий, суддя В.Овеч кін

Судді: Є.Черн ов

В.Цвігун