Рішення

від 06.09.2018 по справі 905/999/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

06.09.2018 Справа № 905/999/18

Господарський суд Донецької області у складі судді Величко Н.В.

при секретарі судового засідання Хадієвій М.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом: Заступника прокурора Донецької області (адреса: 87515, Донецька обл., м.Маріуполь, вул. Університетська, 6) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Національної академії аграрних наук України (Код ЄДРПОУ 00024360, адреса: 01010, м.Київ, вул. Михайла Омелянова Павленка (Суворова), буд. 9),

до відповідачів:

1) Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України (Код ЄДРПОУ 00729333, адреса: 85330, Донецька область, сел. Гришине, провулок Гагаріна, буд. 1),

2) Приватного підприємства "Степ" (Код ЄДРПОУ 31972244, адреса: 86060, Донецька область, м. Авдіївка, вул. Леніна, буд. 148),

про: визнання недійсними протоколу - рішення тендерного комітету та договору, -

за участю представників:

від прокуратури: ОСОБА_1 - службове посвідчення;

від позивача: ОСОБА_2 - за довіреністю;

від відповідача 1: ОСОБА_3 - керівник;

ОСОБА_4 - за довіреністю;

ОСОБА_5 - за довіреністю;

від відповідача 2: ОСОБА_6 - керівник, -

СУТЬ СПОРУ:

Заступник прокурора Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Національної академії аграрних наук України з позовною заявою про:

- визнання недійсним протоколу рішення №10 від 04.04.2018 тендерного комітету Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України про застосування переговорної процедури та обрання за результатом переговорів переможцем Приватне підприємство "Степ" з метою укладання договору про надання послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції;

- визнання недійсним укладеного за результатами переговорної процедури між Донецькою державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України та Приватним підприємством "Степ" договору від 10.04.2018 №10 про надання послуг з вирощування технічних та озимих культур на суму 13.592.008,07 грн.

Позов мотивовано тим, що замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, оскільки на момент розміщення повідомлення про переговорну процедуру були відсутні особливі економічні чи соціальні обставини, пов'язані з негайною ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації економічного та соціального характеру. Також, на переконання заступника прокурора, замовником обрано учасника з порушенням принципу здійснення закупівель, у тому числі добросовісної конкуренції серед учасників. Укладений на підставі рішення тендерного комітету про обґрунтованість застосування переговорної процедури закупівлі та про обрання переможцем ПП "Степ" договір № 10 від 10.04.2018, не відповідає вимогам Закону, а тому підлягає визнанню недійсним на підставі ст.ст. 203, 207, 215 Цивільного кодексу України.

Правовими підставами позову визначено ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру , ст.ст. 3, 16, 17, 28, 30, 36-1, 35-37 Закону України Про публічні закупівлі , ст.ст. 207, 208 Господарського кодексу України, ст.ст. 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України.

На підтвердження позовних вимог надано: протокол рішення №10 від 04.04.2018 проведення переговорної процедури, звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-04-04-000459-c від 10.04.2018, договір №10 від 10.04.2018 про надання послуг з вирощування технічних культур врожаю 2018 року та озимих зернових культур врожаю 2019 року з додатками, договір №3 від 20.03.2018 про надання послуг з вирощування технічних культур врожаю 2018 року та озимих зернових культур врожаю 2019 року з додатками, лист прокуратури №05/1-462 вик-18 від 23.03.2018, лист Держгеокадастру №10-5-0.222-2494/2-18 від 12.04.2018, лист прокуратури №05/1-464 вих-18 від 23.03.2018, лист Управління Держпраці №11-13-2/2813-18 від 28.03.2018, лист прокуратури №05/1-459 вих-18 від 23.03.2018, лист головного управління ДСНС України у Донецькій області №12/10/1437 від 28.03.2018, лист ДСНС України №02-1102/162 від 26.01.2015, експертний висновок №2-2015, протокол засідання Експертної комісії з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій №24-15 від 25.01.2015 з додатком, лист прокуратури від 23.03.2018, статутні документи.

Ухвалою суду від 04.06.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/999/18; визначено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 27.06.2018; визначено сторонам строк для реалізації своїх процесуальних прав (надання відзиву, відповіді на відзив, доказів та ін.); явка представників сторін у судове засідання визнана не обов'язковою.

20.06.2018 відповідачем 1 подано через канцелярію суду відзив №173 від 18.06.2018 на позовну заяву, в якому викладено заперечення проти задоволення позову прокурора.

Вважає, що у цій справі відсутній предмет спору стосовно вимоги про визнання недійсним протоколу-рішення тендерного комітету від 04.04.2018 № 10, оскільки тендерного комітету відповідач 1 не має. Для організації та проведення процедури закупівлі наказом директора від 22.07.2016 № 1 признанено уповноважену особу, яка діє на підставі Положення про уповноважену особу, затвердженого наказом директора від 29.07.2016 № 2.

Також зазначає, що прокурором не підтверджено підстав для представництва інтересів держави у цій справі.

Крім того зазначає, що у постійному користуванні відповідача 1 знаходяться земельні ділянки сільськогосподарського призначення загальною площею 5468,23 га, які розташовані за межами населеного пункту на території Пісківської сільської ради Ясинуватського району Донецької області. Вказані земельні ділянки зареєстровані у Державному земельному кадастрі та у 2010 році їм присвоєно відповідні кадастрові номери, але позивач наполягає на тому, що кадастрові номери земельних ділянок не визначені. Земельні ділянки, які знаходяться у постійному землекористуванні або власності повинні утримуватися в належному стані та використовуватися за своїм прямим призначенням. ОСОБА_7 Антитерористичної операції на території Донецької і Луганської областей від 08.12.2017 № 14898АТО підтверджена можливість доступу відповідача на поля для проведення сільськогосподарських робіт на земельних ділянках розташованих біля селища Сєверне Ясинуватського району після проведення повної перевірки місцевості на наявність вибухонебезпечних предметів, що потребує значного часу.

Вказує, що з метою виконання статутних завдань, у зв'язку з виділенням розпорядженням НААН від 12.03.2018 № 04-р додаткового фінансування, стало можливим провести комплекс агротехнічних робіт на земельних ділянках площею 1500га. Весь комплекс агротехнічних робіт, починаючи з підготовки грунту та закінчуючи збиранням врожаю, має бути проведений у встановлені агротехнічні строки, а відповідач не має відповідної сільськогосподарської техніки через її знищення під час проведення АТО в селищі Піски. Вважає, що існування соціальної надзвичайної ситуації підтверджено Протоколом засідання Експертної комісії з визначення рівнів та класів надзвичайної ситуації від 25.01.2015 № 24-25, яка кваліфікована як надзвичайна ситуація державного рівня. Також, довідкою Ясинуватської районної військово-цивільної адміністрації від 14.03.2018 № 02-55-179 зазначено, що земельні ділянки знаходяться в зоні бойових дій з незаконними збройними формуваннями.

Наполягає на тому, що процедура закупівлі проведена з дотриманням Закону України Про публічні закупівлі . Укладаючи оскаржуваний договір Станція насамперед вирішувала свої статутні завдання.

На підтвердження заперечень до відзиву додано: накази Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції від 22.07.2016 № 1, від 29.07.2016 № 2, Положення про уповноважену особу, розпорядження НААН від 12.03.2018 № 04-р, запрошення № 102а від 04.04.2018, № 102 від 04.04.2018, інформаційну довідку Ясинуватської районної державної адміністрації від 14.03.2018 № 02-55-179, лист ОСОБА_7 Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей № 14898АТО від 08.12.2017, рахунок 104 Машини та обладнання за березень 2018, рахунок 127 Інші нематеріальні активи за березень 2018, витяг зі статуту Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції.

21.06.2018 відповідачем 2 через канцелярію суду подано відзив №56 від 19.06.2018 на позовну заяву, в якому викладено заперечення проти задоволення позовних вимог прокурора. Відповідач 2 зазначає, що прокурором не підтверджено підстав для представництва інтересів держави у цій справі. Наполягає на тому, що процедура закупівлі проведена з дотриманням Закону України Про публічні закупівлі , а доводи прокурора про невідповідність ПП Степ кваліфікаційним критеріям не відповідають дійсності.

На підтвердження заперечень до відзиву додано: запрошення від 04.04.2018 № 102, бухгалтерські довідки по рахунку 104 Машини і обладнання , № 217 Орендовані ОЗ , Статут Приватного підприємства Степ , договір купівлі-продажу № 1/06/02 від 06.02.2018 з видатковою накладною № 3 від 08.02.2018, договір купівлі-продажу № 43/9-505 від 24.03.2017 з видатковою накладною № Щ-73180 від 24.03.2017, договір купівлі-продажу № 43/299-564 від 06.02.2018 з видатковою накладною № Щ-29922 від 13.02.2018, договір купівлі-продажу транспортного засобу № 01/080417-39 від 08.04.2017 з видатковою накладною № РН-0000025 від 29.03.2017, договір позички транспортних засобів від 26.10.2016, видаткові накладні № 5 від 12.02.2018, № 8147 від 09.09.2013, свідоцтва про реєстрацію машин, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, довідка підприємства від 19.06.2018 № 57.

В підготовчому судовому засіданні 27.06.2018 оголошено перерву до 30.07.2018, явка представників сторін у судове засідання визнана не обов'язковою, про що повідомлені прокурор та відповідачі під розписку, Національна академія аграрних наук України - ухвалою суду від 27.06.2018.

02.07.2018 від Національної академії аграрних наук України отримано лист №14. - 77 від 26.06.2018, в якому викладено заперечення проти задоволення позову прокуратури.

У цьому листі зазначає, що у постійному користуванні відповідача 1 знаходяться земельні ділянки сільськогосподарського призначення загальною площею 5468,23 га, які розташовані за межами населеного пункту на території Пісківської сільської ради Ясинуватського району Донецької області. Вказані земельні ділянки зареєстровані у Державному земельному кадастрі та у 2010 році їм присвоєно відповідні кадастрові номери, але позивач наполягає на тому, що кадастрові номери земельних ділянок не визначені. Земельні ділянки, які знаходяться у постійному землекористуванні або власності повинні утримуватися в належному стані та використовуватися за своїм прямим призначенням. ОСОБА_7 Антитерористичної операції на території Донецької і Луганської областей від 08.12.2017 № 14898АТО підтверджена можливість доступу відповідача на поля для проведення сільськогосподарських робіт на земельних ділянках розташованих біля селища Сєверне Ясинуватського району після проведення повної перевірки місцевості на наявність вибухонебезпечних предметів, що потребує значного часу. Існування соціальної надзвичайної ситуації підтверджено Протоколом засідання Експертної комісії з визначення рівнів та класів надзвичайної ситуації від 25.01.2015 № 24-25, яка кваліфікована як надзвичайна ситуація державного рівня. Також, довідкою Ясинуватської районної військово-цивільної адміністрації від 14.03.2018 № 02-55-179 зазначено, що земельні ділянки знаходяться в зоні бойових дій з незаконними збройними формуваннями.

Національна академія аграрних наук України стверджує, що враховуючи виникнення особливих економічних та соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків проведення тендеру, а також нагальну потребу у здійсненні закупівлі послуг пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції за кодом ДК 021:2015:7711000004 відповідачем прийнято рішення провести закупівлю шляхом переговорної процедури, передбаченої п.3 ст.35 Закону України Про публічні закупівлі .

Наполягає на тому, що процедура закупівлі проведена з дотриманням Закону України Про публічні закупівлі . Укладаючи оскаржуваний договір Станція насамперед вирішувала свої статутні завдання.

09.07.2018 до канцелярії суду від прокурора за супровідним листом №05/2- 328вих.18 від 05.07.2018 надійшла відповідь на відзиви відповідачів, в якій викладено заперечення проти доводів відповідачів, наполягає на задоволенні позову.

20.07.2018 від Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України отримано супровідний лист №202 від 18.07.2018, до якого додано копію протоколу №6 засідання вченої ради Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції НААН України від 22.03.2018, який долучено до матеріалів справи.

Ухвалою від 30.07.2018 закрито підготовче провадження у справі №905/999/18; призначено розгляд справи по суті на 16.08.2018; явка представників сторін у судове засідання визнана не обов'язковою. В судовому засіданні 16.08.2018 оголошено перерву до 06.09.2018, про що повідомлені прокурор, позивач та відповідачі під розписку.

В судовому засіданні, що відбулось 06.09.2018 прокурор підтримав позовні вимоги у повному обсязі. Представники позивача та відповідачів підтримали свої заперечення проти задоволення позову, викладені у відзиві та письмових поясненнях.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до Статуту Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук (далі - Станція, відповідач 1), станція є державною, бюджетною, неприбутковою, науковою установою. Станція перебуває у віданні Національної академії аграрних наук України, як органу управління державним майном. Станція створена з метою докорінного поліпшення наукового забезпечення розвитку сільськогосподарського виробництва, спрямованого на збільшення виробництва продовольства в густонаселеній з великою кількістю промислових об'єктів та несприятливого екологічного стану Донецькій області (т.1 а.с.155-160).

Згідно зі Статутом Національної академії аграрних наук України (далі - НААН, т.1 а.с.93) НААН утворює, реорганізує та ліквідовує наукові та інші установи, підприємства та організації, що перебувають у віданні НААН, з урахуванням норм Закону України Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, національних галузевих академій наук та статусу їх майнового комплексу ; веде облік об'єктів майнового комплексу НААН, здійснює управлінняґ ними і контроль за ефективністю їх використання та збереженням, зокрема закріплює майно НААН за науковими та іншими установами, підприємствами та організаціями, що перебувають у віданні НААН; ухвалює рішення про розподіл бюджетних коштів, головним розпорядником яких є НААН, розподіляє бюджетні кошти між відділеннями, науковими та іншими установами, підприємствами та організаціями, що перебувають в віданні НААН, контролює витрати коштів у наукових та інших установах, підприємствах та організаціях, що перебувають у віданні НААН.

Розпорядженням Національної академії аграрних наук України (позивача) №04-р від 12.03.2018 Про внесення змін до спеціального фонду Державного бюджету на 2018 рік за КПКВК 6591060 Фундаментальні дослідження, прикладні наукові і науково-технічні розробки, виконання робіт за державними цільовими програмами і державним замовленням у сфері агропромислового комплексу, підготовка наукових кадрів, фінансова підтримка технічного забезпечення наукових установ, розвитку наукової інфраструктури та об'єктів, що становлять національне надбання збільшено плановий обсяг спеціального фонду державного бюджету Донецькій ОСОБА_8 на 12000000,00грн., за джерелом нажходження коштів 25010200 Надходження бюджетних установ від додаткової (господарської) діяльності , за КЕКВ 2281 Дослідження розробки, окремі заходи розвитку по реалізації державних (регіональних) програм (т.1 а.с.146).

22.03.2018 відбулось засідання вченої ради Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України, оформлене протоколом № 6 (т.2 а.с.2), якою прийнято Програму з відновлення сільськогосподарських угідь ОСОБА_9, що зазнали змін під впливом проведення АТО .

Донецькою державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України, як замовником, 04.04.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO (https://prozorro.gov.ua), було оприлюднено форму річного плану закупівель на 2018 рік за №UA-P-2018-04-04-001330-a, якою передбачено закупівлю замовником послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції, код ДК 021:2015: 77110000-4 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 13592008,00грн., орієнтовний початок проведення процедури закупівлі - квітень 2018 (т.1 а.с.25)

04.04.2018 Донецька державна сільськогосподарська дослідна станція Національної академії аграрних наук України (відповідач 1) надіслала запрошення до участі в переговорах щодо переговорної процедури закупівлі послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції за кодом ДК 021-2015-77110000-4 Державному підприємству ДГ Забойщик ДДСДСНААН та Приватному підприємству СТЕП (т.1 а.с.148, 149).

Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO за №UA-2018-04-04-000459-с, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі - послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції на 1500 га з очікуваною вартістю закупівлі 13592008,00грн. з ПДВ. Строк надання послуг замовником визначено - 31.12.2018. Місце поставки або місце виконання робіт чи надання послуг - 86053, Україна, Донецька область, за межами населеного пункту на території Пісківської сільської ради Ясинуватського району Донецької області, с. Водяне, с. Сєверне (т.1 а.с.26-28).

Обґрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі вказано наступне: Замовником прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі послуг, пов'язаних з втробництвом сільськогосподарської продукціїза кодом ДК 021:2015 77110000-4, згідно пп.3 п.2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі на земельних ділянках, які знаходяться у постійному землекористуванні загальною площею 5467,23 га, які розташовані за межами населеного пункту на території Пісківської сільської ради Ясинуватського району Донецької області. На теперішній час виникла нагальна потреба в обробці 1500 га, а саме: 1000га під врожай соняшника 2018 року з повним циклом надання послуг; 500 га під посів озимої пшениці урожаю 2019 року, але дані земельні ділянки знаходяться в зоні бойових дій з незаконними збройними формуваннями, що підтверджується довідкою Ясинуватської районної військово-цивільної адміністрації донецької області від 14.03.2018 №02-55-179. У зв'язку з тим, що земельні ділянки знаходяться в зоні бойових дій, це обмежує залучення господарюючих суб'єктів, які могли би надати послуги, пов'язані з виробництвом сільськогосподарської продукції, при цьому замовник не має технічної можливості самостійно обробляти вказані земельні ділянки, через знищення сільськогосподарської техніки та обладнання, через бойові дії в с. Піски. Єдиним можливим виконавцем є ПП СТЕП , який знаходиться поблизу земельних ділянок замовника, що є економічно доцільним, ПП СТЕП має необхідну матеріально-технічну базу та обладнання, відповідний кваліфікований штат працівників .

Після проведення переговорної процедури закупівлі 04.04.2018 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із учасником - приватним підприємством СТЕП , що оформлено протоколом - рішенням №10 від 04.04.2018 (т.1 а.с.29).

За результатами даної переговорної процедури закупівлі між відповідачем 2 (виконавець) та відповідачем 1 (замовник) 10.04.2018 укладено договір №10 про надання послуг з вирощування технічних культур (соняшник) на площі 1000га для отримання товарного соняшника врожаю 2018 року та озимих культур (пшениця) на площі 500 га для отримання товарного зерна врожаю 2019 року. Сума договору становить 13592008,07грн. (т.1 а.с.33)

Згідно п. 3.1 договору підприємство виконує свої зобов'язання за договором у встановлені агротехнічні строки. Початок надання послуг - з 16.04.2018.

Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2018, але в частині здійснення розрахунків - до їх повного проведення (п. 8.1 договору).

Відповідачем 1 розміщено звіт про укладений вище договір UA-2018-04-04-000459-с на електронному майданчику "Держзакупівлі. Онлайн" (т.1 а.с.27-28,31).

Прокурор стверджує, що переговорна процедура закупівлі проведена відповідачем 1 з приводу закупівлі предмету - послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції із низкою порушень законодавства, а саме: із неправомірним обранням переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена нагальністю у потребі здійснення закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; з порушенням принципу максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, що може призвести до протиправного витрачання бюджетних коштів; що ПП СТЕП не відповідає кваліфікаційним вимогам замовника, переліченим у ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі .

На переконання прокурора, у сукупності вказані порушення вплинули на об'єктивність визначення переможця торгів та усунули належне конкурентне середовище серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Суд, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши долучені до матеріалів справи докази, дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

За приписами ст. 11 цього Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Матеріали справи свідчать, що згідно наказу №1 від 22.07.2016 Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції призначено провідного юрисконсульта ОСОБА_5 уповноваженою особою з питань організації та проведення процедур закупівель (т.1 а.с.139).

Наказом відповідача 1 від 29.07.2016 №2 затверджено Положення про уповноважену особу з питань організації та проведення процедур закупівель (т.1 а.с.140).

Відповідно до п. 2.10 вказаного Положення уповноважена особа: складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберіганні відповдіних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до вимог Закону; предсьавляє інтереси замовника з питань, пов'язаних із здійсненням закупівель, зокрема під час перевірок і контрольних заходів, розгляду скарг і судових справ; надає і установлений строк необхідні документи та відповідні пояснення; аналізує виконання договорів, укладених згідно із Законом; здійснює інші дії, передбачені Законом, трудовим договором (контрактом) або розпорядчим рішенням замовника.

Відповідачі у відзиві на позовну заяву посилалися на відсутність предмету спору, оскільки прокурор просив визнати недійсним протокол-рішення тендерного комітету від 04.04.2018 №10 та відповідно укладений на його підставі договір про надання послуг, посилаючись на те, що рішення приймалось саме уповноваженою особою відповідача 1, яка діяла на підставі Положення про уповноважену особу, з цих підстав просили закрити провадження у справі.

Суд відхиляє такі твердження відповідачів, оскільки предметом позовних вимог прокурора є виявлені (на його думку) порушення процедури закупівлі і як наслідок укладеного договору про надання послуг, а тендерний комітет та уповноважена особа, відповідно до вимог ст. 11 Закону України Про публічні закупівлі , здійснюють тотожні функції щодо організації та проведення процедури закупівель, тому відсутні підстави для закриття провадження у цій справі.

Судом встановлено і сторонами не заперечується, що замовник (відповідач 1) провів закупівлю шляхом переговорної процедури, передбаченої саме п.3 ч.2 ст.35 Закону України Про публічні закупівлі .

За умовами чч.1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

За приписами п.3 ч.2 ст. 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Частиною 3 ст. 35 Закону встановлено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури. Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Із положень статті 35 Закону України Про публічні закупівлі витікає, що застосування переговорної процедури можливо лише у двох випадках:

- при наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків;

- у зв язку з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

З матеріалів справи вбачається, що листом №12/10/1437 від 28.03.2018 Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області повідомлено, що на виконання ст. 11 Постанови Кабінету Міністрів України від 24.03.2004 №368 Про затвердження Порядку класифікації надзвичайних ситуацій від 16.02.2015 №25/01-15, затверджено факт виникнення на території Донецької та Луганської орбластей надзвичайної ситуації Державного рівня, соціального характеру (експертний висновок ДСНС України №2-2015 від 26.01.2015 вих. №02-1102/162), дана надзвичайна ситуація на теперішній час триває. Остаточне рішення (експертний висновок) ДСНС є підставою для здійснення інших заходів щодо реагування на надзвичайну ситуацію відповідно до законодавства (т.1 а.с.69).

Матеріали справи містять експертний висновок ДСНС України №2-2015 від 26.01.2015, протокол засідання експертної комісії з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій №24-15 від 25.01.2015 з додатком (інформація стосовно надзвичайної ситуації, що сталася на території Донецької та Луганської областей, спричиненої протиправними діями терористичного спрямування (т.1 а.с.70-75).

Згідно інформаційної довідки №02-55-179 від 14.03.2018 Ясинуватської районної військово-цивільної адміністрації Донецької області (т.1 а.с.150) земельні ділянки загальною площею 5468,23га, які є у постійному землекористуванні Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України та розташовані за межами населеного пункту на території Пісківської сільської ради Донецької області знаходяться у зоні бойових дій з незаконними збройними формуваннями.

Відповідно до листа №14898АТО від 08.12.2017 ОСОБА_7 антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей (т.1 а.с.151), за результатами опрацювання питання щодо можливості доступу Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції НААН України на поля для проведення сільськогосподарських робіт, які територіально знаходяться біля с. Сєверне Ясинуватського району, враховуючи розташування зазначених полів до лінії розмежування повідомлено, що гарантування безпеки для проведення сільськогосподподарських робіт на вказаних полях можливе лише після проведення повної перевірки місцевості на наявність вибухонебезпечних предметів (суцільного розмінування), що потребує залучення достатніх сил та засобів (груп розмінування), а також значного терміну часу. Доступ до використання зазначених полів для проведення сільськогосподарських робіт можливий, але без гарантій безпеки під час виконання робіт.

Таким чином, факт виникнення на території Донецької та Луганської областей надзвичайної ситуації соціального характеру Державного рівня підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема експертним висновком ДСНС України №2-2015 від 26.01.2015.

Як вже зазначалось судом, відповідно до протоколу засідання вченої ради Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції НААН України від 22.03.2018 № 6 (т.2 а.с.2) прийнято Програму з відновлення сільськогосподарських угідь ОСОБА_9, що зазнали змін під впливом проведення АТО.

Підставою для прийняття цієї програми стала складна геобіологічна ситуація, характерні грунти Східної частини ОСОБА_10 чорноземи типові під впливом важких артилерійських снарядів змінили профільну структуру біокосних тіл. Результати грунтового обстеження підтверджують необхідність проведення точкової рекультивації. У зв'язку з наведеним виникла актуальна наукова проблема розробки теоретичних та практичних основ відновлення техногенних ландшафтів Донеччини до рівня природних з метою підвищення рівня екологічної безпеки навколишнього середовища та економічного використання рекультивованих територій у сільському господарстві.

За поясненнями НААН та відповідача 1, виділення додаткового фінансування у березні 2018 року, обмеженість агротехнічними строками, відсутність у відповідача 1 відповідної сільськогосподарської техніки через її знищення під час проведення антитерористичної операції в с. Піски, виникнення особливих економічних та соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендеру, обмеженість через бойові дії залучення господарюючих суб'єктів, які могли б надати послуги, пов'язані з виробництвом сільськогосподарської продукції, стали підставою для прийняття рішення про застосування переговорної процедури.

Матеріали справи свідчать, що замовником (відповідачем 1) було запрошено двох учасників до участі у переговорах, однак на призначену дату переговорів з'явився лише відповідач 2, який став учасником переговорів. Тобто твердження прокурора про порушення замовником принципу добросовісної конкуренції серед учасників спростовуються встановленими судом обставинами, як це передбачено ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі .

Статтею 16 названого Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Прокурор посилався на те, що відповідач 2 не відповідає критеріям, визначеним статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі . На підтвердження таких доводів надано лист №11-13-2/2813-18 від 28.03.2018 Головного управління Держпраці у Донецькій області, в якому управління повідомило, що в період з 01.01.2015 по теперішній час реєстрація великотоннажних та інших технологічних транспортних засібів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування за ПП СТЕП не здійснювалось.

У цьому листі також зазначено, що надати інформацію про наявність на території с. Піски, м. Авдіївка, Ясинуватського та Красноармійського районів підприємців та суб'єктів господарювання, за якими зареєстрована техніка та механізми для оброблення землі неможливо, у зв'язку з тим, що пошук можливо здійснити за наявністю коду платника податків згідно з ЄДРПОУ або повного найменування юридичної особи або ПІБ фізичної особи. Використати архівні дані до початку 2015 року неможливо у зв'язку з тим, що архів теруправління залишився у м. Донецьк, в зоні, непідконтрольній українській владі.

Суд не приймає до уваги вказаний лист Головного управління Держпраці у Донецькій області, оскільки він не свідчить про те, що відповідач 2 взагалі не мав і не має техніки та механізмів для оброблення землі. Крім того, чинне законодавство не містить положень щодо використання при здійсненні певної господарської діяльності виключно власного майна (машин і механізмів) з конкретним роком випуску і заборони щодо використання, наприклад, майна отриманого у користування на підставі цивільно-правових угод.

Доводи прокурора спростовуються наявними в матеріалах справи документами, які підтверджують наявність у відповідача 2 техніки, зокрема: договір купівлі-продажу №1/06/02 від 06.02.2018 з видатковою накладною № 3 від 08.02.2018 на придбання ВЕГА-8 Сівалка з сигналізацією; договір купівлі продажу №43/9 505 від 24.03.2017 з видатковою накладною від 24.03.2017 на придбання Трактору Беларус-892 з комплектом ЗІП; договір купівлі-продажу №43/299 564 від 06.02.2018 з видатковою накладною від 13.02.2018 на придбання Трактору Беларус-892; договір купівлі-продажу транспортного засобу №01/080417-39 від 08.04.2017 з видатковою накладною від 29.03.2017; договір позички транспортних засобів від 26.10.2016; видаткову накладну №5 від 12.02.2018, №8147 від 09.09.2013; свідоцтва про реєстрацію машин (розкидачів добрив, колісних тракторів, сівалок-зірнових, культиватору, зернозбирального, комарки самохідної, комбайну зернозбирального, т.1 а.с.181-200).

Також, згідно довідки ПП СТЕП №57 від 19.06.2018 на підприємстві працює: трактористів - 10 чол, водіїв - 3 чол. (т.1 а.с.207)

Отже, доводи прокурора щодо невідповідності ПП СТЕП кваліфікаційним вимогам замовника спростовуються матеріалами справи.

Згідно п. 8 Статуту відповідача 1, станція створена з метою докорінного поліпшення наукового забезпечення розвитку сільськогосподарського виробництва, спрямованого на збільшення виробництва продовольства в густонаселеній з великою кількістю промислових об'єктів та неспрятливого екологічного стану Донецькій області.

За твердженнями Національної академії аграрних наук України, в інтересах якої подано позов, та відповідача 1, з якими погоджується суд, спірна закупівля і укладений за її наслідками договір відповідають меті виконання статутних завдань замовника (відповідача 1), земельні ділянки використовуються за своїм прямим призначенням - вирощування сільськогосподарської продукції, а вирощена сільськогосподарська продукуція буде направлена на потреби суспільства та держави. Надані послуги оплачуються за рахунок спеціального фонду бюджету, який відповідач заробляє самостійно (згідно розділу 4 Статуту), інших джерел фінансування Станція не має. ПП СТЕП розташовано поряд з землями замовника, що додатково економить кошти на доставку техніки, добрив, насіння до місця надання послуг.

Матеріали справи також свідчать, що особовим складом піротехнічного відділення, відповідно до наказів начальника Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Донецькій області за заявкою ДПРЗ ГУ ДСНС України у Донецькій області, виконо роботи з розмінування місцевості у Ясинуватському районі, с. Северне, у полі та біля зруйнованого току, про що складено відповідні акти виконаних робіт з розмінування місцевості від 22.04.2018, від 07.05.2018, від 11.05.2018, від 20.05.2018 та які погоджені керівником військово-цивільної адміністрації м. Авдіївка Донецької області та затверджені начальником АРЗ СП ГУ ДСНС України у Донецькій області (т.2 а.с.13-16).

Посилання прокурора на факт укладення 20.03.2018 такого самого договору з тим же учасником, та його подальше розірвання 30.03.2018 додатковою угодою, суд до уваги не приймає, оскільки, по-перше, такі обставини не стосуються предмету спору в даній справі, а по-друге, сторони на власний розсуд обирають умови договорів, строк їх дії та підстави для припинення взаємних прав та обов'язків за такими договорами.

Доводи прокурора щодо порушення принципів максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, що може призвести до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливити раціональне та ефективне їх використання, не підтверджено належними доказами та є його припущенням.

Суд зазначає, що зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а отже задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави.

Втім, під час розгляду справи прокурором не доводилось ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби відповідача 1 за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, аналогічних послуг за більш вигідними ціновими пропозиціями взагалі, незважаючи на те, що вказане є невід'ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.

Окрім цього, укладення договору з порушенням зазначеного принципу не визначається Законом України "Про публічні закупівлі" як правова підстава для визнання такого договору недійсним, а може бути підставою для застосування відповідальності до членів тендерного комітету замовника чи уповноваженої особи, що визначено ст. 38 Закону. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Згідно зі ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі , скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Відповідно до п. 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом. При вирішенні спору про визнання правочину недійсним з даної підстави, необхідно встановити у чому конкретно полягає невідповідність (суперечність) вимогам закону даного правочину.

При розгляді справ про визнання правочинів недійсними повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справу. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення оспорюваного правочину.

Підстави для визнання недійсним договору про закупівлю передбачені статтею 37 Закону України Про публічні закупівлі , відповідно до якої Договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом встановлено, що при укладенні договору № 10 від 10.04.2018 вимоги вищезазначених статей не порушено, відповідно, підстави для визнання недійсним оскаржуваного договору відповідно до вимог ст. 37 Закону у суду відсутні.

Посилаючись на інші обставини порушення процедури закупівлі, прокурор не обґрунтував їх негативні наслідки для особи, в інтересах якої останній звернувся, з огляду на що такі обставини не можуть бути оцінені судом як підстава для задоволення позовних вимог, а також не довів порушення прав позивача у справі.

Судовий збір у справі покладається у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України на прокурора.

Керуючись ст.ст. 73-86, 91, 123, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Національної академії аграрних наук України, до відповідачів: 1) Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України, сел. Гришине, Донецька обл., 2) Приватного підприємства "Степ", м. Авдіївка, Донецька область про визнання недійсними протоколу - рішення тендерного комітету та договору про надання послуг №10 від 10.04.2018, відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Донецького апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня підписання повного тексту у порядку, передбаченому Розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 14.09.2018.

Суддя Н.В. Величко