Постанова

від 12.09.2018 по справі 826/6285/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року Справа № 826/6285/18

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Бєлової Л.В., Парінова А.Б.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

представника позивача Ковальчук Ю.М.,

представника відповідача Руденко М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 липня 2018 року у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю

Архітектурно-будівельна компанія Жежерін

до Державної архітектурно-будівельної інспекції України

про визнання протиправними і скасування припису та постанови,

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю Архітектурно-будівельна компанія Жежерін (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування припису від 22.03.2018 р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та постанови від 29.03.2018 р. № 20/18/10/26-1/2903/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 липня 2018 року адміністративний позов було задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що проведення перевірки позивача відбулося на підставі заяви ОСОБА_4 та інших і що за результатами її здійснення були виявлені саме ті правопорушення, з приводу яких винесено спірні у цій справі припис і постанову.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на безпідставності доводів апелянта та правильності і обґрунтованості висновків суду першої інстанції.

Також 27.08.2018 р. надійшло клопотання ОСОБА_4 про залучення його до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, у задоволенні якого ухвалою суду було відмовлено через відсутність правових підстав, прямо передбачених ст. 49 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши у межах апеляційної скарги, відповідно до ст. 308 КАС України, повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, товариство з обмеженою відповідальністю Жежерін (код ЄДРПОУ 30264706) є генеральним підрядником будівництва на об'єкті: Будівництво житлового комплексу за адресою: вул. Липківського (Урицького), 37-А у Солом'янському районі м. Києва .

07.03.2018 р. ДАБІ України в особі Департаменту ДАБІ у м. Києві було видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу щодо здійснення позапланової перевірки на об'єкті: Будівництво житлового комплексу за адресою: вул. Липківського (Урицького), 37-А у Солом'янському районі м. Києва , дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

У період з 07.03.2018 р. по 22.03.2018 р. Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві - ОСОБА_5 у присутності уповноваженої особи за довіреністю ТОВ АБК Жежерін - ОСОБА_6 було проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на підставі наказу (розпорядження) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві від 27.02.2018 р. № 16 та колективного звернення гр. ОСОБА_4 та інших, яке надійшло листом Національного антикорупційного бюро України.

За результатами перевірки складено акт від 22.03.2018 р. № б/н, яким встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті Будівництво житлового комплексу за адресою: вул. Липківського (Урицького), 37-А у Солом'янському районі м. Києва , а саме:

1) мінімальна необхідна кількість паркомісць для постійного зберігання автомобілів мешканців будинків, не враховуючи вбудованих нежитлових приміщень та спорткомплексу, повинна становити 459 паркомісць, запроектовано (з врахуванням встановлення механічних пристроїв для паркування у два рівні - 234 паркомісця, - що є порушенням п. 11 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, п. 7.43 ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень , ст. 26, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність ;

2) відсутня необхідна площа майданчиків для господарчих цілей, для вигулу собак, для занять фізкультурою, для відпочинку дорослого населення та ігрових майданчиків для дітей дошкільного і молодшого віку, - що є порушенням п. 9 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, п. 3.16 ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень , ст. 26, ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність ;

3) не дотримано граничну висоту будівель відповідно до Детального плану території в межах Повітрофлотського проспекту, вулиць Солом'янської, Механізаторів, Кудряшова та залізничних колій у Солом'янському районі м. Києва, затверджений рішенням Київської міської ради від 24.09.2015 № 46/1949, - що є порушенням п.п. 1, 5 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, ст. 26, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність ;

4) не виконано розрахунок тяги у димових та вентиляційних каналах в існуючих будинках прилеглої забудови з урахуванням вітрового підпору, - що є порушенням п.п. 5, 7 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, ст. 26, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність ;

5) розроблено проектну документацію без дотримання технічних умов ГУ Національної поліції України, - що є порушенням п. 10 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, ст. 26, ст. 29, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність ;

6) дитячий майданчик розташовано на покрівлі напівпідземного паркінгу, - що є порушенням п. 6.8.1 ДБН Б.2.2-5:2011 Благоустрій територій , ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність .

Також посадовими особами відповідача було складено:

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 22.03.2018 р., в якому зазначено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та повідомлено про дату, час та місце розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.03.2018 р.

29.03.2018 р. ДАБІ винесено постанову № 20/18/10/26-1/2903/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у сумі 158 580,00 грн.

Позивач, вважаючи зазначений припис і постанову протиправними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що проведення перевірки позивача відбулося поза межами питань, які підлягали дослідженню, а також, що матеріалами справи повністю спростовуються порушення, з приводу яких прийняті спірні припис та постанова, і відповідачем не доведено зворотного.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон № 877-V), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом № 877-V врегульовано правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

У відповідності до ст. 2 зазначеного Закону він поширюється, зокрема й на заходи нагляду та контролю в галузі містобудівної діяльності, що здійснюються органами ДАБІ.

У ст. 1 Закону № 877-V передбачено, що державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - це планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553 на виконання положень зазначеного Закону затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Статтею 3 Закону № 877-V регламентовано основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема:

- об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю),

- здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом;

- здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Згідно ч. 1 ст.41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічні правові положення закріплені у п.7 Порядку № 553.

Відповідно до ч. 1 ст. 6, ч. 1, 2, 3, 6 ст. 7 Закону № 877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

- найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові;

- дата початку та дата закінчення заходу;

- тип заходу (плановий або позаплановий);

- форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

- підстави для здійснення заходу;

- предмет здійснення заходу;

- інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості:

- дату складення акта;

- тип заходу (плановий або позаплановий);

- форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо);

- предмет державного нагляду (контролю);

- найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід;

- найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Припис - це обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб'єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Згідно з ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

У ч. 7 ст. 4 Закону № 877-V передбачено, що в разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов'язків суб'єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб'єкта господарювання.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру призначення і проведення позапланової перевірки суб'єктів містобудівної діяльності, неухильне виконання якої контролюючими органами є основною гарантією дотримання принципів державного архітектурно-будівельний контроль та забезпечення непорушності прав і законних інтересів підконтрольних суб'єктів.

Перевіряючи доводи апелянта, колегія суддів звертає увагу на те, що підставою для проведення перевірки позивача стало звернення ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 від 25.01.2018 р. б/н, що зазначено безпосередньо в наказі про її призначення від 27.02.2018 р. № 16 /Т.1 а.с.87/ та в направленні на її проведення від 07.03.2018 р. б/н /Т.1 а.с.88/.

Водночас, у зазначеному зверненні вказано чіткі питання, які необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, а саме:

- здійснення будівництва житлового комплексу в притул до садибної забудови, розташування газової котельні для обслуговування декількох будинків на небезпечній відстані від приватного будинку № 10 по пров. Рощинському приблизно на відставні 10 м від житлового будинку;

- надання дозвільних документів на будівництво з ознаками підробки, що стосується земельної ділянки;

- незаконність дозволу на виконання будівельних робіт;

- втрата чинності генерального інвестиційного договору;

- продовження дії оскаржуваного дозволу.

Однак, ані в наказі про призначення перевірки, ані в направленні на її проведення не зазначені питання не відображенні, що порушує принцип правової визначеності для позивача. Тобто, фактично позапланова перевірка позивача проведена на підставі направлення, яке не містить ані кола питань, які підлягають з'ясуванню, ані порядкового номеру, за яким воно видано.

Разом з тим, як було правильно встановлено судом першої інстанції, фактично предметом перевірки, проведеної відповідачем, за результатами якої складено оскаржувані у цій справі припис і постанова, стали питання, які не охоплюються вказаним переліком (п. 5* розділу VІІ Перелік питань Акту перевірки) та які зафіксовані в акті перевірки, що не містить порядкового номеру.

Отже, проведення перевірки з інших питання фактично не мало належного правового підґрунтя та, з огляду на викладене, вказує на порушення відповідачем принципу належного урядування, приписів ст. 41 Закону № 3038-VI, ст. 6 Закону № 877-V та п. 7 Порядку № 553.

При цьому, апеляційний суд також враховує практику Європейського Суду з прав людини, закріплену в рішенні від 20.10.2011 р. у справі Рисовський проти України , в якому Суд зазначив, що принцип належного урядування , зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Згідно зі ст. 17 Закон України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини , суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що правопорушення, зазначені в акті перевірки, за які позивача притягнуто до відповідальності та складно оскаржуваний ним припис, спростовуються матеріалами справи, з огляду на наступне.

1. В акті перевірки від 22.03.2018 р. № б/н встановлено, що мінімальна необхідна кількість паркомісць для постійного зберігання автомобілів мешканців будинків, не враховуючи вбудованих нежитлових приміщень та спорткомплексу, повинна становити 459 паркомісць, запроектовано (з врахуванням встановлення механічних пристроїв для паркування у два рівні - 234 паркомісця, - що є порушенням п. 11 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, п. 7.43 ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень , ст. 26, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність .

Проте, колегія суддів зазначає, що в детальному плані території (ДПТ) у межах Повітрофлотського проспекту, вул. Солом'янської, Механізаторов, Кудряшова та залізничної колії у Солом'янському районі м. Києва, затвердженому рішенням Київради № 46/1949 від 24.09.2015, на проектній ділянці № 1 по вул. Метрополита Василя Липківського, 37-Г (літ. У ) в експлікації місць постійного зберігання автомобілів, табл. 8.3.4 передбачено розміщення підземного паркінгу (поз. 3-12) на 68 машиномісць та поз. 3-13 на 240 машиномісць в два етапи реалізації з термінами від 3 р. до 7 р. та від 15 р. до 20 р. В містобудівних умовах та обмеженнях п. 10 рекомендовано передбачити паркінг на 242 машиномісця та уточнити на підставі ДПТ. Ця умова виконана, в житловому комплексі "Династія" побудований підземний паркінг на 248 машиномісць та 67 машиномісць на відкритій автостоянці.

Враховуючи недержавне фінансування (власні кошти) та зміни у структурі та рівні комфортності житлової частини комплексу, які прийняті замовником (відмова від 4-х та 6-ти кімнатних квартир і обмеження кількості 3-х кімнатних квартир з 185-ти до 96 квартир та збільшення кількості малогабаритних 1-2-кімнатних квартир з пониженням рівня комфортності з 188 до 506 і з 105 до 315 відповідно (див. експертні звіти 2008/2010/2012/2015/2017р.р.) рівень забезпечення достатньої кількості місць постійного зберігання автотранспорту заявлений МУО 2017 та експертним звітом 2017, а також рішенням Київради 2015 у збудованому об'єкті дотримується.

Окрім того, ДПТ передбачає будівництво 3-х додаткових паркінгів вздовж вул. Митрополита Василя Липківського (3 яруси) загальною місткістю 590 машиномісць.

2. Також в акті перевірки контролюючим органом встановлено відсутність необхідної площі майданчиків для господарчих цілей, для вигулу собак, для занять фізкультурою, для відпочинку дорослого населення та ігрових майданчиків для дітей дошкільного і молодшого віку, - що є порушенням п. 9 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, п. 3.16 ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень , ст. 26, ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність

Однак, апеляційний суд зазначає, що у проекті передбачено площу майданчиків у відповідності до ДБН 360-96** (п. 3.16 табл. 3.2. примітка 2). Допускається зменшувати ці площі, але не більше ніж на 50 % питомих розмірів майданчиків (для господарських цілей при забудові житлових будинків, обладнаними приміщеннями для сушіння білизни, ліфтами, сміттєпроводами, для занять фізкультурою при формуванні єдиного фізкультурно-оздоровчого комплексу мікрорайону, для школярів і дорослого населення). Такий комплекс вже існує на прилеглій території за адресою: вул. Механізаторів, 18.

3. Крім того, в акті зазначено, що позивачем не дотримано граничну висоту будівель відповідно до Детального плану території в межах Повітрофлотського проспекту, вулиць Солом'янської, Механізаторів, Кудряшова та залізничних колій у Солом'янському районі м. Києва, затверджений рішенням Київської міської ради від 24.09.2015 № 46/1949, - що є порушенням п.п. 1, 5 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, ст. 26, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність

Проте, судова колегія зауважує, що за наданими містобудівними умовами та обмеженнями (п. 10) максимальна кількість поверхів визначено 25+1 (поверх технічний). Ця вимога виконана в проектній документації. Коригуванням проекту передбачено влаштування на технічному поверсі творчих майстерень, що відповідає ДБН В.2.2-15-2005, зміни № 1, п. 2.50 та у відповідності до протоколу № 4 науково-технічної ради Мінрегіону від 13 серпня 2015 року. При цьому, гранична висота будинків не змінюється і запроектована поверховість секцій житлового комплексу не перевищує висоту будівель відповідно до ДПТ.

4. В акті перевірки контролюючим органом встановлено, що позивачем не виконано розрахунок тяги у димових та вентиляційних каналах в існуючих будинках прилеглої забудови з урахуванням вітрового підпору, - що є порушенням п.п. 5, 7 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, ст. 26, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність

Однак, апеляційний суд звертає увагу на те, що розрахунок тяги димових та вентиляційних каналів в існуючих будівлях на суміжній території не виконувався, оскільки ці будинки підлягають знесенню у відповідності до затвердженого ДПТ району.

5. В акті також зазначено, що проектна документація розроблена без дотримання технічних умов ГУ Національної поліції України, - що є порушенням п. 10 містобудівних умов та обмежень № 75/17/12-3/009-17 від 26.01.2017, ст. 26, ст. 29, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що технічні умови ГУ Національної поліції України отримані 02.10.2006 № 10/3776 є чинними до завершення будівництва та виконані в повному обсязі. Проект погоджено з Управлінням превентивної діяльності в ГУ у м. Києві Національної поліції України № 7557 від 25.10.2016.

6. В акті перевірки встановлено, що дитячий майданчик розташовано на покрівлі напівпідземного паркінгу, - що є порушенням п. 6.8.1 ДБН Б.2.2-5:2011 Благоустрій територій , ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність .

Проте, апеляційний суд зауважує, що у ДБН Б2.2-5:2011 п. 6.8.1 вказано, що розміщення дитячих майданчиків на покрівлях напівпідземних і наземних споруд забороняється. У проекті відмітка підлоги паркінгу співпадає з відміткою підлоги підвалу будинків. На покрівлю паркінгу, на якому розташовані дитячі майданчики є виходи, безпосередньо, з під'їздів житлових будинків в одному рівні. Таким чином, вказаний паркінг не можна відносити до напівпідземних або наземних споруд .

Таким чином, порушення містобудівної діяльності, за які відповідачем позивача було притягнуто до відповідальності, фактично спростовуються містобудівною документацією позивача, зокрема містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки, виданими Департаментом містобудування та архітектури від 26.01.2017 р. № 75/17/12-3/009-17, дозволом на виконання будівельних робіт, виданим Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві № 2249-Сл/С від 29.10.2010 р., а також рішенням Київської міської ради № 46/1949 від 24.09.2015 про затвердження детального плану території (ДПТ), ДПТ, схемою Генплану, кадастровим планом, кресленням паркінгу, експертними звітами, які видані експертними організаціями у 2008, 2010, 2012, 2015, 2017 роках, та, крім іншого, експертною оцінкою № 01-0142-18-ЕО-ЦБ від 28.03.2018 р.

Отже, у відповідача не було достатніх та необхідних правових підстав для складання відносно позивача припису від 22.03.2018 р. та притягнення його до відповідальності у вигляді штрафу шляхом складання постанови від 29.03.2018 р.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу й на те, що вказаним приписом позивачу було надано строк для усунення виявлених порушень до 23.04.2018 р., але до спливу цього строку на нього фактично вже накладено штраф, що вказує на порушення відповідачем також й вимог ч. 11 ст. 7 Закону № 877-V, та взагалі передчасність прийняття відповідної постанови.

При цьому, доводи апелянта про те, що проведення перевірки позивача відбулося на підставі заяви ОСОБА_4 та інших і що за результатами її здійснення були виявлені саме ті правопорушення, з приводу яких винесено спірні у цій справі припис і постанову, колегія суддів вважає необґрунтованими і безпідставними, з огляду на вищевикладене.

Проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апелянт, який є суб'єктом владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України, не довів перед судом правомірності прийняття ним спірного припису та постанови і не спростував правильності висновків суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, судом повно і правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відповідно до вимог ст. 242 КАС України.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, апеляційна скарга Державної архітектурно-будівельної інспекції України підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 липня 2018 року - без змін.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені відповідачем та апелянтом у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 139, 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 липня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, виготовлено 14 вересня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді: