Постанова

від 17.09.2018 по справі 906/914/17

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

17 вересня 2018 року Справа № 906/914/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Немильнянський цегельний завод"

на рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2018р.

(ухвалене о 16:01 год. у м. Житомирі, повний текст складено 29.05.2018р.)

у справі №906/914/17 (ОСОБА_1О.)

за первісним позовом Приватного підприємства "Немильнянський цегельний завод"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

за участю третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Киківської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області;

за участю третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

про зобов'язання укладання договору про оплатне користування підвідного газопроводу

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

до Приватного підприємства "Немильнянський цегельний завод"

про визнання договору на експлуатацію складових газорозподільної системи від 15.01.2018р. укладеним

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом - не з'явився;

від відповідача за первісним позовом - ОСОБА_2

від третьої особи Киківської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області - не з'явився;

від третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Немильнянський цегельний завод" звернулося до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" з позовною вимогою (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 13.04.2018р.) про зобов'язання ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" укласти з ПП "Немильнянський цегельний завод" договір про оплатне користування підвідного газопроводу належного позивачу та підключеного до єдиної газотранспортної системи.

У якості підстав позову ПП "Немильнянський цегельний завод" посилається на наступне.

Зазначає, що у грудні 2008р. силами та за рахунок заводу було побудовано підвідний газопровід протяжністю за проектом 9,0505км і прийнятий в експлуатацію, що підтверджується актом державної приймальної комісії від 23.01.2009р. До зазначеного газопроводу, за погодженням з місцевими органами влади, підключено садиби мешканців навколишніх сіл району, які і на даний час користуються газопроводом як засобом прокачування газу для власних потреб.

Позивач пояснює, що починаючи з 2009р. газопровід використовується ПАТ "Житомиргаз" на підставі договору про надання послуг з технічного обслуговування систем газопостачання та газового обладнання від 24.12.2009р., а починаючи з грудня 2014р. - на підставі договору про господарське відання №252 від 03.12.2014р.

Продовжує, що восени 2015р. заводом була відхилена пропозиція ПАТ "Житомиргаз" про продовження дії договору про господарське відання та запропоновано укласти договір на оплатних засадах та вирішити питання про відшкодування витрат на будівництво газопроводу, однак оператор газорозподільної системи від прийняття пропозиції ухилився.

Підсумовує, що востаннє ПП "Немильнянський цегельний завод" звернувся до відповідача 14.09.2017р. з пропозицією передачі в оплатне користування належного заводу на праві власності відрізка газопроводу, проте вказана пропозиція ПАТ "Житомиргаз" була відхилена.

ПП "Немильнянський цегельний завод" з посиланням на правові норми цивільного законодавства та Кодекс ГРМ доводить, що оператор ГРМ зобов'язаний вирішити питання щодо відшкодування витрат на будівництво газопроводу з власником відрізка газопроводу, а також провадити оплату за користування чужим майном.

Просить суд зобов'язати ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" укласти з ПП "Немильнянський цегельний завод" договір про оплатне користування підвідного газопроводу належного позивачу та підключеного до єдиної газотранспортної системи в редакції запропонованій ПП "Немильнянський цегельний завод".

15.02.2018р. Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" було подано зустрічну позовну заяву про визнання договору на експлуатацію складових газорозподільних систем від 15.01.2018р. укладеним з 13.02.2018р. в редакції запропонованій ПАТ "Житомиргаз".

Обґрунтовуючи вказану зустрічну позовну заяву вказує, що обов'язковість укладення договору між власником газової мережі та оператором ГРМ передбачена, серед іншого, п.1 Глави 1 Розділу 3 Кодексу газорозподільних систем, а порядок укладення договорів визначено ч.3 ст. 179 ГК України та ч.4 ст.181 ГК України.

Продовжує, що з метою виконання вимог чинного законодавства України ПАТ "Житомиргаз" було направлено Договір на експлуатацію складових газорозподільних систем від 15.01.2018р. на адресу ПП "Немильнянський цегельний завод", проте останній правом на внесення власних пропозицій, зауважень до Договору від 15.01.2018р. не скористався, а відсутність зауважень протягом 20-днів має своїм наслідком укладення Договору в редакції ПАТ "Житомиргаз".

Додає, що відмова ПП "Немильнянський цегельний завод" від укладення Договору від 15.01.2018р. за вищенаведених обставин суперечить вимогам ч.3 ст.6, ст.ст.627, 630 ЦК України та п.1 глави 1 розділу 3 Кодексу газорозподільних систем.

Підсумовує, що просить визнати договір з додатками 1, 2 від 15.01.2018р. на експлуатацію складових газорозподільної системи між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та Приватним підприємством "Немильнянський цегельний завод" укладеним з 13.02.2018р. в редакції запропонованій позивачем за зустрічним позовом.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 17.05.2018 р. у справі № 906/914/17 було відмовлено в задоволенні первісного позову. Зустрічний позов задоволено та визнано договір з додатками 1, 2 від 15.01.2018р. на експлуатацію складових газорозподільної системи між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та Приватним підприємством "Немильнянський цегельний завод" укладеним з 13.02.2018р. в редакції запропонованій позивачем за зустрічним позовом.

При винесенні рішення місцевий господарський суд виходив з того, що укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи між власником газових мереж та оператором ГРМ є обов'язковим.

Суд першої інстанції вказав, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" володіє ліцензією на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу на території пролягання газопроводу.

Констатував, що до договорів, укладення яких є обов'язковим відповідно до вимог законодавства, застосовуються положення ст. 181 Господарського кодексу України, водночас ПП "Немильнянський цегельний завод" одержавши проект договору від 15.01.2018р. протокол розбіжностей протягом 20-днів не склав, жодних зауважень, пропозицій не висловив.

Врахувавши законодавчо закріплену обов'язковість укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи, та дійшовши висновку про відповідність умов договору від 15.01.2018р. умовам типового договору з посиланням на ч.3 ст.179, ст.187 ГК України, ст.37, 38 Закону України "Про ринок природного газу", Кодекс газорозподільних систем місцевий господарський суд зустрічний позов задоволив повністю.

Розглянувши вимогу позивача за первісним позовом щодо зобов'язання ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" укласти з ПП "Немильнянський цегельний завод" договір про оплатне користування підвідним газопроводом, Господарський суд Житомирської області вказав, що проект договору запропонований ПП "Немильнянський цегельний завод" не відповідає вимогам Кодексу ГРМ та суперечить типовому договору, з огляду на що відмовив у задоволенні первісного позову.

10.07.2018р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватного підприємства "Немильнянський цегельний завод" на рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2018р. у справі № 906/914/17, в якій скаржник просить скасувати повністю вказане рішення та ухвалити нове, яким задоволити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного позову.

Зазначає, що в грудні 2008 року за рахунок та силами ПП "Немильнянський цегельний завод" був побудований підвідний газопровід протяжністю за проектом 9,0505км і прийнятий в експлуатацію, що підтверджується актом державної приймальної комісії від 23.01.2009р. Зазначеним газопроводом охоплені п'ять населених пунктів району, населення яких і досі отримує природний газ для власних потреб. Газопровід був підключений до єдиної газотранспортної системи країни та переданий ПАТ "Житомиргаз" на підставі договору про надання послуг з технічного обслуговування систем газопостачання та газового обладнання від 24.12.2009р., а з грудня 2014р. на підставі договору господарського відання №252 від 03.12.2014р.

Пояснює, що в подальшому ПП "Немильнянський цегельний завод" пропонувалося ПАТ "Житомиргаз" укласти договір на оплатних засадах та вирішити питання про відшкодування витрат на будівництво газопроводу, оскільки ПАТ "Житомиргаз" протягом тривалого часу безоплатно користується майном заводу.

Додає, що ПП "Немильнянський цегельний завод" неодноразово пропонувалося ПАТ "Житомиргаз" придбати у нього підвідний газопровід, однак оператор ГРМ відповідного бажання не виявив.

ПП "Немильнянський цегельний завод" не погоджується з висновком суду першої інстанції, який вказав, що позивачем за зустрічним позовом було направлено Договір від 15.01.2018р. відповідачу за зустрічним позовом, але останній правом на внесення власних пропозицій, зауважень до Договору від 15.01.2018р. протягом 20-денного строку не скористався.

Доводить, що нормами законодавства не передбачено жодного обов'язку для власника газопроводу на внесення пропозицій, зауважень до проекту договору про експлуатацію газорозподільних систем, натомість передбачено альтернативність у виборі виду договору, на підставі якого Оператору ГРМ передається складова газопроводу.

Звертає увагу на положення п.2 гл.1 розділу 3 Кодексу газорозподільних систем, яким передбачено, що власники газової мережі та Оператор ГРМ зобов'язані укласти договір про експлуатацію таких газорозподільних систем, або договір господарського відання чи користування з передачею газорозподільних систем на баланс Оператору ГРМ, або оформити передачу належних власникам газорозподільних систем у власність зазначеному Оператору ГРМ (у тому числі шляхом купівлі-продажу), та додає, що право вибору одного з альтернативних варіантів належить саме власнику ГРМ .

Вказує, що подібна позиція відображена у постанові ВГСУ від 26 жовтня 2017 року по справі №906/1226/16, в якій зазначено, що діючим законодавством передбачено для власника газорозподільної системи альтернативу вибору виду договору, за яким газопровід має бути переданий оператору ГРМ.

Констатує, що Господарським судом Житомирської області обставини справи належним чином з'ясовано не було, не було надано оцінку всім аргументам та доказам, з огляду на що просить рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення первісного позову та про відмову у задоволенні зустрічного позову.

16.08.2018р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ПАТ "Житомиргаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за зустрічним позовом заперечує проти задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Зазначає, що відповідно до Порядку проведення розрахунків за спожитий природний газ ПАТ "Житомиргаз" одержує виключно плату за надані послуги з розподілу природного газу, тоді як оплата за природний газ, відповідно до алгоритму розподілу коштів, надходить ПАТ "Нафтогаз України".

З посиланням на ч.4 ст.41 Конституції України, ч.4 ст.319 ЦК України доводить, що саме на ПП "Немильнянський цегельний завод", як на власнику газової мережі, лежить обов'язок забезпечити експлуатацію газопроводу з дотриманням вимог безпеки та природоохоронного законодавства.

Зазначає, що ч.4 ст.181 ГК України передбачено, що сторона, яка одержала проект договору у разі наявності заперечень щодо окремих його умов, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у 20-денний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Додає, що за таких обставин у відповідача за зустрічним позовом були всі правові підстави для підписання спірного Договору про експлуатацію складових газорозподільної системи разом із протоколом розбіжностей.

Звертає увагу суду, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази надіслання відповідачем за зустрічним позовом на адресу ПАТ "Житомиргаз" пропозиції на укладення договору про оплатне користування підвідного газопроводу, і, що важливо, вказаний договір взагалі не викладено у формі єдиного документа.

Заперечує проти посилань позивача за первісним позовом на судову справу №906/1226/17, та вказує, що остання не є преюдиційною по відношенню до даної.

Продовжує, що позовні вимоги за первісним позовом не можуть бути задоволені, оскільки ПП "Немильнянський цегельний завод" заявлено дві вимоги: про зобов'язання укласти договір на оплатне користування підвідного газопроводу або укласти договір купівлі-продажу підвідного газопроводу належного заводу, водночас у господарського суду відсутні повноваження щодо вибору одного з двох договорів, який підлягає укладенню.

Вказує, що до матеріалів справи не додано проекту договору, який ПП "Немильнянський цегельний завод" просить укласти, не визначено його істотних умов, не зазначено параметрів газопроводу та не ідентифіковано, якої саме частини газопроводу договір стосуватиметься.

ПАТ "Житомиргаз" пояснює, що договір купівлі-продажу не може бути укладено з огляду на неможливість його виконання через відсутність коштів, а тому останній фактично буде фіктивним.

Зазначає, що позивачем за первісним позовом не надано доказів направлення пропозиції укладення договору про оплатне користування газопроводу або договору купівлі-продажу відрізку, а договір про комерційну концесію, який додано до матеріалів справи суперечить публічному порядку та кодексу ГРМ, а тому підлягає відхиленню.

Підсумовує, що обов'язковість укладення договору про експлуатацію складових газорозподільної системи передбачено ч.3 ст.179 ГК України та Кодексом Газорозподільних систем, проте ПП "Немильнянський цегельний завод" після одержання проекту договору власних пропозицій, зауважень у 20-денний строк не вніс.

Просить залишити рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2018 р. у справі № 906/914/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу ПП "Немильнянський цегельний завод" - без задоволення, оскільки укладення договору про експлуатацію складових газорозподільної системи дозволить здійснювати належне технічне обслуговування газопроводу для забезпечення безпечної його експлуатації, що відповідає інтересам держави та суспільства.

Треті особи Киківська сільська рада Новоград-Волинського району Житомирської області та Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу не скористались, що у відповідності до ч.3 ст.263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

17.09.2018р. від ПП "Немильнянський цегельний завод" надійшли додаткові пояснення, у яких скаржник підтримує апеляційну скаргу та звертає увагу суду на правові позиції Верховного Суду відображені у Постанові від 06.02.2018р. у справі №911/2354/17, у Постанові від 21.03.2018р. у справі №908/3203/16 та у Постанові від 24.07.2018р. у справі №915/704/17. Крім того, просить розгляд справи проводити за відсутності представника ПП "Немильнянський цегельний завод".

17 вересня 2018 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник відповідача за первісним позовом заперечив проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2018р. у справі №906/914/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Немильнянський цегельний завод" - без задоволення.

В судове засідання 17.09.2018 р. представники позивача за первісним позовом та третіх осіб не з'явилися.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що ПП "Немильнянський цегельний завод", Киківська сільська рада Новоград-Волинського району Житомирської області та Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" були належним чином та своєчасно повідомлений про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені вказаним учасникам судового процесу (т. 2, а. с. 107, 109, 110), а також те, що явка представників сторін та третіх осіб в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе завершувати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників позивача за первісним позовом та третіх осіб.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника ПАТ "Житомиргаз", перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухваленні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення зустрічного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні зустрічного позову, виходячи з наступного.

Господарським судом першої інстанцій встановлено та підтверджується матеріалами справи, що в грудні 2008 року Приватним підприємством "Немильнянський цегельний завод" було побудовано підвідний газопровід протяжністю за проектом 9,0505км., і прийнято в експлуатацію відповідно до акту державної приймальної комісії від 23.01.2009р. (т.1, а.с.27-31).

Газопровід був підключений до єдиної газотранспортної системи країни та переданий 24.12.2009р. ПАТ "Житомиргаз" на підставі договору про надання послуг з технічного обслуговування систем газопостачання та газового обладнання від 24.12.2009р. (т.1, а.с.171-173).

03.12.2013р. між ПП "Немильнянський цегельний завод" та ПАТ "Житомиргаз" було укладено Договір №252 про господарське відання складовими Єдиної газотранспортної системи України (т.1, а.с.23-25) та передано газопровід природного газу з обладнанням згідно Акту прийому-передачі (т.1, а.с.26).

03.12.2014р. між ПП "Немильнянський цегельний завод" та ПАТ "Житомиргаз" було укладено Договір №252 про господарське відання складовими Єдиної газотранспортної системи України (т.1, а.с.19-21) та підписано Акт №286 від 22.12.2014р. розмежування балансової належності об'єктів газоспоживання і експлуатаційної відповідальності сторін разом з Аксонометричною схемою (т.1, а.с.21 на звороті, 22).

Сторонами не заперечується та встановлено в межах справи №906/1226/16, що восени 2015р. Приватним підприємством "Немильнянський цегельний завод" була відхилена пропозиція ПАТ "Житомиргаз" про укладення нового договору про передачу у господарське відання газопроводу та запропоновано укласти договір на оплатних засадах та вирішити питання про відшкодування витрат на будівництво газопроводу.

Відповідно до договору-купівлі продажу від 13.12.2016р. частину газопроводу довжиною 4130 п.м. Приватним підприємством "Немильнянський цегельний завод" було продано Киківській сільській раді (т.1, а.с.113-114).

Листом №21 від 03.08.2017р. ПП "Немильнянський цегельний завод" повідомило ПАТ "Житомиргаз" про припинення прокачування газу через належний заводу відрізок газопроводу до узгодження умов оплатного використання газопроводу або його купівлі ПАТ "Житомиргаз" чи відшкодування витрат на будівництво (т.1, а.с.37).

Листом №25 від 14.09.2017р. ПП "Немильнянський цегельний завод" запропонувало ПАТ "Житомиргаз" укласти договір комерційної концесії від 14.09.2017р. та надіслало на адресу останнього 2 примірники договору (т.1, а.с.34).

Листом від 28.09.2017р. ПАТ "Житомиргаз" у відповідь на лист №25 від 14.09.2017р. повідомило завод, що категорично відмовляється від укладення запропонованого останнім договору, оскільки він не відповідає вимогам законодавства (т.1, а.с.16).

ПП "Немильнянський цегельний завод" вважаючи незаконною відмову ПАТ "Житомиргаз" від укладення договору на оплатне користування підвідним газопроводом або від укладення договору купівлі-продажу підвідного газопроводу у листопаді 2017р. звернувся з відповідним позовом до суду.

15.01.2018р. ПАТ "Житомиргаз" надіслало на адресу ПП "Немильнянський цегельний завод" пропозицію щодо укладення договору на експлуатацію складових газорозподільних мереж з додатками у 2-х примірникам (т.1, а.с. 140), що підтверджується копією квитанції №215600426655 від 15.01.2018р. та копією описом вкладення від 15.01.2018р. (т.1, а.с.141-142).

Листом №11 від 01.02.2018р. (т.1, а.с.143-144) ПП "Немильнянський цегельний завод" пропозицію щодо укладення договору на експлуатацію складових газорозподільних мереж відхилив.

У зв'язку з відмовою позивача за первісним позовом від пропозиції відповідача за первісним позовом укласти договір на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (між власниками та операторами ГРМ), останній, посилаючись на норми ст. 649 ЦК України, ч. 4 ст. 179, ст.ст. 181, 187 ГК України та норми п.1 глави 1 розділу III Кодексу ГРМ звернувся до суду з зустрічним позовом.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності або відсутності правових підстав для задоволення вимог за первісним та зустрічним позовами, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Статтею 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) унормовано загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Частинами 1-3 ст.180 ГК України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч.8 ст.181 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу визначені Законом України "Про ринок природного газу".

Згідно із положеннями статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов'язаних між собою об'єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам (пункт 6).

Відповідно до ч.1 ст. 37 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах.

Частиною 1 ст. 38 Закон України "Про ринок природного газу" передбачено, що права та обов'язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу.

На виконання норм Закону України "Про ринок природного газу" було прийнято Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015р. "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем".

Вказаною постановою затверджено Кодекс газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб'єктами ринку природного газу.

Відповідно до пунктів 1, 2 Глави 2 Розділу І Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, яка видається Регулятором, відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (будівництво) газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу.

Експлуатацію газорозподільних систем здійснюють виключно Оператори газорозподільної системи (ГРМ) (пункт 1 Глави 1 "Загальні умови" розділу ІІ Кодексу газорозподільних систем).

Згідно з визначенням термінів, які наведено в пункті 4 Глави 1 "Визначення основних термінів та понять" Розділу І Кодексу газорозподільних систем, оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

власник - це юридична особа, або фізична особа, або фізична особа - підприємець, яка на законних підставах володіє та користується об'єктом, зокрема газовими мережами або об'єктом газорозподільної системи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Публічне акціонерне товариство по газифікації та газопостачанню «Житомиргаз» на підставі ліцензії № 847 від 29.06.2017р., виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснює розподіл природного газу в межах території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області, тобто є в розумінні Кодексу газорозподільних систем Оператором ГРМ.

Відповідно до акту державної приймальної комісії від 23.01.2009р. (т.1, а.с.27-31) прийнято в експлуатацію підвідний газопровід протяжністю за проектом 9,0505км (згідно архітектурно-технічного паспорту - 8,9665км) належний на праві власності Приватному підприємству "Немильнянський цегельний завод".

Відповідно до пункту 2 Глави 1 "Загальні умови" розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, власники газової мережі, яка згідно з розділом ІІ цього Кодексу кваліфікується як газорозподільна система (крім газорозподільної системи, що відноситься до державного майна), що не є Операторами ГРМ, та Оператор ГРМ, до мереж якого підключені належні власникам газорозподільні системи (або на території ліцензованої діяльності якого знаходяться споживачі, підключені до цих газорозподільних систем), зобов'язані укласти договір про експлуатацію таких газорозподільних систем, або договір господарського відання чи користування з передачею газорозподільних систем на баланс Оператору ГРМ, або оформити передачу належних власникам газорозподільних систем у власність зазначеному Оператору ГРМ (у тому числі шляхом купівлі-продажу).

Отже, договірні правовідносини щодо газорозподільних систем мають врегульовуватися лише між оператором ГРМ та власником газорозподільних систем. Однак, законодавцем визначено альтернативність у визначені змісту правовідносин (надання послуг, оренди, господарського відання чи користування з передачею на баланс, або відчуження шляхом купівлі-продажу).

Згідно з частиною 2 статті 41, статті 13 Конституції України право власності набувається в порядку, визначеному законом. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Статтями 316, 317, 319 Цивільного кодексу України передбачено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Примусове відчуження об'єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу (стаття 321 Цивільного кодексу України).

Статтею 14 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Усі зазначені вище та проаналізовані положення чинного законодавства кореспондуються з нормами ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якими закріплені основні принципи здійснення права власності та його обмеження:

по-перше, встановлено право безперешкодно і в повному обсязі здійснювати правомочності власника щодо свого майна;

по-друге, визначено межі допустимого розумного втручання держави у здійснення правомочностей власника. Причому таке втручання повинно бути законним і має здійснюватися з дотриманням принципу справедливого балансу між публічними і приватними інтересами.

Зазначені принципи сформульовано і в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Спорронг і Лоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 р., відповідно до якого суд повинен визначити, чи було дотримано справедливий баланс між вимогами інтересів суспільства і вимогами захисту основних прав людини. Забезпечення такої рівноваги є невід'ємним принципом Конвенції в цілому і також відображено у структурі ст. 1 Першого протоколу.

Врахувавши наведене, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про задоволення зустрічного позову, оскільки в силу закону взаємовідносини між сторонами у справі, як між оператором ГРМ та власником газопроводу, який входить до складу ЄГСУ, мають врегульовуватись на договірних засадах. Законодавцем встановлено альтернативність у визначені змісту правовідносин (надання послуг, оренди господарського відання чи користування з передачею на баланс, відчуження шляхом купівлі-продажу), і матеріалами справи підтверджується, що власник газопроводу відмовився від укладення запропонованого ПАТ "Житомиргаз" договору саме на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України, а тому враховуючи конституційні гарантії власника та положення статті 14 Цивільного кодексу України колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

Крім того, місцевий господарський суд задовільняючи зустрічний позов та відмовляючи в задоволенні первісного позову мотивував своє рішення тим, що проект договору на експлуатацію складових газорозподільної системи від 15.01.2018р. запропонований ПАТ "Житомиргаз" відповідає типовому договору наведеному у Додатку №3 Кодексу газорозподільних систем, натомість проект договору про оплатне користування підвідного газопроводу запропонований ПП "Немильнянський цегельний завод" не відповідає типовому договору наведеному у Додатку №5 Кодексу газорозподільних систем.

Щодо вказаних висновків суду першої інстанції колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.2 ст.179 ГК України право рекомендувати орієнтовні умови договорів та затверджувати типові договори належить виключно Кабінету Міністрів України або органам виконавчої влади, що уповноважені ним або законом. Водночас, з положень Закону України "Про ринок природного газу", приписів Кодексу газорозподільних систем не вбачається, що договір на експлуатацію складових газорозподільної системи та договір на користування складовими газорозподільної системи належать до типових договорів.

Таким чином, сторони при укладенні договорів, визначених у додатках 3 - 5 Кодексу ГРМ (крім газових мереж, що є державним майном) укладають будь-який із передбачених Кодексом договорів і мають право викласти зміст цього договору у довільній формі, що не суперечить чинному законодавству.

Тобто, Господарський суд Житомирської області дійшов хибного висновку про належність договорів розміщених у Додатку №3 та №5 до Кодексу газорозподільних систем до типових договорів.

Крім того, спонукання власника, всупереч його волевиявленню, до укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи суперечить основним засадам цивільно-правового регулювання суспільних відносин, оскільки Оператор ГРМ безоплатно використовує газопровід у своїй господарській діяльності, отримує комерційний зиск надаючи послуги з розподілу природного газу, а Приватне підприємство "Немильнянський цегельний завод" змушене сплачувати кошти за надання послуг з експлуатації об'єкта газопостачання, і тому колегія суддів доходить висновку, що проект договору запропонований ПАТ "Житомиргаз" порушує справедливий баланс інтересів сторін.

Зважаючи на вищенаведене, апеляційний суд констатує відсутність підстав зобов'язувати позивача за первісним позовом укласти договір на експлуатацію газорозподільної системи та її об'єктів.

Поряд з цим, у суду відсутні правові підстави зобов'язувати і відповідача за первісним позовом ПАТ "Житомиргаз" укласти договір про оплатне користування підвідного газопроводу в редакції запропонованій ПП "Немильнянський цегельний завод", оскільки, укладення спірного договору про оплатне користування підвідним газопроводом для сторін не є обов'язковим, тобто відсутня пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору, і між сторони не досягнуто жодних попередніх домовленостей щодо його укладення та не погоджено всі істотні умови такого договору.

Подібна правова позиції відображена у постановах Верховного Суду від 06.02.2018р. №911/2354/17 та від 23.05.2018р. №927/751/17.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з твердженням ПАТ "Житомиргаз", що матеріали справи не містять і позивачем за первісним позовом не надано належних доказів надіслання на адресу відповідача за первісним позовом пропозиції (оферти) укласти договір на оплатне користування підвідним газопроводом разом з проектом такого договору, чим порушено положення ст. 181 ГК України, та позбавлено іншу сторону договору можливості на складення протоколу розбіжностей, з огляду на що колегя суддів доходить висновку про передчасність звернення з первісним позовом.

Водночас, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи ПАТ "Житомиргаз", що позивачем за первісним позовом альтернативно сформульовано позовну вимогу: про зобов'язання укласти договір на оплатне користування підвідного газопроводу або укласти договір купівлі-продажу підвідного газопроводу належного заводу, оскільки під час розгляду справи в суді першої інстанції на стадії підготовчого провадження ПП "Немильнянський цегельний завод" було подано заяву про зміну предмета позову №17 від 13.04.2018р. (т.2, а.с. 21-27) і вказана заява було прийнята господарським судом.

У зв'язку із частковим задоволенням апеляційної скарги, відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати у вказаній частині необхідно покласти на позивача за зустрічним позовом - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз".

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставин, що мають значення для справи та неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно із п. 2 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Приватного підприємства "Немильнянський цегельний завод" слід задоволити частково, рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2018р. у справі №906/914/17 - скасувати в частині задоволення зустрічного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні зустрічного позову.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Немильнянський цегельний завод" - задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2018р. у справі №906/914/17 - скасувати в частині задоволення зустрічного позову.

Прийняти в цій частині нове рішення.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

В решті рішення залишити без змін.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікаційний код 03344071) на користь Приватного підприємства "Немильнянський цегельний завод" (11788, Житомирська область, Новоград-Волинський район, с. Немильня, вул. Зелена, 1, ідентифікаційний код 35144394) - 2643 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Господарському суду Житомирської області видати наказ на виконання даної постанови.

5. Справу № 906/914/17 надіслати господарському суду Житомирської області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "19" вересня 2018 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Розізнана І.В.