Постанова

від 18.09.2018 по справі 805/1768/18-а

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року справа №805/1768/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Компанієць І.Д., Ястребової Л.В., секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участю представників відповідача Карацюба В.Л., Пасько М.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Маріупольського міського голови Бойченка Вадима Сергійовича на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 р. у справі № 805/1768/18-а (головуючий І інстанції Циганенко А.І.) за позовом ОСОБА_5 до Департаменту фінансів Маріупольської міської ради, Маріупольського міського голови Бойченка Вадима Сергійовича про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання неправомірними дій,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 (далі - позивач, ОСОБА_5) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту фінансів Маріупольської міської ради (далі - відповідач-1), Маріупольського міського голови Бойченка Вадима Сергійовича (далі - відповідач-2), в якому з урахуванням уточнення просив: визнати неправомірним та скасувати розпорядження міського голови Бойченка Вадима Сергійовича № 1254ос від 14.12.2017 року Про звільнення ОСОБА_5 та п.1 розпорядження № 1299ос від 26.12.2017 року Про внесення змін в розпорядження міського голови від 13.12.2017 року № 1254ос Про звільнення ОСОБА_5 ; поновити позивача на роботі з дня звільнення; стягнути з Департаменту фінансів Маріупольської міської ради заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, з 27.12.2017 року по день винесення рішення суду із розрахунку розміру середньої заробітної плати 395 грн. 66 коп.; визнати неправомірними дії відповідача відносно ненадання відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції на підставі його заяви (а.с.5-9, 93-98, 144-148 т.1).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 року позовні вимоги задоволено, а саме судом: визнано протиправними та скасовано розпорядження міського голови м. Маріуполя від 14 грудня 2017 року №1254ос "Про звільнення ОСОБА_5" та від 26 грудня 2017 року №1299ос "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 14.12.2017 №1254 ос "Про звільнення ОСОБА_5"; поновлено ОСОБА_5 на посаді головного спеціаліста відділу контролю, бухгалтерського обліку та інформаційного забезпечення Департаменту фінансів Маріупольської ради з 26 грудня 2017 року; стягнуто з Департаменту фінансів Маріупольської міської ради на користь ОСОБА_5 за час вимушеного прогулу середній заробіток в сумі 73988 гривень 42 копійки; визнано протиправними дії Департаменту фінансів Маріупольської міської ради щодо не надання ОСОБА_5 відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи; допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць (а.с.224-228 т.2).

Маріупольський міський голова, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення яким відмовити в задоволені позовних вимог. В скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи і сформований внаслідок неповного з'ясування обставини справи. Обґрунтовано апеляційну скаргу та додаткові пояснення тим, що позивачем пропущено строк звернення до суду, у позивача відсутні поважні причини пропуску строку звернення до суду. Суд в супереч ст.. 242, 246 КАС України порушуючи процесуальні норми взагалі не вказав чітких підстав для поновлення строків для звернення до суду. Апелянт зазначає, що позивача було попереджено про звільнення. Відповідно до табелю використаного робочого часу за грудень 2017 року, позивач перебував на роботі 14.12.2017 року. Листок непрацездатності за період з 14.12.2017 року по 26.12.2017 року до Управління планування та розвитку персоналу Маріупольської міської ради та Департаменту фінансів Маріупольської міської ради не надходив. Судом не враховано, що кількість робочих днів за період вимушеного прогулу становить 128 днів, отже середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 50644,48 грн. Щодо не надання відпустки апелянт зазначає, що позивача було повідомлено про дату вивільнення. Відповідно до статті 3 Закону України Про відпустки за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням, датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки. Дія зазначеної статті не поширюється на відпустки без збереження заробітної плати, до яких у тому числі, належить відпустка на період проведення антитерористичної операції (а.с.2-8 т.3).

Представники відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали.

Позивач у судове засідання не з'явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представників відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

30 жовтня 2015 року наказом Департаменту фінансів Маріупольської міської ради №20-о ОСОБА_5 був призначений на посаду головного спеціаліста відділу контролю, бухгалтерського обліку та інформаційного забезпечення Департаменту фінансів Маріупольської міської ради, як такий, що успішно пройшов конкурсній відбір з 01 листопада 2015 року (том 2, а.с. 135).

01 листопада 2015 року ОСОБА_5 прийняв присягу посадової особи органу місцевого самоврядування (том 1, а.с. 24 зворотній бік).

29 червня 2017 року Маріупольською міською радою прийняте рішення №7/19-1552 "Про оптимізацію штатної численності виконавчих органів міської ради", яким була затверджена структура та загальна численність Департаменту фінансів станом на: 03 липня 2017 року - 99,25 штатних одиниці, з яких посадові особи та службовці - 97 штатних одиниць, робітники - 2,25 штатних одиниці (Додаток №2 до пункту 2 рішення); 01 листопада 2017 року - 44,25 штатних одиниці, з яких посадові особи та службовці - 43 штатні одиниці, робітники - 1,25 штатних одиниці. В структурі департаменту відсутній відділ контролю, бухгалтерського обліку та інформаційного забезпечення (Додаток №24 до пункту 10 рішення) (том 2, а.с. 1-28).

25 липня 2017 року Маріупольською міською радою прийнято рішення №7/20-1724 "Про оптимізацію штатної численності виконавчих органів міської ради", яким була затверджена загальна численність Департаменту фінансів станом на: 01 серпня 2017 року - 99,25 штатних одиниці, з яких посадові особи та службовці - 97 штатних одиниць, робітники - 2,25 штатних одиниці (Додаток №1 до пункту 1 рішення); 01 жовтня 2017 року - 99,25 штатних одиниці (Додаток №12 до пункту 4 рішення); 01 листопада 2017 року - 44,25 штатних одиниці (Додаток №14 до підпункту 5.1 пункту 5 рішення); 01 січня 2018 року - 44,25 штатних одиниці (Додаток №20 до підпункту 6.1 пункту 6 рішення) (том 2, а.с.29-72).

31 липня 2017 року міським головою м. Маріуполя видано розпорядження №834ос "Про попередження про наступне вивільнення працівників Департаменту фінансів міської ради" ( том 1, а.с.226).

22 серпня 2017 року ОСОБА_5 був ознайомлений з переліком вакансій в Департаменті фінансів міської ради та був попереджений про наступне звільнення з 31 жовтня 2017 року (том 1, а.с. 227, 233-236, 243).

27 вересня 2017 року Маріупольською міською радою прийнято рішення №7/21-1883 "Про оптимізацію штатної численності виконавчих органів міської ради", яким була затверджена загальна численність Департаменту фінансів на 01 жовтня 2017 року - 99,25 штатних одиниці, з яких посадові особи та службовці - 97 штатних одиниць, робітники - 2,25 штатних одиниці (Додаток №1 до підпункту 1.1 пункту 1 рішення). Пунктом 3 даного рішення були внесені зміни в пункт 10 рішення №7/19-1552 від 29 червня 2017 року: слова та цифри "01 листопада 2017 року" замінити на слова та цифри "15 листопада 2017 року" (том 2, а.с. 73-102).

22 жовтня 2017 року ОСОБА_5 був ознайомлений з рішенням №7/21-1883 від 27 вересня 2017 року (том 1, а.с. 237-238).

25 жовтня 2017 року Маріупольською міською радою прийнято рішення №7/22-2059 "Про створення Управління "Служба у справах дітей" Маріупольської міської ради", пунктом 10 якого були внесені зміни в рішення №7/21-1883 від 27 вересня 2017 року у пункті 3 слова та цифри "15 листопада 2017 року" були замінені на слова та цифри "15 грудня 2017 року" та затверджена структура Департаменту фінансів в новій редакції. Загальна численність складала 98,25 штатних одиниці, з яких посадові особи та службовці - 97 штатних одиниць, робітники - 1,25 штатних одиниці. В структурі департаменту є відділ контролю, бухгалтерського обліку та інформаційного забезпечення з 4 штатними одиницями (Додаток №9 до пункту 10 рішення) (том 2, а.с. 103-132).

Рішенням Маріупольської міської ради №7/19-1552 "Про оптимізацію штатної численності виконавчих органів міської ради" від 29 червня 2017 року, із змінами та доповненнями, внесеними рішеннями №7/21-1883 від 27.09.2017 та №7/22-2059 від 25.10.2017, визначена загальна численність Департаменту фінансів Маріупольської міської ради станом на 15 грудня 2017 року, та становила 44,25 штатних одиниці, з яких посадові особи та службовці - 43 штатні одиниці, робітники - 1,25 штатних одиниці. В структурі департаменту відсутній відділ контролю, бухгалтерського обліку та інформаційного забезпечення.

01 листопада 2017 року ОСОБА_5 був прийнятий до складу членів Маріупольської первинної профспілкової організації №141-2 Всеукраїнської профспілки "Народна солідарність" (том 1, а.с. 29-30).

08 грудня 2017 року ОСОБА_5 подав заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті (м. Маріуполь) (том 1, а.с. 45).

13 грудня 2017 року ОСОБА_5 повторно подав заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті (м. Маріуполь) (том 1, а.с.48-49).

13 грудня 2017 року юридичний департамент Маріупольської міської ради листом за №31.6.2./28625 повідомив ОСОБА_5 про розгляд його заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати на період АТО, зазначивши, що положення статті 3 Закону України Про відпустку не розповсюджуються на відпустки без збереження заробітної плати, до яких , у тому числі, належить відпустка на період проведення антитерористичної операції (том 1, а.с. 61).

14 грудня 2017 року ОСОБА_5 подав повторно заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті (м. Маріуполь) (том 1, а.с. 50-53).

14 грудня 2017 року міським головою м. Маріуполя видано розпорядження №1254 ос "Про звільнення ОСОБА_5", яким ОСОБА_5 був звільнений з 14 грудня 2017 року у зв'язку з реорганізацією виконавчого органу та скороченням штатної численності (том 1, а.с. 232).

21 грудня 2017 року Управління планування та розвитку персоналу Маріупольської міської ради листом за №72370 повідомила ОСОБА_5 про неможливість надання відпустки у зв'язку із тим, що 15 грудня 2017 року була скорочена посада, яку він обіймав. Положення статті 3 Закону України Про відпустку не розповсюджуються на відпустки без збереження заробітної плати, до яких , у тому числі, належить відпустка на період проведення антитерористичної операції. Отже, надання відпустки суперечить чинному законодавству (том 1, а.с. 54-55).

26 грудня 2017 року Управління планування та розвитку персоналу Маріупольської міської ради листом за №216/04-40 повідомило позивача повторно про неможливість надання відпустки у зв'язку із тим, що на підставі рішення від 29.06.2017 року № 7/19-1552 з 15 грудня 2017 року скорочена посада, яку він обіймав. Також, зазначено, що позивач о 15:20 год. 14.12.2017 року звернувся у лікарню та оформив листок непрацездатності. Отримавши заяву позивача про відпустку без збереження заробітної плати від 26.12.2017 року, управлінню стало зрозуміло, що листок непрацездатності було закрито 26.12.2017 року, що також, підтверджено в телефонній розмові позивача з працівником управління планування та розвитку персоналу міської ради. Зазначено, що ненадання позивачем документальних підтверджень перебування на лікарняному, унеможливило своєчасне документальне оформлення, у зв'язку з чим, день звільнення перенесено на останній день лікарняного, тобто на 26.12.2017 року (том 1, а.с. 56).

26 грудня 2016 року міським головою м. Маріуполя видано розпорядження №1299 ос "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 14.12.2017 №1254ос "Про звільнення ОСОБА_5", яким ОСОБА_5 був звільнений з 26 грудня 2017 року у зв'язку з реорганізацією виконавчого органу та скороченням штатної численності (том 1, а.с. 244, том 2, а.с. 140).

27 грудня 2017 року ОСОБА_5 був ознайомлений з розпорядження №1299 ос від 26 грудня 2017 року (том 1, а.с. 244).

Згідно листка непрацездатності (бланк серія АДГ №124372) ОСОБА_5 був тимчасово непрацездатним в період з 14 по 26 грудня 2017 року. До роботи мав стати 27 грудня 2017 року. З зворотного боку листка вбачається, що він отриманий Департаментом фінансів Маріупольської міської ради та головним спеціалістом управління планування та розвитку персоналу 27.12.2017 року. У графі не працював зазначено - з14.12.2017 року по 26.12.2017 року. У графі до роботи став зазначено - звільнено 26.12.2017 року розпорядженням від 26.12.2017 року № 1299ос (том 2, а.с. 138).

Відповідно до довідки № 55 Комунального закладу Маріупольської міської ради Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 м. Маріуполя , позивач знаходився на амбулаторному лікуванні 27.12.2017 року з 16:20 год. до 17:00 год. (а.с.58 т.1).

Згідно довідки № 1 Комунального закладу Маріупольської міської ради Центр первинної медико-санітарної допомоги № 6 м. Маріуполя , позивач непрацездатний з 28.12.2017 року по 30.12.2017 року (а.с.59 том 1).

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності підстав для задоволення адміністративного позову .

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, дослідивши правомірність даного звільнення, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 статті 1 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

Відповідно до ч.1 статті 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно до ч.1, 3 статті 12 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.

Відповідно до пункту 10 частини 4 статті 42 Закону України Про місцеве самоврядування сільський, селищний, міський голова: призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів;

Згідно частини 4 статті 54 Закону України Про місцеве самоврядування , керівники відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради призначаються на посаду і звільняються з посади сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради одноособово, а у випадках, передбачених законом, - за погодженням з відповідними органами виконавчої влади.

Отже, до повноважень міського голови віднесено призначення на посади та звільнення з посад в даному випадку позивача.

Відповідно до статті 20 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування , крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Посадові особи місцевого самоврядування, крім посадових осіб, зазначених у частині другій цієї статті, яких притягнуто до відповідальності за корупційні правопорушення, підлягають звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Відповідно до п. 1 ч.1, ч. 2 та 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Аналогічне застереження сформульовано в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року Про практику розгляду судами трудових спорів , згідно з яким розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

За таких обставин, звільнення працівника за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України з ініціативи керівництва підприємства можливе наступного дня після закінчення непрацездатності працівника.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2008 року у справі № 21-943во08, а також у постановах Верховного Суду від 18 квітня 2018 року та від 16 травня 2018 року у справах № К/9901/1390/18, № К/9901/8746/18 відповідно.

Інструкція про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян" затверджена наказом МОЗ України № 455 від 13.11.2001, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.12.2001 № 1005/6196 (далі по тексту Інструкції), розроблена відповідно до статті 51 Закону України "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням" та визначає порядок і умови видачі, продовження та обліку документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, здійснення контролю за правильністю їх видачі.

Відповідно до пп. 1.1 п. 1, пп. 2.1, 2.5. 2.6 п.2 Інструкції, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності. У разі захворювання чи травми на весь період тимчасової непрацездатності до відновлення працездатності або до встановлення групи інвалідності медико-соціальною експертною комісією (МСЕК) видається листок непрацездатності, що обраховується в календарних днях. Листок непрацездатності у разі захворювання, травми, в тому числі й побутової, видається в день установлення непрацездатності, крім випадків лікування в стаціонарі. Особам, які звернулися за медичною допомогою та визнані непрацездатними по завершенні робочого дня, листок непрацездатності може видаватись, за їх згодою, з наступного календарного дня.

Матеріали справи свідчать, що позивач з 14 грудня 2017 року по 26 грудня 2017 року перебував на лікарняному та повинен був стати до роботи 27.12.2017 року, що підтверджується листком непрацездатності. Також, на листку непрацездатності Департаментом фінансів Маріупольської міської ради 27.12.2017 року здійснено відмутку, що позивач не працював з 14.12.2017 року по 26.12.2017 року.

Отже, на день звільнення позивач був тимчасово непрацездатним.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналізуючи вищенаведені норми, суд відхиляє довід скаржника викладений в його скарзі щодо законності звільнення позивача під час перебування його на лікарняному та погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача з посади за п.1 ст.40 КЗпП України у період його тимчасової непрацездатності є незаконним оскільки здійснено у період його тимчасової непрацездатності, що є порушенням ч.3 ст.40 КЗпП України, та є підставою для поновлення позивача на попередній роботі.

Стосовно посилання апелянта на те, що позивач відповідно до табелю використаного робочого часу за грудень 2017 року перебував на роботі 14.12.2017 року та листок непрацездатності за період з 14.12.2017 року по 26.12.2017 року до Управління планування та розвитку персоналу Маріупольської міської ради та Департаменту фінансів Маріупольської міської ради не надходив, суд зазначає, що вказані обставини спростовуються матеріалами справи. Так, з листа Управління планування та розвитку персоналу Маріупольської міської ради №216/04-40 від 26 грудня 2017 року вбачається, що відповідач 14.12.2017 року був обізнаний про звернення позивача у лікарню 14.12.2017 року та оформлення ним листка непрацездатності у цей день. Крім того, з цього листа вбачається, що відповідач посилався на отримання 26.12.2017 року заяви позивача про надання відпустки без збереження заробітної плати від 26.12.2017 року, як підставу вважати листок непрацездатності закритим саме 26.12.2017 року, суд зазначає, що вказане є лише припущенням відповідача, оскільки дата закриття лікарняного листка та дата з якої особа може приступити до роботи визначаються саме записом лікаря в листку непрацездатності. Телефонна розмова в якій позивач нібито підтвердив закриття листка непрацездатності саме 26.12.2017 року іншими доказами не підтверджується, спростовується поясненнями позивача та листком непрацездатності. Отже, посилання на таку розмову не може вважатися належним та допустимим доказом, оскільки належним чином не підтверджено.

Також, на зворотному боці листку непрацездатності бланк серія АДГ №124372 міститься відмітка та розписка уповноважених осіб Департаменту фінансів Маріупольської міської ради та головного спеціаліста управління планування та розвитку персоналу.

Тобто, встановлені судом обставини свідчать, що звільнення позивача було здійснено відповідачем з порушенням вимог законодавства.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення з Департаменту фінансів Маріупольської міської ради на користь позивача за час вимушеного прогулу середній заробіток, суд зазначає наступне.

Згідно абзацу 2 частини 1 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 5 та 8 Порядку, обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до довідки №8 виданої Департаментом фінансів Маріупольської міської ради 24 квітня 2018 року середньоденний заробіток ОСОБА_5 становить 395,66 гривень (том 2, а.с. 139).

Разом з цим судом першої інстанції невірно розраховано кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2017 року по 04 липня 2018 року, а саме 187 днів. Так, з урахуванням розпорядження Кабміну від 16.11.2016 № 850-р Про перенесення робочих днів у 2017 році та від 11.01.2018 № 1-р Про перенесення робочих днів у 2018 році , кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2017 року по 04 липня 2018 року становить 128 днів.

Отже, сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу становить 50644 грн. 48 коп.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку щодо наявності підстав для зміни рішення суду в цій частині.

Стосовно позовних вимог в частині визнання протиправними дії Департаменту фінансів Маріупольської міської ради щодо не надання позивачу відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи, суд зазначає наступне.

Згідно статті 4 Закону України "Про відпустки", установлюються такі види відпусток:

1) щорічні відпустки: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством;

2) додаткові відпустки у зв'язку з навчанням (статті 13, 14 і 15 цього Закону);

3) творча відпустка (стаття 16 цього Закону); 3 1) відпустка для підготовки та участі в змаганнях (стаття 16 1 цього Закону);

4) соціальні відпустки: відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами (стаття 17 цього Закону); відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (стаття 18 цього Закону); відпустка у зв'язку з усиновленням дитини (стаття 18 1 цього Закону); додаткова відпустка працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи (стаття 19 цього Закону);

5) відпустки без збереження заробітної плати (статті 25, 26 цього Закону).

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 25 Закону України "Про відпустки" (у редакції на час спірних правовідносин), відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов'язковому порядку працівникам на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи, але не більш як сім календарних днів після прийняття рішення про припинення антитерористичної операції.

Суд зазначає, що вказаною нормою визначено обов'язок роботодавця надати відпустку у відповідних випадках, зокрема, за умови бажання працівника, якому надається така відпустка, на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи, але не більш як сім календарних днів після прийняття рішення про припинення антитерористичної операції.

Матеріали справи свідчать, що позивач висловив бажання щодо отримання відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції у м. Маріуполь.

Згідно з наказом Антитерористичного центру при СБУ від 07.10.2014 N 33/6/а "Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення" Донецька та Луганська області з 07.04.2014 визначені в цілому як райони проведення антитерористичної операції.

Кабінетом Міністрів України прийнято розпорядження від 2 грудня 2015 р. № 1275-р "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України" згідно якого місто Маріуполь включено в перелік населених пунктів на території яких здійснювалася антитерористична операція.

Тобто, на час відмови у надані позивачу відпустку без збереження заробітної плати, проведення антитерористичної операції у м. Маріуполь тривало, а отже, відмова відповідача є необґрунтованою, та не неправомірною.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо помилкового посилання відповідачів на статтю 3 Закону України "Про відпустки", як на підставу для не надання відпустки без збереження заробітної плати на період АТО, оскільки, дана норма регламентує інші правовідносини, у даному випадку положення пункту 18 частини 1 статті 25 Закону України "Про відпустки" встановлюють саме обов'язок власника надавати працівникам за їх бажанням відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи, але не більш як сім календарних днів після прийняття рішення про припинення антитерористичної операції.

Стосовно посилання апелянта на порушення позивачем строку звернення до суду, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 13 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ" від 06.03.2008 року за № 2, при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються положення, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то необхідно субсидіарно застосовувати законодавство про працю, зокрема КЗпП України. Зокрема, при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то з врахуванням необхідності субсидіарного застосування законів про працю суди повинні виходити із строків звернення до суду, визначених частиною першою статті 233 Кодексу законів про працю України. Тому громадянин може звернутися із заявою про вирішення спору в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення з публічної служби - у місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Тобто, позивач може звернутися з заявою про вирішення спору у справі про звільнення з публічної служби у місячний строк із дня вручення копії оскаржуваних наказів.

Матеріали справи свідчать, що позивач був ознайомлений із спірними розпорядженнями 27.12.2017 року. 18 січня 2018 року позивач звернувся до Жовтневого районного суду м. Маріуполя із позовом до Департаменту фінансів Маріупольської міської ради, Маріупольського міського голови Бойченка В.С. про поновлення на роботі. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 29 січня 2018 року на підставі вказаного позову було відкрито загальне позовне провадження у цивільній справі №263/603/18. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 27 лютого 2018 року закрито провадження у цій цивільній справі, ОСОБА_5 судом роз'яснено право на звернення до адміністративного суду (том 1 а.с.42). Адміністративний позов від 23.02.2018 року був направлений засобами поштового зв'язку 01.03.2018 року до Донецького окружного адміністративного суду та отриманий судом 13 березня 2018 року (том 1, а.с. 5-10).

Отже, позивачем при зверненні до Жовтневого районного суду м. Маріуполя було дотримано строк звернення до суду. Після закриття провадження у цивільній справі та отримання копії ухвали від 27 лютого 2017 року, позивачем невідкладно було направлено позовну заяву до Донецького окружного адміністративного суду.

На підставі зазначеного, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені обставини свідчать про поважність причин пропуску місячного строку звернення до адміністративного суду.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що постанова прийнята судом першої інстанції з порушенням вимог матеріального права, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з викладених в постанові підстав.

Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Маріупольського міського голови Бойченка Вадима Сергійовича на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 р. у справі № 805/1768/18-а - задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 р. у справі № 805/1768/18-а - змінити.

Змінити абзац 4 резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 р. у справі № 805/1768/18-а слова в сумі 73988 гривень 42 копійки словами в сумі 50644 гривень 48 копійки .

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 р. у справі № 805/1768/18-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано колегією суддів 18 вересня 2018 року.

Суддя-доповідач Е.Г.Казначеєв

Судді І.Д. Компанієць

Л.В. Ястребова