Постанова

від 18.09.2018 по справі 904/1031/18

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2018 року м.Дніпро Справа № 904/1031/18

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів Чус О.В., Кузнецова В.О.

при секретарі : Ковзикові В.Ю.

за участю представників сторін:

від скаржника: ОСОБА_1, довіреність №б/н від 03.08.2018 р., адвокат;

інші учасники не з'явились, про час тк місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКА-ДІЯ"

на рішення господарського суду Дніпропетровської області, ухвалене суддею Манько Г.В. 16 липня 2018 року у справі № 904/1031/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЙЛЕНД КОМПАНІ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКА-ДІЯ"

третя особа-1 без самостійних позовних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області

третя особа-2 без самостійних позовних вимог на предмет спору на боці відповідача - ОСОБА_3 міська рада

про знесення самочинного будівництва

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст. 275,282 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Айленд Компані" звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКА-ДІЯ" із позовом про визнання будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгом по вул. Сергія Єфремова, 20, 20А, 22, 24 та пров. Євгена Коновальця, 11 в м. Дніпро самочинними та з вимогою зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКА-ДІЯ" за свій рахунок знести самочинне будівництво, а саме: багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгом по вул. Сергія Єфремова, 20, 20А, 22, 24 та пров. Євгена Коновальця, 11 в м. Дніпро.

3 травня 2018 року позивач доповнив свої вимоги щодо фактичних обставин справи, посилаючись також на перевищення норм допустимого шуму в приміщеннях і громадських забудовах на території, що прилягає до будівництва, яке здійснює відповідач ( а.с. 188), а 12 червня 2018 року надав додаткові обґрунтування своїх вимог в частині недотримання

відповідачем при будівництві норм інсоляції житлових приміщень.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року у справі № 904/1031/18 позовні вимоги задоволено.

Суд визнав будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгом по вул. Сергія Єфремова, 20, 20А, 22, 24 та пров. Євгена Коновальця, 11 в м. Дніпро, Дніпропетровська область самочинним.

Суд зобов'язав Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКА-ДІЯ" за свій рахунок знести самочинне будівництво, а саме: багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгом по вул. Сергія Єфремова, 20, 20А, 22, 24 та пров. Євгена Коновальця, 11 в м. Дніпро.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКА-ДІЯ" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування своєї скарги відповідач посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду першої інстанції встановленим обставинам справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, та порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Зокрема, апелянт вважає, що суд зробив невірні висновки щодо мінімально допустимої відстані між будинками, та неправильно застосував положення п. 3.13 ДБН 360-92, оскільки згідно з положенням ДБН 360-92 вирішальним фактором до визначення необхідної відстані між будинками є те, якою стороною - довгою чи короткою ( торцем) розташований багатоквартирний будинок до об'єктів, із якими межує. З огляду на те, що будинок, який зводиться відповідачем, взагалі не межує довгою стороною із будинком, який орендує позивач, то положення п. 3.13, зокрема, частини 2 та примітки 1 даного пункту, застосуванню не підлягають.

Крім того, питання відповідності вимогам державних будівельних норм та правил здійснюваного будівництва на визначеному віддаленні від будинку № 18 вже було предметом розгляду спеціалістів, які визнали цю відстань такою, що відповідає ДБН 360-92.

ТОВ ДН-Консалтинг надано позитивний експертний звіт, який не спростовано позивачем, з якого вбачається, що проектна документація розроблена з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкту будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі, щодо санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної безпеки, техногенної безпеки, енергозбереження проекту будівництва.

Крім того, суд дійшов помилкового висновку про те, що будівництво є самочинним, оскільки рішенням Виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради від 16.05.2017 року № 349 (а.с. 132 т.1) дозволено ТОВ "АРКА-ДІЯ" проектування та будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгу у межах землекористування по вул. Сергія Єфремова 20, 20А, 22, 24 та пров. Євгена Коновальця, 11 у м.Дніпро; ОСОБА_2 по роботі з активами ОСОБА_3 міської ради 26.05.2017 року було затверджено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Сергія Єфремова 20, 20А, 22,24 та пров. Євгена Коновальця, 11 у м.Дніпро (а.с. 133 т. 1).

Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгу по вул. Сергія Єфремова 20. 20А, 22, 24 та пров. Євгена Коновальця, 11 у місті Дніпро здійснюється за наявністю у ТОВ "АРКА-ДІЯ" належних прав на земельні ділянки, на яких ведеться будівництво (на підставі договорів оренди), із дотримання цільового призначення та дозволеного використання земельних ділянок; затвердженої у встановленому порядку проектної документації, яка є підставою для видачі дозволу на будівництво, та дозволу на будівництво, а отже, таке будівництво не є і не може бути визнано самочинним, адже здійснюється із дотриманням всіх встановлених діючим законодавством вимог.

Апелянт посилається на те, що позивач не є ані власником, ані користувачем земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво, вказане будівництво не порушує його прав, а тому положення частини 4 статті 376 ЦК України не поширюється на його вимоги стосовно будівництва, яке здійснює Відповідач на земельній ділянці, яка перебуває у його законному користуванні.

Більше того, застосовуючи частину 4 статті 376 ЦК України, суд першої інстанції не врахував, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише за умови вжиття всіх передбачених законодавством України заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності

Апелянт вважає, що із позовом про знесення житлового будинку звернулась особа, чиїх прав виконуване будівництво не лише не порушує, а й взагалі не стосується, та до повноважень якої не відноситься нагляд за дотриманням містобудівного, земельного законодавства чи законодавства про охорону культурної спадщини, або ж представництво інтересів будь-яких інших фізичних осіб, які не є учасниками справи.

Позивач жодним чином не уповноважений представляти ані інших мешканців будинку № 18 по вул. Сергія Єфремова у м. Дніпро, ані колишніх власників будинків № 20. 20А. 22. 24 по вул. Сергія Єфремова у м. Дніпро, які ніколи ніяких претензій чи зауважень до Відповідача не мали.

Щодо посилань на можливе порушення законодавства про охорону культурної спадщини, то вказані обставини на думку апелянта, не відносились до підстав позову, які підлягали дослідженню при розгляді справи судом, адже у позовній заяві відсутні посилання на порушення такого законодавства та на порушення прав Позивача, допущені знесенням будівель № 20, 20А, 22, 24 по вул. Сергія Єфремова у м. Дніпро, однак у оскаржуваному рішенні суд зазначає, що Відповідачем не надано належних доказів того, що вказані одноповерхові будинки не є об'єктами культурної спадщини .

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставою для скасування рішення суду та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16 серпня 2018 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 18 вересня 2018 року, колегією суддів у складі головуючого судді та доповідача: Березкіна О.В., суддями: Кузнецов В.О., Чус О.В.

В судове засідання представник позивача не з'явився, надавши клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із хворобою юрисконсульта який представляє інтереси товариства у суді, що на його думку, є поважною причиною неявки та підставою для відкладення розгляду справи.

Розглянувши клопотання директора ТОВ Айленд Компані про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає, що воно не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч.11,12 статті 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Відповідно до статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим кодексом для вручення судових рішень.

Статтею 242 ГПК України, яка регламентує порядок вручення судового рішення, зазначено, що днем вручення судового рішення є день проставляння у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживаня чи перебування особи, повідомленою цією особою суду, або відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заявленого клопотання, оскільки причини, з яких позивач просить відкласти розгляд справи, не є поважними причинами незабезпечення позивачем явки у судове засідання свого повноважного представника, суд не обмежував позивача колом представників щодо явки в судове засідання для належного представництва його інтересів.

Неможливість заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Окрім того, позивач не надав доказів в підтвердження тих обставин, які наведені в заявленому клопотанні.

Суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними матеріалами, за відсутності представника позивача, оскільки про час та місце розгляду справи він повідомлений в належний спосіб (ухвали суду від 16.08.2018року) у справі достатньо матеріалів для розгляду апеляційної скарги, а відкладення розгляду справи є правом, а не обов'язком суду, яке залежить від наявності обставин, які унеможливлюють вирішення спору.

Представники третьої особи-1 без самостійних позовних вимог на боці позивача ОСОБА_2 Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області та третьої особи-2 без самостійних позовних вимог на предмет спору на боці відповідача ОСОБА_3 міська рада у судове засідання 18 вересня 2018 року не з явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином ( а.с.200, т.2), заяв про відкладення розгляду справи до суду не надали, своїх заперечень або заяв по суті апеляційної скарги не надали, що надає підстави суду розглянути справу на підставі наданих доказів, без їх участі.

Відповідно до ч.11,12 статті 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Відповідно до статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим кодексом для вручення судових рішень.

Статтею 242 ГПК України, яка регламентує порядок вручення судового рішення, зазначено, що днем вручення судового рішення є день проставляння у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду, або відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Виходячи з вищевикладених положень Господарського процесуального кодексу України та встановлених обставин щодо порядку викликів і повідомлень учасників справи, колегія суддів вважає третіх осіб1,2 належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду, що надає суду право розглянути справу без їх участі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКА-ДІЯ" із позовом про знесення самочинного будівництва, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Айленд Компані" посилався на те, що будівництво, яке здійснює відповідач, є самочинним; таким, що ведеться з порушенням державних будівельних норм і стандартів, та введення побудованого будинку в експлуатацію порушить право позивача на здорове та безпечне довкілля.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що жодної з ознак самочинного будівництва не має будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгом по вулиці Сергія Єфремова 20,20А,22,24 та пров. Євгена Коновальця 11 у м. Дніпро, замовником якого є відповідач.

Будівництво здійснюється на земельній ділянці на підставі договорів оренди та суборенди земельних ділянок з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами торгово-розважальної ринкової інфраструктури .

Право на виконання будівельних робіт відповідач має на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією від 15.09.2017 року № IV 113172581973, роботи ведуться відповідачем з дотриманням ДБН 360-92, а посилання позивача на порушення п.3.13 є неспроможними, оскільки позивач неправильно тлумачить та застосовує положення даного ДБН.

У відзиві на позовну заяву третя особа- Дніпровська міська рада заперечувала проти позову, та надала письмові пояснення про те, що в діях відповідача відсутні ознаки самочинного будівництва ( а.с. 28 т.2)

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Айленд Компані" використовує приміщення у житловому будинку, розташованому за адресою Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Єфремова Сергія, 18 відповідно до умов укладеного 03.01.18р. договору №1/18 оренди нерухомого майна, а отже має право на усунення будь - яких перешкод, які порушують його право.

Суд першої інстанції зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКА-ДІЯ" не є та ніколи не було власником садибної забудови з відповідними адресами: м. Дніпро, вул. Сергія Єфремова, 20, 20А, 22, 24, отже і не мало права на руйнування вказаної садибної забудови, а докази надання згоди власниками садибної забудови за відповідними адресами в матеріалах справи відсутні та учасниками справи не надані.

Крім того, будівельні роботи ведуться відповідачем з порушенням державних будівельних норм та правил, а дозвіл на виконання будівельних робіт від 15.09.2017р. №1У 113172581973 не є нормативно - правовим актом та його наявність не перешкоджає прийняттю рішення щодо визнання будівництва самочинним та знесення самочинного будівництва.

На думку суду першої інстанції, наявні у справі докази дають підстави визначити, що Дозвіл на виконання будівельних робіт від 15.09.2017р. №1У 113172581973 видано незаконно.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Порядок будівництва нерухомого майна врегульовано відповідними нормативними актами, а саме: Земельним кодексом; ЦК; законами: Про основи містобудування , Про регулювання містобудівної діяльності , Про архітектурну діяльність , Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення , Про охорону навколишнього природного середовища , Про екологічну експертизу , Про охорону культурної спадщини .

Відповідно до ч.2 ст.8 закону Про регулювання містобудівної діяльності планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Відповідно до статті 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Самочинне будівництво є порушенням установлених державою правил та норм здійснення будівництва, що призводить до нераціональної забудови населених пунктів, невідповідності збудованих об'єктів нерухомості встановленим вимогам законодавства, що є порушенням прав територіальної громади, а також питань безпеки під час експлуатації вже збудованого об'єкта, екологічної та санітарно-епідеміологічної безпеки.

Тобто, самочинне будівництво буде мати місце у трьох випадках:

- будівництво на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети;

- без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту;

- з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.03.2017 року між ТОВ Телевізійна компанія Ідея та ТОВ Арка-Дія укладений договір суборенди, за умовами якого ТОВ Телевізійна компанія Ідея як орендар передав, та ТОВ Арка-дія як суборендар прийняв земельну ділянку по фактичному розміщенню гаражів по провулку Євгена Коновальця 11 площею 0,0069 га. Земельна ділянка належить ОСОБА_3 міській раді на зареєстрованому праві власності та перебуває у володінні та користуванні орендаря на підставі договору оренди землі від 16.03.2017 року( а.с. 84). Строк дії договору- на строк дії оренди, до 16.03.2027 року.

14.02.2018 року до договору були внесені зміни в частині цільового призначення земельної ділянки- для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури ( л.с. 88 т.1)

10.04.2017 року між ОСОБА_4 та ТОВ Арка-Дія був укладений договір оренди земельної ділянки, за умовами якого ОСОБА_4 ( власник) надав, а ТОВ Арка-дія прийняло в оренду земельну ділянку площею 0,0301 га по вулиці Сергія Єфремова 20 для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку ( л.с. 53), строком на три роки. Цільове призначення земельної ділянки: для обслуговування будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку.

10.04.2017 року між ОСОБА_4 та ТОВ Арка-Дія був укладений договір оренди земельної ділянки, за умовами якого ОСОБА_4 надав, а ТОВ Арка-дія прийняло в оренду земельну ділянку площею 0,0351 га по вулиці Сергія Єфремова 20А для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку ( а.с. 60), строком на три роки до 10.04.2020 року. Цільове призначення земельної ділянки: для обслуговування будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку.

10.04.2017 року між ПП Фаворит та ТОВ Арка-Дія укладений договір суборенди, за умовами якого ПП Фаворит як орендар передав, та ТОВ Арка-дія як суборендар прийняв земельну ділянку комунальної власності по фактичному розміщенню нежитлової будівлі по вулиці Сергія Єфремова 24 площею 0,0003 га. Земельна ділянка належить ОСОБА_3 міській раді на зареєстрованому праві власності та перебуває у володінні та користуванні орендаря на підставі договору оренди землі від 02.11.2016 року ( а.с. 70). Строк договору- на строк дії оренди, до 02.11.2019 року.

14.02.2018 року до договору були внесені зміни в частині цільового призначення земельної ділянки - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури та виду функціонального використання земельної ділянки - будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгом ( а.с. 74 т.1)

10.04.2017 року між ПП Фаворит та ТОВ Арка-Дія укладений договір суборенди земельної ділянки, за умовами якого ПП Фаворит як орендар передав, та ТОВ Арка-дія як суборендар прийняв земельну ділянку комунальної власності по фактичному розміщенню нежитлової будівлі по вулиці Сергія Єфремова 24 площею 0,0461 га. Земельна ділянка належить ОСОБА_3 міській раді на зареєстрованому праві власності та перебуває у володінні та користуванні орендаря на підставі договору оренди землі від 02.11.2016 року ( а.с. 76). Строк дії договору- на строк дії оренди, до 02.11.2019 року.

14.02.2018 року до договору були внесені зміни в частині цільового призначення земельної ділянки - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури та виду функціонального використання земельної ділянки - будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгом ( а.с. 81 т.1).

10.04.2017 року між ТОВ Телевізійна компанія Ідея та ТОВ Арка-Дія укладений договір суборенди, за умовами якого ТОВ Телевізійна компанія Ідея як орендар передав, та ТОВ Арка-дія як суборендар прийняв земельну ділянку по фактичному розміщенню домоволодіння ( житлові та нежитлові приміщення у житловому будинку, адміністративна будівлі та споруди) по вулиці Сергія Єфремова 22 площею 0,0188га. Земельна ділянка належить ОСОБА_3 міській раді на зареєстрованому праві власності та перебуває у володінні та користуванні орендаря на підставі договору оренди землі від 20.03.2017 року. Строк дії договору- на строк дії оренди, до 20.03.2027 року ( а.с. 91).

07.08.2017 року до договору були внесені зміни в частині функціонального призначення земельної ділянки - з фактичного розміщення домоволодіння ( житлові та нежитлові приміщення у житловому будинку, адміністративна будівлі та споруди) на для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку ( а.с. 96 т.1)

10.04.2017 року між ТДВ Фірма МЕБЛІ та ТОВ Арка-Дія укладено договір суборенди, за умовами якого ТДВ Фірма МЕБЛІ як орендар передав, та ТОВ Арка-дія як суборендар прийняв земельну ділянку 83% по фактичному розміщенню домоволодіння ( житлові та нежитлові приміщення у житловому будинку, адміністративна будівлі та споруди) по вулиці Сергія Єфремова 22 площею 0,0919га. , загальна площа земельної ділянки 0,1107 га. Земельна ділянка належить ОСОБА_3 міській раді на зареєстрованому праві власності та перебуває у володінні та користуванні орендаря на підставі договору оренди землі від 31.03.2017 року. Строк дії договору- на строк дії оренди, до 31.03.2027 року (а.с. 98)

07.08.2017 року до договору були внесені зміни в частині функціонального призначення земельної ділянки - з фактичного розміщення домоволодіння ( житлові та нежитлові приміщення у житловому будинку, адміністративна будівлі та споруди) на для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку ( а.с. 104 т.1)

Аналіз вищезазначених договорів оренди та суборенди свідчить про те, що будівництво здійснюється відповідачем на земельних ділянках, переданих йому власниками ( користувачами) земельних ділянок на підставі цивільно-правових угод саме для цієї мети, а тому відсутня така ознака самочинного будівництва як будівництво на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

Відповідно до статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради від 16.05.2017 року № 349 дозволено ТОВ Арка-Дія проектування та будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгу у межах землекористування по вулиці Сергія Єфремова 20,20А,22,24 та пров. Євгена Коновальця 11 у м. Дніпро ( а.с. 132 т.1).

26.05.2017 року ОСОБА_2 по роботі з активами ОСОБА_3 міської ради було затверджено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки ( л.с. 133 т.1)

Згідно позитивного експертного звіту ТОВ ДН-Консалтинг від 29.05.2017 року, проект Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгом по вулиці Сергія Єфремова 20,20А,22,24 та пров. Євгена Коновальця 11 у м. Дніпро відповідає вимогам діючих нормативів та рекомендований до затвердження у встановленому Законом порядку ( а.с. 49)

15 вересня 2017 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України надано Товариству з обмеженою відповідальністю Арка-Дія дозвіл на виконання будівельних робіт - будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та паркінгом по вулиці Сергія Єфремова 20,20А,22,24 та пров. Євгена Коновальця 11 у м. Дніпро ( л.с. 31 т.1)

Таким чином, будівництво здійснюється відповідачем на підставі відповідних документів, які дають право виконувати будівельні роботи та на підставі належно затвердженого проекту, а тому відсутня і друга ознака самочинного будівництва, як будівництво без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту.

Щодо доводів позивача про порушення відповідачем при будівництві будівельних норм та правил.

Так, позивач посилається на порушення відповідачем п. 3.13. ДБН 360-92 щодо відстані між будинком, в якому позивач орендує приміщення та новозбудованим будинком, і суд першої інстанції в своїх висновках також зазначив про недотримання відповідачем означеного пункту ДБН.

Проте, колегія суддів вважає такі доводи та висновки хибними з огляду на наступне.

Відповідно ДБН 360-92**- Державні будівельні норми "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" поширюються на проектування нових і реконструкцію існуючих міських і сільських поселень України. Ці норми обов'язкові для органів державного управління, місцевого і регіонального самоуправління підприємств і установ незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування, громадських об'єднань і громадян, які здійснюють проектування, будівництво і благоустрій на території міських і сільських поселень.

Дійсно, п. 3.13 передбачає, що відстань між житловими будинками, житловими і громадськими, а також між виробничими будинками треба приймати на основі розрахунків інсоляції і освітленості відповідно до норм (розділ 10), протипожежних вимог, крім того, і від гаражів (додаток 3.1).

Між довгими сторонами житлових будинків заввишки 2-3 поверхи треба приймати відстані (побутові розриви) не менше 15 м, а заввишки в 4 поверхи і більше - 20 м, між довгими сторонами і торцями з вікнами із житлових кімнат цих будинків - не менше 15 м.

Примітка 1. При розміщенні 9-16-поверхових житлових будинків суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань між садибним будинком і довгими сторонами багатоповерхового будинку приймається не меншою за висоту будинку, що зводиться.

Виходячи із викладеного положення ДБН 360-92**, вирішальним фактором для визначення необхідної відстані між будинками є те, якою стороною - довгою чи короткою (торцем) розташований багатоквартирний будинок до об'єктів, із якими межує. В даному випадку багатоквартирний житловий будинок, який зводиться Відповідачем, взагалі ж межує своєю довгою стороною із житловим будинком № 18 по вулиця Сергія Єфремова і межує своїм торцем, на якому відсутні вікна із житлових кімнат, що підтверджується матеріалами справи, в тому числі проектною документацією, позитивним експертним звітом від 29 травня 2017 та висновками ТОВ ДН-Консалтинг , викладеними у листі від 04.06.2018 року за № 04-06-18, а тому положення пункту 3.13, зокрема частини 2 та примітки 1 даного пункту, застосуванню не підлягає.

Як вбачається з плану будівництва, довга сторона існуючого 3-х поверхового житлового будинку по вулиці Сергія Єфремова 18, орієнтована на торцевий фасад проектованого житлового будинку, і торцевий фасад проектованого житлового будинку не має вікон. Тобто, є два фасади, що розташовані на відстані приблизно 3,5 м.

Таким чином, вимоги п.3.13ДБН 360-92** не поширюються на вищезазначену ситуацію.

У даному випадку діють вимоги Додатку 3.1, ДБН 360-92 **, п.1 *: "Протипожежні відстані між житловими будинками треба приймати за таблицею 1".

Ця відстань нормується в залежності від ступеня вогнестійкості будівель, і може бути менше 6 метрів.

Щодо додаткових обґрунтувань вимог позивача про порушення відповідачем внаслідок будівництва норм інсоляції та освітленості, колегія суддів зазначає наступне.

В області архітектурно-будівельного проектування термін інсоляція означає опромінення територій прямими сонячними променями.

Інсоляція, що нормується на території України, регламентована наступними нормативними документами:

1. ДБН-360-92** Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень (розділ Регулювання мікроклімату ).

2. Державними санітарними правилами Планування та забудова населених пунктів ДержСанПіН173-96.

Згідно з ДБН-360-92** »Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень» розділу «Регулювання мікроклімату» рекомендується: норма інсоляції житлових приміщень 2,5 години в день на період з 22 березня по 22 вересня (п.10.30*. 10.31. ДБН 360-92 **). Кількість інсолюючих житлових кімнат залежить від кількості кімнат у квартирі (п.3.2. ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки"). Розрахунок інсоляції виконується по ДСТУ-Н Б В.2.2-27: 2010 "Настанова з розрахунку інсоляції об'єктів цивільного призначення". Освітлення нормується ДБН В.2.2-15-2005 (п.3.4), розрахунок виконується по ДБН В.2.5-28-2006 "Природне та штучне освітлення".

Як вбачається з матеріалів справи, проектної документації, проектована будівля знаходиться зі східного боку існуючого 3-х поверхового житлового будинку по вул. Сергія Єфремова 18, східний фасад якого має віконні прорізи. Південний фасад 3-х поверхового житлового будинку інсолюється з 9.00 до 17.00, тобто 8 годин. Західний фасад інсолюється з 12.00 до 13.00-17.00, тобто 1-5 годин, в залежності від розташування вікон на цьому фасаді.

З огляду на вищезазначене, додаткове обґрунтування позову в цій частині є безпідставним.

Відповідно до статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування ( ст. 77 ГПК України).

Проте, позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу недотримання відповідачем при здійсненні будівництва як ДБН-360-92** Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень (розділ Регулювання мікроклімату ), так і Державних санітарних правил Планування та забудова населених пунктів .

З огляду на вищезазначене, будівництво, яке здійснює відповідач, не має ознак самочинного будівництва, а тому й відсутні підстави для знесення збудованої споруди.

Доводи позивача про перевищення норм допустимого шуму в приміщеннях і громадських забудовах на території, що прилягає до будівництва, яке здійснює відповідач, то вони не підтверджені належними та допустимими доказами.

Відповідно до статті 24 Закону України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення , органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації та громадяни при здійсненні будь-яких видів діяльності з метою відвернення і зменшення шкідливого впливу на здоров'я населення шуму, неіонізуючих випромінювань та інших фізичних факторів зобов'язані:

здійснювати відповідні організаційні, господарські, технічні, технологічні, архітектурно-будівельні та інші заходи щодо попередження утворення та зниження шуму до рівнів, установлених санітарними нормами;

забезпечувати під час роботи закладів громадського харчування, торгівлі, побутового обслуговування, розважального та грального бізнесу, культури, при проведенні концертів, дискотек, масових святкових і розважальних заходів тощо рівні звучання звуковідтворювальної апаратури та музичних інструментів у приміщеннях і на відкритих площадках, а також рівні шуму в прилеглих до них жилих і громадських будівлях, що не перевищують рівнів, установлених санітарними нормами;

вживати заходів щодо недопущення впродовж доби перевищень рівнів шуму, встановлених санітарними нормами, в таких приміщеннях і на таких територіях (захищені об'єкти):

1) жилих будинків і прибудинкових територіях;

2) лікувальних, санаторно-курортних закладів, будинків-інтернатів, закладів освіти, культури;

3) готелів і гуртожитків;

4) розташованих у межах населених пунктів закладів громадського харчування, торгівлі, побутового обслуговування, розважального та грального бізнесу;

5) інших будівель і споруд, у яких постійно чи тимчасово перебувають люди;

6) парків, скверів, зон відпочинку, розташованих на території мікрорайонів і груп житлових будинків.

Шум на захищених об'єктах при здійсненні будь-яких видів діяльності не повинен перевищувати рівнів, установлених санітарними нормами для відповідного часу доби.

У нічний час, із двадцять другої до восьмої години на захищених об'єктах забороняються гучний спів і викрики, користування звуковідтворювальною апаратурою та іншими джерелами побутового шуму, проведення салютів, феєрверків, використання піротехнічних засобів.

Проведення на захищених об'єктах ремонтних робіт, що супроводжуються шумом, забороняється у робочі дні з двадцять першої до восьмої години, а у святкові та неробочі дні - цілодобово.

Органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування в межах повноважень, встановлених законом, забезпечують контроль за додержанням керівниками та посадовими особами підприємств, установ, організацій усіх форм власності, а також громадянами санітарного та екологічного законодавства, правил додержання тиші в населених пунктах і громадських місцях, інших нормативно-правових актів у сфері захисту населення від шкідливого впливу шуму, неіонізуючих випромінювань та інших фізичних факторів.

Проте, позивачем не надано доказів того, що він звертався до відповідних контролюючих органів, або доказів проведення перевірки та результатів таких перевірок, з яких би вбачалось перевищення відповідачем норм допустимого шуму.

Крім того, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено, що він є особою, права якої порушено відповідачем з огляду ще й на наступне.

Як роз'яснено у п. 5, 17 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України у цивільних і кримінальних справах від 30.03.2012 року № 6 "Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)", право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об'єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування. У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК), а також власнику (користувачу) земельної ділянки, якщо він заперечує проти визнання за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, права власності на самочинно збудоване нерухоме майно (частина четверта статті 376 та стаття 391 ЦК).

Позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред'явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК, статтею 103 ЗК.

Позивач вважає, що будівництвом, яке здійснює відповідач, порушено його право на здорове та безпечне довкілля, оскільки він орендує приміщення у будинку, розташованому на земельній ділянці, суміжній з ділянкою, на якій ведеться будівництво.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.01.2018 року між ОСОБА_5 та ТОВ Айленд Компані укладено договір оренди нерухомого майна - приміщення площею 182,2 кв.м. із площі 1061,7 кв.м.), в належному орендодавцю на праві власності нерухомому майні - домоволодінні по вулиці Сергія Єфремова 18 строком на 12 місяців ( л.с. 13), тобто, позивач орендує лише частину приміщення у будинку.

Акт приймання-передачі приміщення в оренду, як то передбачено п. 8.2 Договору, позивачем не надано, як не надано і доказів про місце розташування орендованого ним приміщення серед загальної площі нерухомого майна.

При цьому, позивачем не доведено жодним доказом, свого порушеного права на здорове та безпечне довкілля.

Крім того, позивач є орендарем саме нежитлового приміщення, а не земельної ділянки, на якій знаходиться нерухоме майно, в якому він орендує частину приміщення.

Однак саме наявність порушеного права - обов'язкова передумова для звернення до суду із позовом та обов'язкова умова задоволення такого позову. Відсутність порушеного або оспорюваного права чи інтересу позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин, що підтверджується позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 12 квітня 2018 року у справі № 910/12152/17, від 18 січня 2018 року у справі № 916/1597/15-г, від 21 лютого 2018 року у справі № 917/770/17, від 21 березня 2018 року у справі № 910/14854/17.

Як встановлено колегією суддів, будівництво не має ознак самочинного, позивач не є ані власником, ані користувачем земельної ділянки, на якій ведеться будівництво, доказів існування порушеного права ним не надано.

Висновки суду першої інстанції про те, що відповідач не є власником садибної забудови по вулиці Сергія Єфремова 20,20А,22,24 та пров. Євгена Коновальця 11 у м. Дніпро, а тому не мав право на руйнування вказаної садибної забудови, є помилковими, оскільки з укладених договорів оренди вбачається, що земельні ділянки передавались в оренду та суборенду власником( ОСОБА_4І.), та орендарями за згодою власника земельної ділянки (Дніпропетровської міської ради) саме для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку, а їх повернення в первинному стані власнику можливо за умови недотримання замовником будівництва укладених договорів пайової участі на будівництво об'єкту від 10.04.2017 року.

Згідно з ст.6 закону Про регулювання містобудівної діяльності управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною ОСОБА_5 України, Кабінетом Міністрів України, Верховною ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Спеціально уповноваженим органом з питань містобудування та архітектури, що діє на території м. Дніпро, є ОСОБА_2 державної архітектурно-будівельної інспекції в Дніпропетровській області.

Згідно зі ст. 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

З матеріалів справи не вбачається, а позивачем не доведено, що відповідачу надавався відповідний припис з метою усунення істотного відхилення від проекту.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням.

Відповідно до ч.7 ст.376 ЦК в разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

Таким чином, право на звернення до суду із зазначеним позовом належить міській раді та інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, виходячи зі змісту ч.7 ст.376 ЦК, ст. 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а не позивачу.

Позивач не є ані власником, ані користувачем земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво, вказане будівництво не порушує його прав, а тому положення частини 4 статті 376 ЦК України не поширюється на його вимоги стосовно будівництва, яке здійснює Відповідач на земельній ділянці, яка перебуває у його законному користуванні.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Дозвіл на виконання будівельних робіт від 15.09.2017 року видано незаконно, оскільки таких вимог позивачем не заявлялось, такий позов від імені осіб-власників зруйнованих будівель не пред'являвся, а отже дані обставини не могли бути предметом дослідження в даній справі, і надання судом оцінки законності дозволу та встановлення його незаконності є однозначним виходом за межі позовних вимог та навіть порушенням правил суб'єктної та предметної юрисдикції, адже спір щодо дозволу на виконання будівельних робіт, який було видано Державною архітектурно- будівельною інспекцією України господарським судом не міг розглядатись з підстав непідсудності йому такого спору та необхідності його розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Посилання суду на те, що будівництво здійснюється в історичному ареалі м. Дніпро в межах охоронних зон пам'яток архітектури, не є підставою для визнання будівництва самочинним та його знесення, з огляду на те, що по-перше, такі вимоги позивачем не заявлялись, та відповідно, в ході судового розгляду відповідачем не подавались докази на спростування таких обставин.

Відповідно до статті 1 Закону України Про охорону культурної спадщини пам'ятка культурної спадщини (далі - пам'ятка) - об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, або об'єкт культурної спадщини, який взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності цим Законом, до вирішення питання про включення (невключення) об'єкта культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам'яток України; історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об'єкти культурної спадщини і пов'язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

Разом з цим, до апеляційної скарги відповідачем надані відповідні докази на спростування зазначених у судовому рішенні обставин: згідно довідок Дніпропетровського обласного центру з охорони історико-культурних цінностей нерухоме майно, розташоване по вулиці Сергія Єфремова 20,20А,22,24 та пров. Євгена Коновальця 11 у м. Дніпро, не перебуває на державному обліку, як об'єкти культурної спадщини. Ділянка, на якій розташовані будівлі, входять до меж історичного ареалу № 1 Історичний центр міста ( 1787-1955рр), затверджених наказом Міністерства культури України від 18.02.2009 року № 100/0/16-09.

Визначені та затверджені в установленому порядку зони охорони окремих пам'яток в межах ділянки- відсутні.

Всі вищезазначені обставини свідчать про безпідставність та недоведеність позовних вимог.

Таким чином, оскільки, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, зробив висновки, які не відповідають встановленим обставинам справи, дав неналежну правову оцінку доказам по справі, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду у відповідності до статті 277 ГПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКА-ДІЯ" - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області, ухвалене суддею Манько Г.В. 16 липня 2018 року у справі № 904/1031/18 - скасувати.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "АЙЛЕНД КОМПАНІ" про знесення самочинного будівництва - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня проголошення.

Повний текст постанови складено 20.09.2018 року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя В.О.Кузнецов

Суддя О.В.Чус