Ухвала

від 13.09.2018 по справі 335/7850/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 335/7850/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №335/7850/18 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11сс/778/900/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42017080000000563 від 31 жовтня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Крі Пойнт», ТОВ «Вентпром» - адвоката ОСОБА_7 ,

директора ТОВ «Крі Пойнт», ТОВ «Вентпром» - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

представник ТОВ «Крі Пойнт», ТОВ «Вентпром» - адвокат ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 26 липня 2018 року, якою клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на тимчасово вилучене в ході проведення 04 липня 2018 року обшуку у приміщенні за адресою: м. Дніпро, вул. Сергія Подолинського, буд. 31Г, майно, з наведенням переліку майна.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що накладення арешту на вказане майно має на меті збереження речових доказів.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Крі Пойнт», ТОВ «Вентпром» - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувану ухвалу про арешт майна.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що, обшук, проведений 04 липня 2018, на його думку, є недійсним, а отримані стороною обвинувачення під час його проведення докази недопустимими, у зв`язку з порушенням вимог закону, а саме: відсутністю фіксації судового засідання від 12 червня 2018 року за допомогою технічних засобів, за наслідками якого слідчим суддею надано дозвіл на проведення зазначеного обшуку.

Крім того,відповідно доухвали Орджонікідзевськогорайонного судум.Запоріжжявід 12червня 2018року,надано дозвілна проведенняобшуку уприміщенні,яке орендує ОСОБА_9 ,який єадвокатом.Законом України«Про адвокатурута адвокатськудіяльність» передбаченоособливий порядок проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій стосовно адвоката. Проте, органом досудового розслідування та прокурором вказаного порядку не дотримано, що, відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст. 87 КПК України, є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а усі отримані у такий спосіб докази є недопустимими.

Крім того,апелянт вважає,що,вилучене підчас обшуку04липня 2018року майноне єдоказом укримінальному провадженні№42017080000000563від 31жовтня 2017року зач.3ст.212КК України.Матеріали кримінальногопровадження свідчатьпро те,що органомдосудового розслідуваннята прокуроромне доведеновідповідність майна(документів),на якенакладено арешт,критеріям,визначеним ст.98КПК України,а посиланняна цев ухваліслідчого суддіє необґрунтованим. Відповідно до клопотання слідчого та ухвали слідчого судді, арешт на жодний фінансово-бухгалтерський документ ТОВ «Вентпром» та ТОВ «Крі Пойнт» не накладено. Згідно з протоколом обшуку, під час вказаної слідчої дії вилучені картонні папки, поліетиленові файли та коробки із різною кількістю аркушів паперу. При цьому, жодного протоколу огляд цих документів, які і є доказами у розумінні ст.ст.98, 99 КПК України, органом досудового розслідування та/або прокурором не складалося. Стороною обвинувачення не зазначено жодного документу, на який необхідно накласти арешт. Як наслідок, слідчим суддею накладено арешт на вказані речі (картонні папки, поліетиленові файлі та коробки), які не є документами у розумінні ст.99 КПК України та, відповідно до ст.98 КПК України, не можуть вважатися доказом будь якого кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що ризики, передбачені абзацом другим частини першої статті 170 КПК України, відсутні і жодного обґрунтування ризику знищення речових доказів у судовому рішенні не наведено.

Враховуючи вищевикладене, апелянт вважає, що у кримінальному провадженні відсутні дані, які б виправдовували втручання держави у правомірне володіння ТОВ «Вентпром» та ТОВ «Крі Пойнт» належним йому майном. У зв`язку з цим підстави для застосування арешту майна, як заходу забезпечення кримінального провадження, відсутні.

Згідно з ухвалою слідчого судді, слідчий з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_10 звернувся до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя з клопотанням про арешт документів, тимчасово вилучених в ході проведення 04 липня 2018 року обшуку у приміщенні за адресою: м. Дніпро, вул. Сергія Подолинського, буд. 31Г, на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2018 року.

У клопотанні зазначив, що в провадженні СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017080000000563 від 31 жовтня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ПП «ВКФ «Еліт-дізайн» (код ЄДРПОУ 33011339), у період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року, діючи умисно, з метою ухилення від сплати податків, шляхом проведення фінансово-господарських операцій з підприємствами з ознаками фіктивності, а саме: ТОВ «Універсал П.Р.О.» (код ЄДРПОУ 40013282), ТОВ «Рандес інвест» (код ЄДРПОУ 40507316), ТОВ «Вертикс - трейд» (код ЄДРПОУ 40053000), ТОВ «Інтер-ТДК» (код ЄДРПОУ 40831128), ТОВ «Ліагро сервіс груп» (код ЄДРПОУ 40331223), ТОВ «Сейлінг груп» (код ЄДРПОУ 40831018), ТОВ «Бізнес консепшен» (код ЄДРПОУ 40465961), умисно ухилились від сплати ПДВ на загальну суму 1 920 424 гривень, та податку на прибуток на загальну суму 1 728 381 гривень, що призвело до ненадходження до бюджету податків у особливо великих розмірах.

Досудовим слідством встановлено, що одним із контрагентів ПП «ВКФ «Еліт-дізайн» (код ЄДРПОУ 33011339) є підприємство ТОВ «Універсал П.Р.О. (ЄДРПОУ 40013282, юридична адреса - м. Дніпро, пр. Кірова, буд. 82-Г), зареєстроване в Покровській ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області, директором даного підприємства в період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року був ОСОБА_9 (РНОКПП НОМЕР_1 ). В 2016 році податкова звітність та первинні бухгалтерські документи даного підприємства підписував ОСОБА_9 . Також, встановлено, що у провадженні слідчого управління ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходяться матеріали кримінального провадження № 32016040000000040 від 20 липня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212, ч.1 ст.205, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України. Співробітниками відділу ОВЕЗ ОУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області в ході виконання доручення слідчого № 1242/04-36-23-02-13 від 27 грудня 2016 року встановлено, що з метою надання послуг підприємствам реального сектору економіки, члени ОЗУ зареєстрували (придбали) на підставних осіб ряд підприємств Дніпропетровської та інших областей України: в т.ч. ТОВ «Універсал П.Р.О.» (код ЄДРПОУ 40013282). Характерними ознаками використання реквізитів вищевказаного підприємства є податкова та бухгалтерська звітність до серверів ДФС України подається з аналогічних ІР-адрес, розрахункові рахунки відкриті в однакових банківських установах, використання однакових адрес масової реєстрації, перебувають на обліку в одних і тих же ДПІ, @-mail адреси з яких надходить податкова звітність «підконтрольних» СГД аналогічні.

Крім того, в ході проведення досудового розслідування, встановлено, що ОСОБА_9 є засновником та директором ТОВ «Крі Пойнт» (код 39230518), ТОВ «Вентпром» (колишня назва ТОВ «КОСПЛЕЙ») (код 40532943). Так, дані підприємства проводять господарські операції з підприємствами з ознаками фіктивності, серед яких ТОВ «Буд-Торг-Інвест» (код 39424623), ТОВ «Інко-Інвест» (код 39424623), дані підприємства фігурують по кримінальному провадженню № 42017040000000041 від 17 січня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами.

Таким чином у слідства є достатньо підстав вважати, що ОСОБА_9 використовує ТОВ «Крі Пойнт» (код 39230518) та ТОВ «Вентпром» (код 40532943) для формування схемного податкового кредиту з податку на додану вартість для підприємств реального сектору економіки.

На даний час ТОВ «Крі Пойнт» (код 39230518), ТОВ «Вентпром» (колишня назва ТОВ «КОСПЛЕЙ») (код 40532943) формують податковий кредит з ПДВ для ПП «ВКФ «Еліт-дізайн».

ТОВ «Крі Пойнт» (код 39230518), ТОВ «Вентпром» (колишня назва ТОВ «КОСПЛЕЙ») (код 40532943) за юридичними адресами не знаходяться, встановлено, що ОСОБА_9 орендує офісні приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Сергія Подолинського, буд. 31Г.

04 липня 2018 року проведено обшук за адресою: м. Дніпро, вул. Сергія Подолинського, буд. 31Г на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року.

Заслухавши доповідь судді; думку представника ТОВ «Крі Пойнт», ТОВ «Вентпром» - адвоката ОСОБА_7 , директора зазначених підприємств ОСОБА_11 на підтримання апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і наполягав на законності та обґрунтованості ухвали слідчого судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з вимогами ч.ч.2,3 ст.170 КПК України, метою арешту майна є забезпечення збереження речових доказів (у цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу); спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, відповідно до положень ч.2 ст.173 КПК України, повинен був враховувати наступне: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На думку колегії суддів, слідчим суддею ці положення закону враховані в повному обсязі при розгляді клопотання.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий звернувся до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя з клопотанням про накладення арешту на майно, в якому зазначив, що арешт необхідно застосувати з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до вимог ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені вчастині першій цієї статті.

На підтвердження доводів клопотання слідчим наданий витяги з ЄРДР за № 42017080000000563 від 31 жовтня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, та від 25 липня 2018 року за ч.1 ст.205 КК України, а також інші документи, якими, на думку слідчого, підтверджується необхідність зазначеного арешту, а саме: висновок аналітичного дослідження про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «Еліт-дизайн» на предмет наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, та/або інших правопорушень за період з 01 січня 2016 року по 31 липня 2017 року; рапорт заступника начальника ВОВЕЗ ОУ ГУ ДФС у Запорізькій області, в якому йдеться про те, що проведеними заходами по встановленню осіб, які можуть бути причетні до проведення операцій по штучному завищенню податкового кредиту з ПДВ на ПП «ВКФ «Еліт-дизайн», встановлено, що ОСОБА_9 є засновником та директором ТОВ «Крі Пойнт», ТОВ «Вентпром, які на даний час формують податковий кредит з ПДВ ПП «ВКФ «Еліт-дизайн»; копію ухвали слідчого судді від 12 червня 2018 року про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , яке орендує ОСОБА_9 , та яке на праві власності належить ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , для відшукання оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів ПП «Еліт-дізайн» по взаємовідносинам з ТОВ «Універсал П.Р.О.», ТОВ «Вертикс-трейд», ТОВ «Інтер-ТДК», ТОВ «Ліагро сервіс груп», ТОВ «Сейлінг груп», ТОВ «Бізнес консепшен», ТОВ «Крі Пойнт», ТОВ «Вентпром» за період з 01 січня 2016 року по день постановлення ухвали; копію протоколу обшуку з описом речей і документів, які вилучені; постанову слідчого про визнання вилучених документів речовими доказами; протокол огляду вилучених документів; договір поставки між ТОВ «Вентпром» в особі директора ОСОБА_8 та ПП «Виробничо-комерційна фірма «Еліт-дізайн»; видаткові накладні тощо.

Слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурором та слідчим доведено необхідність накладення вищевказаного арешту.

При розгляді клопотання слідчим надано витяг з ЄРДР за №42017080000000563 від 25 липня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 205 КК України, в якому зазначено, що невстановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності, а саме надання послуг з мінімізації податкового навантаження шляхом штучного формування податкового кредиту з ПДВ підприємствам реального сектору економіки, створили ТОВ «Крі Пойнт» (код ЄДРПОУ 39230518) та ТОВ «Вентпром» (код ЄДРПОУ 40532943).

При апеляційному розгляді прокурором надано розсекречені матеріали, отримані за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні №42017080000000563 від 31 жовтня 2017 року, а також акт Головного управління ДФС у Запорізькій області № 133/08-01-14-06/33011339 від 03 березня 2018 року; товаро-транспортні накладні № 000005987 від 15 грудня 2016 року та № 0000001425 від 19 грудня 2016 року, протоколи допиту свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , згідно з якими на ім`я останніх зареєстровані товариства, вони останні отримували заробітну плату, але фактично жодних обов`язків не виконували та не мали жодних відносин з зареєстрованими товариствами.

Зазначені матеріали також підтверджують необхідність накладення вищевказаного арешту.

Колегія суддів вважає, що прокурором доведено, що арештоване майно, відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Та обставина, що у судовому засіданні, у якому слідчим суддею вирішувалось питання про надання дозволу на проведення обшуку не проводилась фіксація за допомогою технічних засобів, жодним чином висновків слідчого судді, викладених в оскаржуваній ухвалі про арешт майна, не спростовує.

Доводи апелянта щодо порушення порядку проведення обшуку, оскільки ОСОБА_9 є адвокатом, проте, спеціальну процедуру проведення обшуку володіння адвоката, встановлену законом, не дотримано, на думку колегії суддів, є передчасними та висновки слідчого судді теж не спростовують, через наступне.

В матеріалах провадження відсутні об`єктивні дані, які б вказували на те, що ОСОБА_9 за адресою, де проводився обшук, здійснював свою адвокатську діяльність і про це було відомо органу досудового розслідування. Не надано таких даних апелянтом і при апеляційному розгляді.

Відповідно до наданого прокурором при апеляційному розгляді листа Національної асоціації адвокатів України, ОСОБА_9 дійсно є адвокатом, який на виконання вимог Закону та актів НААУ від 11 липня 2018 року подав заяву про внесення змін до Єдиного реєстру адвокатів України (далі - ЄРАУ) та інші документи згідно Порядку ведення ЄРАУ для підтвердження змін стосовно нової адреси свого робочого місця ( АДРЕСА_2 ). Ці відомості стосовно нової адреси робочого місця адвоката стали активними та відкритими на офіційному веб-сайті НААУ для загального доступу з 12 липня 2018 року.

Водночас, відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_9 є директором ТОВ «Крі Пойнт» (код ЄДРПОУ 39230518) та ТОВ «Вентпром» (код ЄДРПОУ 40532943).

В даному випадку, обшук проводився з метою відшукання оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів ПП «Еліт-дізайн» по взаємовідносинам з ТОВ «Універсал П.Р.О.», ТОВ «Вертикс-трейд», ТОВ «Інтер-ТДК», ТОВ «Ліагро сервіс груп», ТОВ «Сейлінг груп», ТОВ «Бізнес консепшен», ТОВ «Крі Пойнт, ТОВ «Вентпром», а не з приводу адвокатської діяльності ОСОБА_8 .

Колегія суддів звертає увагу і на те, що відповідно до ухвали Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 26 липня 2018 року, особисті речі адвоката, які було вилучено під час проведення обшуку, повернуто останньому. Арешт накладено лише на документи, які стосуються діяльності ТОВ «Вентпром» та ТОВ «Крі Пойнт».

Доводи апелянта про те, що ухвалою слідчого судді на жодний фінансовий документ ТОВ «Вентпром» та ТОВ «Крі Пойнт» арешт не накладено, є безпідставними, оскільки в оскаржуваній ухвалі прямо зазначено, що арешт накладено на господарські, фінансові та бухгалтерські документи вищевказаних товариств, в т.ч. по взаємовідносинах з ПП «ВКФ «Еліт дізайн», які містяться папках.

В описі, який є додатком до протоколу обшуку, зазначені речі і документи, які вилучені на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з протоколом огляду від 05 липня 2018 року, проведено огляд картонної папки швидкозшивача з надписом: «Крі Пойнт» банк 06.2017» видаткові документи з первинними документами бухгалтерського та господарського обліку ТОВ «Крі Пойнт» за період 2016-2017 на 336 аркушах.

Колегія суддів вважає, що клопотання слідчого відповідає вимогам ст.171 КПК України, оскільки містить усі необхідні відомості, передбачені цією статтею, а додані до клопотання документи підтверджують необхідність та доцільність накладення вищевказаного арешту.

При апеляційному розгляді колегією суддів досліджені додаткові матеріали, якими також підтверджується необхідність накладення вищевказаного арешту.

На думку колегії суддів, висновки слідчого судді, викладені в оскаржуваній ухвалі, є обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги правильність цих висновків не спростовують.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу представника ТОВ «Крі Пойнт», ТОВ «Вентпром» - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 26 липня 2018 року, якою клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на тимчасово вилучене в ході проведення 04 липня 2018 року обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , майно, з наведенням переліку майна, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4