Рішення

від 21.08.2018 по справі 804/1483/18

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року Справа № 804/1483/18 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіОСОБА_1 за участі секретаря судового засіданняОСОБА_2 за участі: представників позивача представників відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4, ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Іноземного підприємства "Сайткор Україна" до Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0023071407 від 15.12.2017 року,-

ВСТАНОВИВ:

Іноземне підприємство Сайткор Україна (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області (далі - відповідач), в якій просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 15.12.2017 року, видане ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідачем було проведено документальну позапланову виїзну перевірку ІП Сайткор Україна з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій з пов'язаною особою Sitecore A/S (ОСОБА_3) за період з 01.09.2013 року по 31.12.2013 року, з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року та з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року. За наслідками проведеної перевірки 29.09.2017 року був складений акт № 13896/04-36-14-07/33275506 на підставі якого прийняте податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 15.12.2017 року, яке на думку позивача суперечить вимогам чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2018 року відкрито провадження в адміністративній справі № 804/1483/18 та призначено розгляд останньої в порядку загального позовного провадження.

Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

10 квітня 2018 року на адресу суду від представника відповідача надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому було зазначено, що висновки акту перевірки від 29.09.2017 року № 13896/04-36-14-07/33275506 є правомірними, оскільки ІП Сайткор України порушено вимоги пп 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153, пп. 39.1.1 п. 39.1 та пп. 39.3.6.5 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України щодо відхилення ціни застосованої в контрольованих операціях за 2014 рік від рівня звичайної ціни, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону чистої рентабельності витрат, внаслідок чого було занижено обсяги доходів (не включено до складу доходів декларації з податку на прибуток) за 2014 рік на суму 6 490 932 грн. (розрахункова ринкова ціна операцій з реалізації ІП Сайткор Україна продукції, товарів, робіт/послуг Sitecore A/S), внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств за 2014 рік на суму 1 168 368,00 грн. З урахуванням чого, просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

25 квітня 2018 року на адресу суду від представника позивача надійшла письмова відповідь на відзив, в якій було підтримано позицію викладену в позовній заяві та зазначено, що відзив відповідача жодним чином не спростовує аргументів ІП Сайткор Україна викладених в позовній заяві. Крім того зазначено, що контролюючим органом не надано жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про невідповідність позиції позивача вимогам Податкового кодексу України та Настановам ОЕСР.

Ухвалою суду від 25 квітня 2018 року було продовжено строк підготовчого провадження у справі № 804/1483/18 до 01 червня 2018 року, включно.

31 травня 2018 року на адресу суду від представника відповідача надійшли письмові заперечення, в яких було підтримано позицію викладену у відзиві на позовну заяву та зазначено, що ІП Сайткор Україна не спростовано висновків контролюючого органу при проведенні перевірки.

Ухвалою суду від 31 травня 2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

12 червня 2018 року на адресу суду від представника ІП Сайткор Україна надійшла письмова відповідь на заперечення відповідача, в якій підтримано позицію викладену у позовній заяві та відповіді на відзив.

26 червня 2018 року ухвалою суду зупинено провадження у справі № 804/1483/18 до 20 серпня 2018 року.

Ухвалою суду від 20 серпня 2018 року поновлено провадження у справі, з огляду на те, що обставини, які були підставою для зупинення провадження у справі відпали.

Представники позивача в судовому засіданні, позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надали пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, відповіді на відзив та у відповіді на заперечення, просили суд задовольнити заявлені позовні вимоги, оскільки відповідачем не доведено правомірність прийняття податкового повідомлення-рішення.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовної заяви заперечували, посилаючись на письмовий відзив та заперечення, що містяться в матеріалах справи, у зв'язку з чим у задоволенні позовних вимог просили відмовити, оскільки податкове повідомлення-рішення винесено правомірно.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до п.п 75.1.2, ст. 75, пп. 78.1.16 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України та на підставі наказу ДПІ у Соборному районі м. Дніпро ГУ ДФС у Дніпропетровській області Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ІП Сайткор Україна (код ЄДРПОУ 33275506) з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій від 09.11.2016 р. № 1042 головним державним ревізором-інспектором відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8, заступником начальника відділу перевірок з окремих питань управління аудиту ДПІ у Соборному районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9, заступником начальника відділу перевірок трансфертного ціноутворення управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10, начальником відділу перевірок трансфертного ціноутворення управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7 проведено документальну позапланову виїзну перевірку ІП Сайткор Україна (код ЄДРПОУ 33275506) з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій з пов'язаною особою Sitccore A/S (ОСОБА_3) за період з 01.09.2013 по 31.12.2013, з 01.01.2014 по 31.12.2014 та з 01.01.2015 по 31.12.2015.

За результатами проведеної перевірки складено ОСОБА_2 № 13896/04-36-14-07/33275506 від 29.09.2017 року (далі - ОСОБА_2 перевірки).

Висновками викладеними в ОСОБА_2 перевірки встановлено порушення пп. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153, пп. 39.1.1 п. 39.1 та пп. 39.3.6.5 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України щодо відхилення ціни застосованої в контрольованих операціях за 2014 рік від рівня звичайної ціни, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону чистої рентабельності витрат, внаслідок чого було занижено обсяги доходів (не включено до складу доходів декларації з податку на прибуток) за 2014 рік на суму 6 490 932 грн. (розрахункова ринкова ціна операцій з реалізації ІП Сайткор Україна продукції, товарів, робіт/послуг Sitecore A/S), внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств за 2014 рік на суму 1 168 368,00 грн.

Не погоджуючись з висновками ОСОБА_2 перевірки позивач звернувся до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області із запереченнями № 062 від 31.10.2017 року.

12 грудня 2017 року листом № 38028/10/04-36-14-07-15 відповідач залишив висновки ОСОБА_2 перевірки без змін, зазначивши при цьому, що останні є правомірними та такими, що відповідають нормам чинного законодавства.

15 грудня 2017 року Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області було прийнято податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 15.12.2017 року про сплату 1 168 368,00 грн. податку на прибуток та 1 грн. штрафних санкцій.

Не погоджуючись з винесеним податковим повідомленням-рішенням № НОМЕР_1 від 15.12.2017 року, позивач оскаржив його до Державної фіскальної служби України.

12 січня 2018 року Державна фіскальна служба України своїм рішенням № 1009/6/99-99-11-01-01-28 продовжила строк розгляду скарги ІП Сайткор Україна .

12 лютого 2018 року Державною фіскальною службою України була розглянута скарга позивача, у зв'язку з чим було прийнято рішення про результати розгляду скарги № 4875/6/99-99-11-01-01-25, яким оскаржуване податкове повідомлення-рішення залишено без змін, а скарга - без задоволення.

Правомірність винесеного ГУ ДФС у Дніпропетровській області податкового повідомлення-рішення є предметом розгляду даної адміністративної справи.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства визначає Податковий кодекс України від 02.12.2010 року № 2755-VI (далі - Податковий кодекс України).

Відповідно до ст. 62 Податкового кодексу України одним із способів здійснення податкового контролю є перевірки та звірки відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірки щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Пунктом 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України, документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Пункт 78.1 статті 78 Податкового кодексу України визначає вичерпний перелік підстав для здійснення документальної позапланової виїзної перевірки.

Так, відповідно до підпункту 78.1.16 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється у випадку, якщо отримано звіт про контрольовані операції, надісланий платником податків відповідно до пункту 39.4 статті 39 цього Кодексу. У такому разі перевірка проводиться виключно з питань контролю трансфертного ціноутворення.

Згідно п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року), оподаткування контрольованих операцій здійснюється у порядку, передбаченому статтею 39 цього Кодексу.

Згідно пп. 39.1.1 п. 39.1 ст. 39 Податкового кодексу України(в редакції станом на 31.12.2014 року), податковий контроль за трансфертним ціноутворенням передбачає коригування податкових зобов'язань платника податків до рівня податкових зобов'язань, розрахованих за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов контрольованої операції комерційним та/або фінансовим умовам, які мали місце під час здійснення зіставних операцій, передбачених цією статтею, сторони яких не є пов'язаними особами.

Згідно пп. 39.2.1.1 п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року), для цілей цього Кодексу контрольованими операціями є господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов'язаними особами - нерезидентами.

Відповідно до пп. а пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року), пов'язаними особами для цілей трансфертного ціноутворення визнаються юридичні особи - у разі якщо одна з таких осіб безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків.

Відповідно до пп. 39.2.1.4 п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року), господарські операції, передбачені у підпунктах 39.2.1.1 і 39.2.1.2 цієї статті, визнаються контрольованими за умови, що загальна сума таких операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість) за відповідний звітний календарний рік.

Вказаний перелік затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.10.2013 року № 866-р (чинного станом на 2014 рік).

Підпунктом 39.3.2.7 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року) визначено, що під час визначення ринкового діапазону рентабельності використовуються значення показників рентабельності, що визначаються за результатами не менше трьох зіставних операцій, у тому числі здійснених платником податків, за умови, що зазначені операції були здійснені з особами, які не є пов'язаними.

Відповідно до пп. 39.2.2.2 п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року), для цілей цього Кодексу операції визнаються зіставними, якщо вони здійснюються в однакових комерційних та/або фінансових умовах з контрольованою операцією.

Згідно пп. 39.2.2.4 п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року), під час визначення зіставності операцій, а також для коригування їх комерційних та/або фінансових умов аналізуються такі елементи контрольованої та зіставних операцій:

товари (роботи, послуги), які є предметом операції;

функції, які виконуються сторонами операції, активи, що ними використовуються, умови розподілу між сторонами операції ризиків та вигод, розподіл відповідальності між сторонами операції та інші умови операції (далі - функціональний аналіз);

стала практика відносин та умови договорів, укладених між сторонами операції, які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг);

економічні умови діяльності сторін операції, включаючи аналіз відповідних ринків товарів (робіт, послуг), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг);

бізнес-стратегії сторін операції (за наявності), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Підпунктом 39.3.2.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року) визначено, що для застосування методів, встановлених підпунктами 39.3.1.2- 39.3.1.4 цієї статті, розраховується ринковий діапазон рентабельності.

Порядок розрахунку та застосування ринкового діапазону цін і ринкового діапазону рентабельності для цілей трансфертного ціноутворення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 року № 763 (чинного станом на 2014 рік).

Відповідно пп. 39.3.2.9 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року), під час визначення ринкового діапазону рентабельності використовується інформація, наявна на момент здійснення контрольованої операції, та/або інформація за звітний податковий період (рік), у якому здійснена контрольована операція, та/або за попередні податкові періоди (роки), що передують податковому періоду (року) здійснення контрольованої операції.

Відповідно до приписів пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року , платники податків (крім Національного банку України), які протягом звітного періоду здійснювали контрольовані операції, зобов'язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, до 1 травня року, наступного за звітним, засобами електронного зв'язку в електронній формі з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Перевірка контрольованих операцій проводиться відповідно до положень глави 8 розділу II цього Кодексу з урахуванням особливостей, визначених підпунктами 39.5.2.1-39.5.2.24 цієї статті.

Під час здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, використовує офіційно визнані джерела інформації про ринкові ціни, перелік яких установлюється Кабінетом Міністрів України (пп. 39.5.3.1 п. 39.5 ст. 39 ПК України, в редакції станом на 31.12.2014 року).

Так, зокрема пп. 39.5.3.2 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року) визначено, що у разі відсутності або недостатності відповідної інформації у зазначених джерелах може бути використана така інформація:

а) ціни, що склалися за результатами публічних торгів (аукціонів), тендерів з торгівлі окремими видами продукції, біржові котирування;

б) статистичні дані державних органів і установ;

в) довідкові ціни спеціалізованих комерційних видань (у тому числі інтернет-видань) і публікацій (у тому числі електронних) та інших банків даних, звіти і довідки відділів з економічних питань у складі дипломатичних представництв України за кордоном, інформаційні програми, що використовуються з метою трансфертного ціноутворення, інші публічні інформаційні джерела, що є загальнодоступними;

г) відомості про ціни, діапазон цін та котирування, оприлюднені в засобах масової інформації;

ґ) відомості, отримані з бухгалтерської та статистичної звітності платників податків, оприлюднені в засобах масової інформації, у тому числі на офіційних веб-сайтах в інтернеті;

д) результати незалежної оцінки майна та майнових прав, проведеної відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні";

е) інформація про інші контрольовані операції, здійснені платником податків.

Якщо платник податків з метою визначення ціни контрольованої операції за методами, визначеними пунктом 39.3 цієї статті, використав джерела інформації, встановлені підпунктом 39.5.3.1 цієї статті, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, зобов'язаний використовувати ті самі джерела інформації, якщо не доведено, що платник податків мав використати інші офіційні джерела інформації (39.5.3.3 п. 39.5 ст. 39 ПК України, в редакції станом на 31.12.2014 року).

Так, судом встановлено, що ІП Сайткор Україна з Sitecore A/S укладено договір надання послуг № 41201 від 23.12.2004 року з розробки та удосконалення модулів програмного забезпечення комплексу Sitecore СМS, а також супроводження та технічної підтримки Sitecore СМS.

Загальний обсяг здійснених контрольованих операцій з пов'язаною особою Sitecore A/S (ОСОБА_3) за 2014 рік становив 105 435 772,00 грн.

29 квітня 2015 року ІП Сайткор Україна було подано звіт про контрольовані операції за 2014 рік з пов'язаною особою Sitecore A/S на загальну суму операцій 105435 772,00 грн.

Однак, контролюючий орган у ході проведення перевірки, дійшов висновку про відхилення ціни застосованої позивачем в контрольованих операціях за 2014 рік від рівня звичайної ціни, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону чистої рентабельності витрат, внаслідок чого ІП Сайткор Україна занижено обсяги доходів (не включено до складу доходів декларації з податку на прибуток) за 2014 рік на суму 6 490 932,00 грн., внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств за 2014 рік на суму 1 168369,00 грн.

Такі висновки контролюючого органу обґрунтовані тим, що:

- під час визначення ринкового діапазону рентабельності позивач використав інформацію за декілька попередніх податкових періодів (років), що передують податковому періоду (року) здійснення контрольованої операції;

- позивач не використав під час визначення ринкового діапазону рентабельності інформацію за 2014 фінансовий (звітний) рік;

- позивач не оновив документацію з трансфертного ціноутворення за 2014 рік після отримання запитів на надання документації у 2016 році;

- під час визначення ринкового діапазону рентабельності позивачем використано значення показників рентабельності по підприємствам, по яких наявні ризики здійснення операцій з особами, які є пов'язаними;

- під час визначення ринкового діапазону рентабельності позивачем використано значення показників рентабельності підприємств, які здійснюють незіставні операції;

Однак, з такими висновками податкового органу не можливо погодитись з огляду на наступне.

Так, відповідач для відбору зіставних компаній використовував дані БД Руслана , як і позивач. При цьому відповідач для розрахунку ринкового діапазону для цілей звітного періоду використав фінансові результати компаній лише за відповідний звітний рік (2014 рік).

Позивач у документації з трансфертного ціноутворення щодо контрольованих операцій використовував інформацію за три роки, що передують періоду здійснення контрольованої операції, а саме 2014 року, тобто 2011-2013 рр.

З цього приводу, суд вважає за необхідне зазначити, що нормами пп. 39.3.2.9 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року) чітко визначено, що під час визначення ринкового діапазону рентабельності використовується інформація, наявна на момент здійснення контрольованої операції, та/або інформація за звітний податковий період (рік), у якому здійснена контрольована операція, та/або за попередні податкові періоди (роки), що передують податковому періоду (року) здійснення контрольованої операції.

Вказані положення повністю узгоджуються з п. 3.78 Настанов ОЕСР щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових служб (далі - Настанови ОЕСР), який відповідно рекомендує застосування інформації за декілька років із метою виключення аномалій інформації і зазначає, що інформація за декілька років може покращити процес відбору зіставних операцій третіх осіб, наприклад, шляхом ідентифікації результатів, які можуть вказувати на істотне відхилення від покладених в основу характеристик порівнянності контрольованої операції, що розглядається, у деяких випадках призводячи до відхилення операцій, що вважаються зіставними, або виявити аномалії інформації третіх осіб.

Враховуючи те, що Настанови ОЕСР є узагальненням найкращих сучасних практик застосування принципу витягнутої руки для оцінки трансфертного ціноутворення під час здійснення підприємствами контрольованих операцій, вони можуть використовуватися платниками податків та контролюючими органами як рекомендаційно-методологічні матеріали під час практичного застосування ст. 39 Податкового кодексу (лист ДФС України від 15.08.2017 р. № 1615/6/99-99-15-02-02-15/ІПК).

Отже, ні чинне на момент здійснення контрольованої операції в 2014 році законодавство, ні Настанови ОЕСР, що є методичними рекомендаціями Організації економічного співробітництва та розвитку, не встановлювали і не встановлюють пріоритетних підходів, з-поміж встановлених Податковим кодексом України, щодо вибору періоду (кількості фінансових років) для визначення ринкового діапазону рентабельності.

Таким чином, на переконання суду, контролюючий орган не навів жодних вмотивованих аргументів, на підтвердження своєї позиції, які б підтверджували обов'язок позивача визначати ринковий діапазон рентабельності за показниками, отриманими виключно за результатами звітного року та не наводить доводів стосовно того, що підхід відповідача визначає репрезентативніший ринковий діапазон рентабельності.

Вказане також узгоджується з правовим висновком щодо питань оподаткування наданим ГО Палата податкових консультантів від 17.07.2018 року та висновком експерта № 1041/20601 від 16.08.2018 року за результатами судового-економічної експертизи в адміністративній справі № 804/1483/18.

Відносно твердження відповідача стосовно обов'язку ІП Сайткор Україна проводити коригування цін у контрольованих операціях після подання документації з трансфертного ціноутворення, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 39.5.4.1 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року), у разі застосування платником податків під час здійснення контрольованих операцій цін товарів (робіт, послуг), що не відповідають звичайним цінам, платник податків має право самостійно провести коригування ціни контрольованої операції і сум податкових зобов'язань.

Приписи вказаної норми визначають право, а не обов'язок платника податків щодо коригування ціни контрольованої операції на підставі інформації, що наявна на момент отримання запиту від контролюючого органу про надання документації.

Так, відсутність у податковому законодавстві обов'язку коригувати ціни у контрольованих операціях відповідно до даних, що наявні на момент отримання запиту від контролюючого органу, пов'язано з тим, що через декілька років досліджувані показники компаній (пов'язаність осіб, фінансовий результат, позиція компанії на ринку) змінюються.

Відповідно до п. 5.3 Розділу 5 Настанов ОЕСР, кожен платник податків повинен прагнути визначити трансфертне ціноутворення для цілей оподаткування, керуючись принципом витягнутої руки і використовуючи інформацію, наявну в його розпорядженні на момент такого визначення.

Тобто, виходячи зі змісту Настанов ОЕСР, навіть якщо певна інформація згодом може з'явитися у платника податків, трансфертне ціноутворення має визначатися на основі інформації, яка наявна на момент визначення.

З огляду на викладене, слід дійти висновку, що позиція відповідача про коригування ціни у контрольованій операції відповідно до інформації, що доступна станом на 2016-2017 роки, фактично зобов'язує ІП Сайткор Україна підготувати нову документацію по вже прозвітованих контрольованих операціях.

Суд також звертає увагу, що підхід відповідача щодо оновлення документації з трансфертного ціноутворення свідчить про вибірковість підходу відповідача до оновлення документації іншими платниками податків та дискримінації позивача, оскільки, з тверджень відповідача вбачається, що платники податків, яким контролюючий орган не надіслав запиту про надання документації з трансфертного ціноутворення - не зобов'язані її оновлювати та заново розрахувати діапазон рентабельності.

Даний підхід є порушенням принципу рівності усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації, закріпленого в п. 4.1.2 ст. 4 Податкового кодексу України.

Отже, твердження відповідача про обов'язок ІП Сайткор Україна здійснювати самостійне коригування цін у контрольованій операції, у зв'язку із отриманням запиту про надання документації з трансфертного ціноутворення від контролюючого органу, на момент її подання до контролюючого органу, суперечить податковому законодавству.

Стосовно обґрунтованості вибірки позивача для проведення порівняльного дослідження, суд зазначає наступне.

В ОСОБА_2 перевірки відповідачем зазначено, що платник податків порушив положення підпункту 39.3.2.7 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, оскільки під час визначення ринкового діапазону рентабельності позивачем використано значення показників рентабельності по підприємствах, по яких наявні ризики здійснення операцій з особами, які є пов'язаними, або здійснення контрольованих операцій.

Встановлено, що позивачем була здійснена вибірка компаній у якості зіставних, для визначення ринкового діапазону рентабельності за 2014 рік, так, зокрема: ТОВ Едвантіс , ТОВ Сіес Інтегра , ТОВ Біфіт Сервіс , ТОВ Уніті Барс .

На думку податкового органу, ТОВ Едвантіс є частиною міжнародної ІТ-компанії та має офіси в Польщі, що свідчить про належність до групи компаній.

Однак, згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та спеціалізованої бази даних СПАРК вбачається, що ТОВ Едвантіс не було учасником інших юридичних осіб та не мало у своєму складі учасників юридичних осіб (т. 1 а.с. 179-188).

Зазначена інформація відповідачем ані в акті перевірки, ані у відзиві на позовну заяву не спростована, при цьому посилання останнього на веб-сайт www.edvantis.com жодним чином не доводить факт наявності пов'язаних осіб ТОВ Едвантіс під час визначення позивачем ринкового діапазону рентабельності.

Стосовно ТОВ Сіес Інтегра , контролюючим органом було здійснено висновок, що зазначене товариство належить до групи з 8 компаній, в яку також входять ТОВ Сіес Лімітед (код ЄДРПОУ 24274110), ТОВ Сіес ТЕК (код ЄДРПОУ 30654357), ТОВ Сіес Консалтінг .

Однак, згідно інформації, що наявна в спеціалізованій базі даних СПАРК та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на дату формування вибірки, ТОВ Сіес Інтегра не було учасником інших юридичних осіб та не мало у своєму складі учасників юридичних осіб (т. 1 а.с. 219-221, т. 2 а.с. 14-24).

Крім того, слід зазначити, що учасниками ТОВ Сіес Інтегра на момент проведення порівняльного дослідження були шість фізичних осіб, частка жодної із яких у статутному капіталі компанії не перевищує 20%. Отже, факт пов'язаності ТОВ Сіес Інтегра із іншими юридичними особами через власників таких компаній не підтверджується і не відповідає фактичним обставинам справи.

Посилання відповідача на пов'язаність ТОВ Сіес Інтегра та ТОВ Сіес Софт через фізичну особу ОСОБА_11 не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, з огляду на наявність витягів з ЄДР, дані в яких є актуальними.

Таким чином, твердження відповідача про належність ТОВ Сіес Інтегра до групи компаній та здійснення операцій з пов'язаними особами не відповідає дійсності.

Стосовно ТОВ Біфіт Сервіс (нова назва - ТОВ ДБО СОФТ ), контролюючим органом було зроблено висновок, що зазначене товариство є генеральним партнером російської компанії БИФИТ , яка заснована на початку 1999 року у м. Москва.

З цього приводу, суд вважає за необхідне зазначити, що таке твердження відповідача є безпідставним та необґрунтованим, оскільки в розумінні ст. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України та Настанов ОЕСР, партнерство з російською компанією Біфіт не підтверджує пов'язаність юридичних осіб та не є перешкодою для проведення порівняльного дослідження.

Отже, виключення ТОВ Біфіт Сервіс з переліку компаній, які є зіставними, є неправомірним, з огляду на відсутність доказів, що ТОВ Біфіт Сервіс здійснює операції з пов'язаними особами.

Стосовно компанії ТОВ Уніті Барс , відібраної для порівняння з діяльністю ІП Сайткор Україна , жодних заперечень контролюючого органу не надходило, більш того вказана компанія також була відібрана відповідачем у якості зіставної, для визначення ринкового діапазону рентабельності за 2014 рік.

Щодо критеріїв пошуку відбору зіставних компаній та використання інформації для розрахунку ринкового діапазону рентабельності, слід зазначити наступне.

Встановлено, що контролюючий орган не погоджуючись з вибіркою компаній здійсненою ІП Сайткор Україна , з ціллю встановлення відповідності умов контрольованих операцій правилам ст. 39 Податкового кодексу України, провів власний пошук потенційно зіставних компаній із використанням бази БД Руслана та мережі Інтернет за власними критеріями:

- виключення з відбору компаній, у яких відсутні показники за один зі звітних періодів 2013-2015 рр. та знов створені компанії;

- виключення з вибірки компаній, що мають дочірні та пов'язані компанії з відсотком володіння від 20% до 100% та мають зареєстровані офіси в декількох країнах;

- виключення з вибірки компаній, що мають недостатню чисельність персоналу;

- виручка від реалізації - 10 000 тис. грн.;

- виключення з вибірки компаній, що надають послуги з розробки для державного сектору економіки;

- вид діяльності за КВЕД:

58.29 Видання іншого програмного забезпечення;

62.01 Комп'ютерне програмування;

62.02 Консультування з питань інформатизації;

62.03 Діяльність із керування комп'ютерним устаткуванням.

Згідно п. 39.2.2.4 п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції станом на 31.12.2014 року), під час визначення зіставності операцій, а також для коригування їх комерційних та/або фінансових умов аналізуються такі елементи контрольованої та зіставних операцій: товари (роботи, послуги), які є предметом операції; функції, які виконуються сторонами операції, активи, що ними використовуються, умови розподілу між сторонами операції ризиків та вигод, розподіл відповідальності між сторонами операції та інші умови операції (далі - функціональний аналіз); стала практика відносин та умови договорів, укладених між сторонами операції, які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); економічні умови діяльності сторін операції, включаючи аналіз відповідних ринків товарів (робіт, послуг), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); бізнес-стратегії сторін операції (за наявності), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п. 1.40 Настанов ОЕСР, який узгоджується з приписами ст. 39 Податкового кодексу України, серед методів вимога щодо порівнянності майна або послуг є найсуворішою для методу порівняної неконтрольованої ціни. Відмінності у характеристиках майна або послуг також менш чутливі у випадку методів прибутку від операцій.

Так, п. 2.62 Настанов ОЕСР, прямо зазначається, що індикатор чистого прибутку, на відміну від маржі валового прибутку, може меншою мірою впливати на функціональні різниці між контрольованими і не контрольованими операціями.

З огляду на викладене, суд зазначає, що ціллю порівняльного дослідження для цілей застосування методу чистого прибутку, з застосуванням якого погоджується і контролюючий орган, є не пошук ідентичних компаній, яких на практиці не існує, а компаній, що максимально зіставні відповідно до функцій, ризиків та активів характерних для їх діяльності, з особливостями діяльності в контрольованих операціях.

Слід зазначити, що при здійсненні пошуку зіставних компаній лише за кодами КВЕД 58.29, 62.01, 62.02 та 62.03, контролюючим органом не були враховані коди КВЕД, зокрема 62.09 Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп'ютерних систем та КВЕД 63.11 Оброблення даних, розміщення інформації на веб-узлах і пов'язана з ними діяльність , що, на переконання суду, призвело до значного звуження вибірки потенційно зіставних компаній.

Підсумовуючи вищевикладене, слід дійти висновку, що обґрунтування надані відповідачем стосовно невідповідності обраних позивачем компаній критеріям зіставності є недостатніми.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновки про порушення позивачем вимог пп. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153, пп. 39.1.1 п. 39.1 та пп. 39.3.6.5 п. 39.3 ст.39 Податкового кодексу України, зроблені відповідачем в ОСОБА_2 перевірки, є необґрунтованими та недоведеними, у зв'язку з чим спірне рішення контролюючого органу, прийнято відповідачем на підставі встановлених ОСОБА_2 порушень, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд, відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які спростовували б доводи позивача, а відтак, не довів правомірності свого рішення, а тому заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають задоволенню.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, судові витрати щодо сплати судового збору в розмірі 17 525,54 грн., відповідно до платіжного доручення № 5609 від 21 лютого 2018 року, що міститься в матеріалах справи, підлягають стягненню з відповідача.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Іноземного підприємства "Сайткор Україна" до Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 15.12.2017 року - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 15.12.2017 року.

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області (49005, м.Дніпро, вул. Сімферопольська, 17-а, код ЄДРПОУ 39394856) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Іноземного підприємства "Сайткор Україна" (49100, м.Дніпро, вул. Космічна, буд.115, код ЄДРПОУ 33275506) судовий збір у розмірі 17 525,54 гривень (сімнадцять тисяч п'ятсот двадцять п'ять гривень 54 коп.).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 06 вересня 2018 року.

Суддя ОСОБА_1