Рішення

від 01.10.2018 по справі 911/1506/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" жовтня 2018 р. м. Київ Справа № 911/1506/18

Суддя Конюх О.В., при секретарі судового засідання Бойко О.Ю., розглянувши справу:

за позовом фермерського господарства Корж , с. Гнідин Бориспільського району

до відповідача приватного акціонерного товариства "Київобленерго" , м. Вишневе Києво-Святошинського району

про скасування оперативно-господарської санкції, акту про порушення та протоколу.

з участю представників учасників справи:

від позивача: Сауріна Т.А., адвокат, договір від 19.06.2018;

від відповідача: Добреля І.В., уповноважена, довіреність від 12.06.2018 №160 ;

СУТЬ СПОРУ:

позивач - фермерське господарство Корж , с. Гнідин Бориспільського району Київської області (далі по тексту - ФГ Корж ) звернувся до господарського суду Київської області з позовом від 05.07.2018 до відповідача - приватного акціонерного товариства "Київобленерго", м. Вишневе Київської області (далі по тексту ПрАТ Київобленерго ), в якій просить суд:

1) скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії в сумі 422994,60 грн., оформлену протоколом комісії ПрАТ Київобленерго №185 від 20.06.2018 по розгляду Акту №К037144 від 24.05.2018 про порушення Правил користування електроенергією;

2) Скасувати повністю Акт про порушення правил користування електроенергією №К037144 від 24.05.2018, складений ПрАТ Київобленерго ;

3) скасувати протокол №185 засідання комісії Бориспільського РП ПрАТ Київобленерго від 20.06.2018 по розгляду Акту №К037144 від 24.05.2018 про порушення Правил користування електроенергією

та покласти на відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем укладено договір від 25.08.2010 постачання електроенергії, відповідно до якого відповідач продає електричну енергію, а позивач як споживач оплачує вартість використаної електроенергії.

Вранці 24.05.2018 представником ПрАТ Київобленерго було здійснено технічну перевірку розрахункового засобу обліку, про що було складено та підписано Акт №393096 від 24.05.2018, згідно якого лічильник було підключено вірно, ділянка вводу перед лічильником, яку візуально обстежити неможливо на безоблікове підключення перевірялась, пломби ДП та РП не порушено. Також 24.05.2018 клемну кришку та кліщі було опломбовано пломбами С44341961 та С44341962, про що було складено та підписано Акт №648861 від 24.05.2018 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому.

В цей же день 24.05.2018 біля 15 години трьома працівниками ПрАТ Київобленерго було складено та вручено споживачу Акт про порушення №037144 від 24.05.2018, у якому зазначено про виявлення самовільного підключення струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку (кваліфіковано як порушення пункту 7.6 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією"(далі по тексту ПКЕЕ), наведено схему підключення та зазначено про проведення фотофіксації та вилучення зразку проводу (мідь 16 кв.мм).

Надалі 20.06.2018 комісією по розгляду акту до споживача було застосовано санкцію у вигляді донарахування вартості безобліково спожитої електроенергії, оформлену протоколом №185, та здійснено розрахунок такої санкції (за формулою, наведеною у пункті 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі по тексту Методика №562), за 12 місяців виходячи з перерізу самовільно підключеного проводу в сумі 422994,60 грн., про що споживачу було вручено розрахунок по Акту.

Позивач твердить що дії працівників відповідача, які спочатку зробили висновок про відсутність порушень, а через декілька годин з невідомих причин повернулись та склали Акт про порушення, свідчать про безпідставність складення останнього.

Позивач твердить, що висновки відповідача про наявність порушення ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення поза засобом обліку не відповідають дійсності, оскільки під час проведеної кількома годинами раніше технічної перевірки жодних порушень не було виявлено, а кліщі були опломбовані, відтак споживач не мав змоги здійснити таке втручання.

Позивач твердить, що під час складення оскаржуваних Акту та протоколу відповідач безпідставно користувався нормативними документами, які втратили чинність, оскільки 14.03.2018 постановою НКРЕКП №312 були затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії, а постанова НКРЕ від 31.07.1996 №28 була визнана такою, що втратила чинність.

Позивач твердить, що відповідач всупереч вимогам пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електроенергії не надав споживачу розрахункових документів для оплати нарахованої вартості не облікованої електроенергії, а лише вручив під розпис розрахунок; позивач також твердить, що відповідач не надав споживачу на його вимогу копії фотофіксації виявленого порушення.

Позивач твердить, що сам розрахунок є незаконним та не відповідає дійсності, оскільки вчинений з посиланням на норми, які втратили чинність, розрахунок за 12 місяців зроблено без врахування наявності обов'язку відповідача регулярно, не рідше 1 разу на шість місяців, здійснювати перевірку засобів обліку, а також того факту, що остання така перевірка була здійснена 24.05.2018 за кілька годин до складення Акту про порушення.

За таких обставин, позивач вважає дії працівників відповідача під час складення Акту про порушення від 24.05.2018 та прийняття рішення від 20.06.2018 протизаконними, самі Акти та рішення - такими, що складені з численними порушеннями за формою та змістом, а відтак просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості не облікованої електроенергії в сумі 422 994,60 грн., а також скасувати Акт про порушення від 24.05.2018 №К037144 та протокол засідання комісії по розгляду акту від 20.06.2018 №185.

Ухвалою господарського суду Київської області від 09.07.2018 позовну заяву залишено без руху та зобов'язано позивача в строк не пізніше 10 днів з дня отримання ухвали усунути недоліки позовної заяви.

На виконання вказаної ухвали від позивача надійшло клопотання про усунення недоліків, відтак ухвалою від 17.07.2018 відкрито провадження у справі № 911/1506/18, підготовче засідання призначено на 13.08.2018.

07.08.2018 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву від 03.08.2018, у якому відповідач проти позову заперечує та просить суд в позові відмовити повністю. Заперечення мотивовані тим, що під час складання Акту про порушення та протоколу по розгляду даного акту ПрАТ Київобленерго діяло у відповідності до чинного законодавства, та керувалося Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28, які були чинними як на час виявлення порушення, так і на час застосування санкції. Так, під час проведення перевірки було виявлено безоблікове підключення струмоприймачів, що є порушенням пункту 7.6 Правил, у зв'язку з чим до споживача було застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості не облікованої внаслідок порушення електроенергії, оформлену протоколом №185 від 20.06.2018. Розрахунок здійснено у відповідності до пункту 2.1.5 Методики №562, який зокрема застосовується у разі виявлення, зокрема, самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Відтак, відповідач стверджує, що діяв відповідно до закону та в межах наданих йому повноважень.

13.08.2018 від позивача надійшли витребувані ухвалою від 17.07.2018 документи та клопотання про відкладення підготовчого засідання.

В судове засідання 13.08.2018 з'явились представники позивача та відповідача. Від відповідача надійшло клопотання про доручення до матеріалів справи додаткових документів, а саме було подано читабельну копію Акту про порушення №К037144. В судовому засіданні 13.08.2018 відповідно до частини 5 ст. 183 ГПК України суд оголосив перерву до 11.09.2018, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розписку.

29.08.2018 від позивача надійшла відповідь на відзив, у яких позивач твердить про те, що ксерокопії документів, які відповідач надав до відзиву, не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки не засвідчені належним чином. Також позивач твердить про те, що у відзиві не надано жодних коментарів щодо порушень, на які вказує позивач, та жодних доказів на їх спростування. Пояснювальна записка інженера ОСОБА_3 не відповідає формі та змісту заяви свідка в розумінні ст. 88 ГПК України, відтак також не може бути взята до уваги, як і роздруківки електронних зображень, оскільки електронні докази подаються в оригіналі або в копії, засвідченій електронним цифровим підписом (ст. 42 ГПК України).

Також позивач твердить, що Постанова НКРЕКП від 14.03.2018 №312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії була надрукована в газеті Урядовий кур'єр 18.04.2018, відтак набрала законної сили 19.04.2018 та підлягала застосуванню станом на дату складення Акту про порушення. Крім того, до відповіді на відзив позивачем подано оригінал заяви свідка ОСОБА_4 - керівника та підписанта ФГ Корж .

10.09.2018 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване участю представника позивача - адвоката Сауріної Т.А. в іншому судовому засіданні. В судове засідання 11.09.2018 представник позивача не з'явився.

Ухвалою від 11.09.2018 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 01.10.2018.

25.09.2018 від відповідача надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідач зазначає про неналежне оформлення поданої позивачем заяви свідка, а також про те, що всупереч твердженням позивача ПКЕЕ, затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28 втратили чинність 11.06.2018, відтак відповідач у спірних відносинах правомірно керувався зазначеними Правилами.

В судове засідання 01.10.2018 з'явились представники позивача та відповідача.

Розглянувши позов ФГ Корж , до відповідача - ПрАТ Київобленерго , вислухавши пояснення представників учасників справи, всебічно та повно вивчивши наявні у матеріалах справи докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

відповідно до частини першої ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, з правочинів.

25.08.2010 між ФГ Корж (споживач) та ЗАТ АЕС Київобленерго (постачальник) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 689 (далі - Договір), згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує вартість використаної (купленої) ним електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. За умовами Договору:

- Споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв'язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби (пункт 2.3.5 Договору);

- Постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв'язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії, електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії (пункт 3.1.5 Договору);

- Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕКП від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (пункт 4.2.3 Договору)

- У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 Договору);

- Облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (Правила користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатку №4 Порядок розрахунків за активну електроенергію та додатку №5 Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії (пункт 7.1);

- Всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін (пункт 9.1).

Згідно Додатку №1 до Договору сторони погодили загальну однолінійну схему електропостачання СФГ Корж від ТП878.

Згідно Додатку №3 до Договору визначено режим постачання електроенергії - безперервний, 740 годин на місяць.

Згідно Додатку №4 до Договору розрахунковий період встановлено споживачу з 10 числа календарного місяця до 10 числа наступного місяця.

Згідно Додатку №9 до Договору відповідальним за електрогосподарство споживача ФГ Корж визначено голову ФГ ОСОБА_4

Також сторонами підписано Акт розмежування балансової належності електромереж по контактних приєднаннях відгалуження від опори №33 ПЛ-10кВ Л-121 Райдуга до ТП-848.

Рішенням комісії по розгляду Акту №К037144 від 24.05.2018, оформленим протоколом від 20.06.18 №185, постачальником за Договором ПрАТ Київобленерго застосовано до споживача за Договором ФГ Корж оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ згідно пункту 2.1.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період 365 днів з 25.05.2017 по 24.05.2018 в сумі 422994,60 грн. (копія протоколу від 20.06.2018 №185 та розрахунку кс220009759 від 20.06.2018 на суму 422994,60 грн. залучені до матеріалів справи).

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 236 ГК України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

За таких обставин, у відповідності до свого права, передбаченого вищенаведеними нормами, споживач - ФГ Корж звернувся до господарського суду з вимогою про скасування оперативно-господарської санкції про донарахування споживачу 422994,60 вартості електричної енергії, необлікованої в результаті порушення ПКЕЕ.

Щодо законодавства, яке належить до застосування до спірних відносин сторін (під час проведення спірної перевірки, розгляду Акту про порушення та вирішення даної справи) суд зазначає, що пунктом 13 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії , на яку посилається позивач, було визначено, що постанова набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур'єр", крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року.

Пунктом 1 зазначеної постанови від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії. Пунктом 12 зазначеної постанови визнано такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією".

Відповідно до ст. 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Офіційне тлумачення зазначеної норми Основного Закону надав Конституційний Суд України у рішенні від 09.02.1999 № 1-рп/99 "У справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів)".

У зазначеному Рішенні вказано, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце .

У значеному Рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.

Але це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом'якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.

Відтак, посилання позивача на положення Правил роздрібного ринку електроенергії є безпідставними. Суд не бере до уваги посилання позивача на Лист Мін'юсту від 30.01.2009 №Н-35267-18, оскільки, по-перше, зазначений лист не є нормативно-правовим актом, а по-друге, роз'яснює, яким чином уникати неузгодженостей підзаконних актів, які мають однакову юридичну силу, і діють одночасно, тобто у випадку, коли прийнятий пізніше підзаконний акт має розбіжності з підзаконним актом, прийнятим раніше, і який не втратив чинності. В даному випадку ПКЕЕ втратили чинність 11.06.2018, в цей же день набрали чинності Правила роздрібного ринку електроенергії, відтак має місце не неузгодженість підзаконних актів, а хибне уявлення позивача про правила застосування актів у часі.

Здійснюючи перевірку 24.05.2018, та надаючи оцінку та застосовуючи санкції за виявлене порушення на засіданні комісії 20.06.2018, працівники ПрАТ Київобленерго правомірно керувались саме ПКЕЕ, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28.

Також розглядаючи дану справу, суд керується саме нормативним актом, який був чинний на момент події перевірки 24.05.2018 - ПКЕЕ, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28.

Розглянувши позов суд вважає його таким, що підлягає задоволенню частково з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996, № 28 зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. № 417/1442 (ПКЕЕ) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача . У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці .

Так, 24.05.2018 під час перевірки розрахункового засобу обліку ФГ Корж (урочище Млиново Бориспільського району) працівником постачальника ПрАТ Київобленерго ОСОБА_3 було виявлено самовільне підключення струмоприймачів споживача поза засобом обліку. Відповідно до вищенаведених норм пункту 6.41 ПКЕЕ та умов пункту 4.4 укладеного між сторонами Договору, на місці оформлюється Акт порушень, який складається в присутності представників обох сторін, крім того, сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта.

Всупереч вищенаведеним нормам пункту 6.41 ПКЕЕ та пункту 4.4 Договору, працівник постачальника, не повідомляючи уповноважену особу споживача про виявлене самовільне підключення, не попередивши про необхідність складення Акта про порушення, не складаючи на місці Акт про порушення, опломбував місце самовільного підключення, обмеживши до нього доступ (клемна кришка - пломба С44341961, струмообмежуючий пристрій РБ - пломба С44341962), про що склав та надав на підпис споживачу Акт №648861 від 24.05.2018 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому.

Суд зазначає, що працівник постачальника був зобов'язаний згідно вимог закону та договору, а також не був позбавлений можливості скласти Акт порушень одноособово, оскільки відповідно до абзацу четвертого пункту 6.41 ПКЕЕ Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача .

Лише у випадку відмови іншої сторони від підписання Акта для його дійсності було б необхідно підписання Акта не менш як трьома уповноваженими представниками постачальника (абзац п'ятий пункту 6.41 ПКЕЕ та абзац третій пункту 4.4 Договору).

Крім того працівником постачальника всупереч факту виявлення безоблікового підключення було складено та надано на підпис споживачу Акт №392096 технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 24.05.2018, у якому також не було зазначено про необхідність складання Акта порушень.

Суд відхиляє твердження позивача про те, що в Акті технічної перевірки зазначено про відсутність безоблікового підключення та відсутність порушень.

Однак в Акті технічної перевірки №392096 зазначено, що ділянка вводу перед лічильником, яку візуально обстежити неможливо на б/о перевірялась , доступ до струмовідних частин перед обліком, в тому числі вторинних кіл обліку не існує . У висновку технічної перевірки зазначено про роботу лічильника в класі точності, та про те, що пломби ДП та РП не порушено.

В цей же день 24.05.2018 працівники ПрАТ Київобленерго (в кількості чотирьох осіб) повернулись на об'єкт споживача та склали Акт про порушення №К037144 від 24.05.2018, у якому зазначено про порушення споживачем пункту 7.6 ПКЕЕ - самовільне підключення струмоприймачів поза розрахунковим засобами обліку з метою безоблікового споживання. Підключення виконано кабелем ВВГ 4х16.

В Акті наведена схема безоблікового підключення (2) після межі балансової належності (3) до лічильника НІК 2301АП2 (1), зазначено про демонтування безоблікового підключення та вилучення зразка кабелю (мідь 4х16 мм).

З боку енергопостачальника Акт підписано чотирма працівниками із зазначенням а Акті номерів службових посвідчень, з боку споживача - головою ФГ Корж ОСОБА_4, який зазначив в акті про те, що не знав про факт самовільного підключення. При цьому працівниками постачальника було порушено абзац сьомий пункту 6.41 ПКЕЕ, оскільки троє з чотирьох працівників постачальника, які підписали Акт, не брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці в момент виявлення порушення.

Факт того, що Акт про порушення №К037144 від 24.05.2018 складався після складення Акту №392096 від 24.05.2018 та Акту №648861 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, а не до, як твердить відповідач, підтверджується сукупністю доказів, наявних у матеріалах справи, зокрема тим, що в Акті про порушення в розділі 2 вказано про пломбування клемної кришки пломбою С44341961, яка була передана позивачу на відповідальне збереження згідно Акту №648861 від 24.05.2018, а також копією письмових пояснень інженера ОСОБА_3 від 23.07.2018.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

20.06.2018 було проведено засідання комісії по розгляду акту №К037144 від 24.05.2018 (оформлене протоколом від 20.06.2018 №185), на якому був присутній керівник ФГ Корж ОСОБА_4С, який долучив до протоколу свої власноручні пояснення, згідно яких рішення комісії вважав таким, що не відповідає дійсності, з розрахунком не згоден.

Рішенням комісії по розгляду Акту №К037144 від 24.05.2018, оформленим протоколом від 20.06.2018 №185, ПрАТ Київобленерго застосував до ФГ Корж оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, згідно пункту 2.1.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період 365 днів з 25.05.2017 по 24.05.2018 в сумі 422994,60 грн. (копія протоколу від 20.06.2018 №185 з поясненнями представника споживача та розрахунку по Акту №К037144 від 24.05.2018 на суму 422994,60 грн. з ПДВ залучені до матеріалів справи).

ФГ Корж просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію, оформленої протоколом №185 від 20.06.2018 про донарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Зазначена позовна вимога є обґрунтованою, законною та належить до задоволення.

По-перше, як було вказано вище, при складенні Акту про порушення №К037144 від 24.05.2018 працівниками енергопостачальника було грубо порушено вимоги пункту 6.41 ПКЕЕ та пункту 4.4 укладеного сторонами Договору, оскільки ними не було попереджено споживача про необхідність складення акта, Акт не було складено на місці під час виявлення порушення, акт було підписано працівниками постачальника, які прибули на місце пізніше, і не брали участі у технічній перевірці.

Крім того, в Акті про порушення №К037144 від 24.05.2018 застосовано невірну правову кваліфікацію виявленого порушення. В Акті зазначено про порушення споживачем пункту 7.6 ПКЕЕ, що є помилковим.

Так, відповідно до пункту 3.6 ПКЕЕ підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил.

Пункт 7.6 ПКЕЕ регламентує права постачальника у разі самовільного підключення струмоприймачів і має наступний зміст: у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

Відтак, безоблікове підключення струмоприймачів в межах балансової належності споживача є порушенням пункту 3.6 ПКЕЕ, а не 7.6.

Згідно пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Згідно підпункту 5 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої ПостановоюНКРЕКП від 04.05.2006 №562, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема як самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Відтак, застосування до споживача оперативно-господарських санкцій на підставі Акта про порушення, який складений з грубими порушеннями закону та Договору, є незаконним.

По-друге , відповідно до пункту 2.7 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за наявності Договору величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб.с.п.н. , кВт·год) визначається за формулою W доб.с.п.н. = P с.п. · t вик.с.п. · K в,.

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення останньої технічної перевірки електричної мережі, до якої було здійснене самовільне підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення до дня усунення самовільного підключення.

Суд відхиляє посилання позивача на те, що нарахування не могло бути здійснено постачальником більше ніж за 6 місяців з огляду на встановлений пунктом 3.33 ПКЕЕ обов'язок постачальника не рідше одного разу на шість місяців здійснювати контрольний огляд приладу обліку.

Так, згідно пункту 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Згідно пункту 2.7 Методики №562, сумарна кількість днів для розрахунку визначається з дня здійснення технічної перевірки, а не контрольного огляду.

Разом із тим, працівник енергопостачальника склав Акт №392096 технічної перевірки 24.05.2018 за кілька годин до складення Акту про порушення №К037144, та зазначив в ньому про те, що ділянка вводу перед лічильником, яку візуально обстежити неможливо на б/о приєднання перевірялась , а також те, що доступ до струмовідних частин перед обліком, в тому числі вторинних кіл обліку не існує . Відтак, суд вважає, що застосування для розрахунку санкції максимального дозволеного періоду 365 днів з 25.05.2017 по 24.05.2018, при наявності складеного Акту технічної перевірки від 24.05.2017 не може бути застосовано, оскільки не відповідає дійсним обставинам та суперечить порядку, встановленому законодавством.

Враховуючи вищевикладене, оперативно-господарську санкцію, застосовану до ФГ Корж рішенням комісії ПрАТ Київобленерго , оформленим протоколом №185 від 20.06.2018 про донарахування споживачу вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, належить скасувати повністю.

Вимоги позивача про скасування Акту про порушення №К037144 від 24.05.2018 та протоколу №185 від 20.06.2018 не належать до задоволення з огляду на таке.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією (пункт 2.3 Постанови Пленуму ВГСУ від 16.12.2015 №3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

Аналогічна позиція викладена в пункті 6.42 ПКЕЕ, відповідно до якого якщо споживач не згоден з самим фактом порушення, він має право заявити вимоги щодо скасування відповідного рішення комісії енергопостачальника, яким нараховується сума до сплати.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 N 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 N 2-24/912-2010, від 16.05.2011 N 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Разом із тим, у даній справі позивач крім власне оперативно-господарської санкції - рішення комісії постачальника про донарахування вартості недоврахованої електричної енергії, оформлене протоколом від 20.06.2018 №185, просить суд також скасувати Акт про порушення №К037144 від 24.05.2018 та сам протокол №185 від 20.06.2018.

Зазначені вимоги не належать до задоволення у зв'язку з тим, що вказані позовні вимоги не відповідають встановленим способам захисту прав (пункт 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ від 16.12.2015 №3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Так, згідно із ч. 1 ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до змісту ст. ст. 11, 15 ЦК України цивільні права і обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист же цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Таким чином, сам по собі складений працівниками електропостачальної організації Акт про порушення Правил користування електричною енергією є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складання такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов'язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством в якості способу захисту прав.

Акту про порушення може бути надана правова оцінка з точки зору належності його як доказу під час вирішення пов'язаних спорів, зокрема при заявленому позові про стягнення недоврахованої електричної енергії за рішенням комісії по розгляду Акту №К037144, оформленим протоколом від 20.06.2016 №185, або - як у даному судовому процесі - про визнання недійсним зазначеного рішення.

Протокол засідання комісії по розгляду акту про порушення є лише встановленою ПКЕЕ формою, якою оформлюється застосування до контрагента за договором оперативно-господарської санкції.

Відтак заявлені вимоги про скасування Акту про порушення №К037144 від 24.05.2018 та протоколу №185 від 20.06.2018 задоволенню не підлягають, оскільки не відповідають способам захисту права, встановленим законом, та їх скасування жодним чином не призводить до відновлення порушених прав позивача.

При цьому суд враховує правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 30.05.2012 у справі № 6-3765вов09.

Враховуючи вищевикладене, позов ФГ Корж слід задовольнити частково. У зв'язку із частковим задоволенням позову суд покладає на відповідача відшкодування позивачу судового збору пропорційно задоволеним вимогам в сумі 1762,00 грн.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 4, 12, 73-92, 129, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов фермерського господарства Корж задовольнити частково .

2. Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану до фермерського господарства Корж (код 34442229) рішенням комісії приватного акціонерного товариства Київобленерго (код 23243188) оформлену протоколом №185 від 20.06.2018 засідання комісії ПрАТ Київобленерго по розгляду Акту про порушення №К037144 від 24.05.2018 у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 422994,60 грн .

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства Київобленерго (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188)

на користь фермерського господарства Корж (08340, Київська область, Бориспільський район, с. Гнідин, вул. Нова, будинок 1, ідентифікаційний код 34442229)

1762,00,00 грн. (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні нуль копійок) судового збору ,

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4. У задоволенні решти позовних вимог про скасування Акту про порушення №К037144 від 24.05.2018 та протоколу №185 від 20.06.2018 в позові відмовити.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України .

Повний текст рішення підписано 16.10.2018.

Суддя О.В. Конюх