Постанова

від 23.10.2018 по справі 823/1576/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 823/1576/18 Суддя (судді) суду 1-ї інстанції:

Паламаль П.Г.

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 жовтня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Коротких А.Ю.,

Ганечко О.М.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 травня 2018 року, що прийняте о 10 год 46 хв. у місті Черкаси (повний текст рішення виготовлений 29 травня 2018 року), у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області, третя особа Управління Державного агентства рибного господарства у Черкаській області про скасування наказу та поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області від 21 березня 2018 року № 51-к про звільнення ОСОБА_4 з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів;

- поновити ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області;

- стягнути з управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області на користь ОСОБА_4 3943,5 грн (три тисячі дев'ятсот сорок три гривні п'ятдесят копійок) середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області запропонувати ОСОБА_4 переведення на роботу відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України Про державну службу та частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 травня 2018 року позов задоволено частково:

- визнано незаконним та скасовано наказ управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області від 21 березня 2018 року № 51-к про звільнення ОСОБА_4 з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів;

- поновлено ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області;

- стягнуто з управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області на користь ОСОБА_4 9 990 (дев'ять тисяч дев'яносто дев'ять) грн 20 коп середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що звільнення позивача було правомірним.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 20.05.2013 ОСОБА_4 призначено на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів, згідно наказу № 124-к від 20.05.2013.

У зв'язку з проведенням заходів по ліквідації управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Черкаській області на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2015 №894 та наказу Держрибагенства України № 369 від 30.11.2015, позивача 09.12.2015 попереджено про майбутнє вивільнення згідно частини першої статті 40 КЗпП - 09.02.2016.

Позивачем на ім'я в.о. начальника Державного агентства рибного господарства Черкаської області подано заяву від 22.03.2018 за вх. № 61/5 про переведення його на рівнозначну посаду.

Не зважаючи на це, позивача у відповідності до наказу управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області Про звільнення ОСОБА_4. № 51-к від 21.03.2018 звільнено 23.03.2018 з посади відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України Про державну службу та пункту 1 статті 40 КЗпП.

Не погодившись з таким рішенням, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що під час звільнення позивача у зв'язку з ліквідацією територіального органу Державного агентства рибного господарства - Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Черкаській області було порушено порядок звільнення позивача.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Відповідно до частин другої, третьої статті 5 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон №889-VIII) відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом".

Пунктом 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII передбачено, що державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87цього Закону).

Відповідно до статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Статтею 40 КЗпП передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації".

Згідно статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників".

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У справі, що розглядається судом першої інстанції встановлено, що згідно постанови Кабінету Міністрів України Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства від 30.09.2015 №894 ліквідовано як юридичних осіб публічного права територіальні органи Державного агентства рибного господарства за переліком згідно з додатком 1 (у тому числі управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Черкаській області), та утворено територіальні органи Державного агенства рибного господарства як структурні підрозділи апарату Агенства за переліком згідно до додатку 2 (у тому числі управління Державного агентства рибного господарства у Черкаській області).

Відповідно до положень частини першої статі 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняє свою діяльність, передаючи все своє майно, права та обов'язки іншим юридичним особам - правонаступникам внаслідок реорганізації (через злиття, приєднання, поділ, перетворення) або ліквідації.

Тобто, при реорганізації юридична особа припиняється, але її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. При цьому до правонаступника переходять обов'язки не тільки в частині майнових прав, а й трудових відносин, в тому числі обов'язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу).

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах від 04.03.2014 №21-8а14, від 27.05.2014 №21-108а14, від 28.10.2014 №21-484а14, від 19.01.2016 №21-2225а15 та була підтримана Верховним Судом у постановах від 10 жовтня 2018 року по справі № 816/979/17, від 20 червня 2018 року по справі №П/811/3349/15

Таким чином, у випадку ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, обов'язок щодо працевлаштування (пропозиції про працевлаштування згідно статті 49-2 КЗпП) працівників ліквідованої установи (організації) поширюється не лише на цю установу (організацію), а й на відповідну новостворену установу (організацію), оскільки, як зазначено Верховним Судом України, роботодавцем у такому випадку є держава, а не окрема установа, що діє від імені держави.

Варто також відмітити, що законодавством передбачена можливість роботодавця виконання наведених вимог.

Так, згідно частини п'ятої статті 22 Закону №889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов'язкового проведення конкурсу.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 41 Закону №889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Таким чином, обов'язок роботодавця щодо працевлаштування працівника державної установи, що ліквідується із утворенням нової установи, що буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, може бути виконаний шляхом пропозиції працівникові роботи в утвореній установі та, у випадку згоди, переведення працівника в порядку частини п'ятої статті 22, пункту другого частини першої статті 41 Закону №889-VIII.

Дослідивши Положення про Управління охорони, використання і відтворення біоресурсів та регулювання рибальства у Черкаській області затвердженого наказом Державного агентства рибного господарства України від 19.04.2013 № 223 та Положення про Управління Державного агентства рибного господарства у Черкаській області затвердженого наказом Державного агенства рибного господарства України від 15.07.2016 № 229, колегія суддів дійшла висновку, що зміст повноважень, завдань і функцій відповідача та третьої особи свідчить про те, що фактично відбулася реорганізація шляхом ліквідації територіального органу Державного агентства рибного господарства - Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Черкаській області з одночасним створенням Управління Державного агентства рибного господарства у Черкаській області як структурного підрозділу агентства. Функції та повноваження вказаних територіальних органів, які ліквідуються, покладено на новоутворені територіальні органи як структурні підрозділи апарату Державного агентства рибного господарства.

Варто зазначити, що власник або уповноважений ним орган вважаються такими, що належно виконали вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України стосовно працевлаштування працівника, якщо запропонували йому наявну на підприємстві роботу, тобто, вакантну посаду або роботу за відповідною професією, спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника або уповноважений ним орган з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 18.10.2017 по справі №6-1723цс17 та підтримані Верховним Судом у постанові від 10 жовтня 2018 року по справі № 816/979/17.

У справі, що розглядається, позивачу з моменту попередження про наступне вивільнення і по дату звільнення з державної служби взагалі не пропонувались будь-які вакантні посади чи інша робота у новоствореному Управлінні Державного агентства рибного господарства у Черкаській області, хоч позивачем і подавалася про це заява (а.с. 19), хоча а у відповідності до штатного розпису Управління Державного агентство рибного господарства у Черкаській області на 2018 рік наявні вакантні посади.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів суду апеляційної інстанції підтримує висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем порядку звільнення позивача внаслідок непропонування останньому вакантних посад чи іншої роботи у новоствореному Управлінні Державного агентства рибного господарства у Черкаській області.

Таку ж позицію судів у подібних правовідносинах підтримав Верховний Суд у постанові від 10 жовтня 2018 року по справі №816/979/17.

Згідно статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави бо незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядав трудовий спір.

Враховуючи, що звільнення позивача визнано судом протиправним, то суд першої інстанції прийняв правильне рішення про поновлення позивача на посаді і в установі, з якої його було звільнено.

Відповідно до статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу".

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічну позицію було висловлено у постанові Верховного Суду України від 01 березня 2017 року по справі № 635/2084/16-ц.

Судом першої інстанції розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з 26.03.2018 по 18.05.2018 у сумі 9 990,2 грн.

Будь-яких зауважень щодо правильності вказаного розрахунку відповідачем в апеляційній скарзі не наведено, а тому в силу частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд апеляційної інстанції вказані обставини не перевіряє.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення щодо задоволених позовних вимог.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області не є належним відповідачем у даній справі колегією суддів відхиляється, оскільки саме його рішення оскаржується у даній справі та саме до нього звернена вимога позивача.

Крім того, як зазначив Верховний Суд у постанові від 22 серпня 2018 року по справі № 766/10783/16-ц оскільки спір виник з приводу звільнення позивача з публічної служби, вимоги поновити останнього на посаді, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку при звільненні мають розглядатися за правилами адміністративного судочинства.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 травня 2018 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. В інших випадках постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя А.Ю. Коротких

Суддя О.М. Ганечко

Повний текст постанови складений 23.10.2018.