Рішення

від 18.10.2018 по справі 923/464/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2018 року Справа № 923/464/18

Господарський суд Херсонської області у складі судді Остапенко Т.А., при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Державного підприємства Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№ 90) , місцезнаходження: 73032, м. Херсон, вул. Некрасова, 234, ідентифікаційний код: 08680997

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, місцезнаходження: 73003, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, ідентифікаційний код: 21292403

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Югспецстрой , місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. 9 Січня, 32, ідентифікаційний код: 23139806

про скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 року № 4- р/к по справі № 4/2-18

за участю представників сторін:

від позивача - Міневич С.І., представник за довіреністю № 28/6.1.-154 від 17.07.2018 року, Малий А.А. керівник.

від відповідача - Андрюк А.М., представник за довіреністю № 8-3/83 від 17.01.2018 року

від третьої особи - Агеєнко О.В., керівник, згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, Авер'янова С.Б., представник за довіреністю від 24.09.2018 року.

29.05.2018 року Державне підприємство Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№ 90) (далі - Позивач) звернулося до суду із позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) про скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 року № 4-р/к по справі № 4/2-18, яким на Позивача накладено 34000,00 грн. штрафу за вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій з Товариством з обмеженою відповідальністю Югспецстрой , що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державною установою Дар'ївська виправна колонія (№10) меблів, код 39140000-5 за ДК 021:2015 (СРV) (ліжко двох'ярусне розбірне) (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.uaID с717d186e6434fa6b3dde1fd5e303b7a, ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-15-000467-а).

Позовні вимоги, на підставі ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції , обґрунтовані незаконністю прийнятого Відповідачем рішення, що є підставою для його скасування. Позивач, зазначає, що доводи Відповідача, наведені у оскаржуваному рішенні, які стали підставою для накладення на нього штрафу, а саме: щодо схожості в оформленні ними та ТОВ Югспецстрой окремих документів, однакової поведінки під час перебігу аукціону, наявності господарських відносин, спільної IP-адреси, з якої здійснювався вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у торгах, дослідження цінових пропозицій, ґрунтуються виключно на припущеннях, не є доведеними та обґрунтованими. Так, вказує, що на підтвердження протиправної узгодженості Відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Оскаржуване рішення не містить будь-яких фактів дослідження Відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, та дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не були наслідком обмеженого кола факторів. Також, за твердженням Позивача, в ході розгляду справи, Відповідачем не було розкрито, у чому ж полягало недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, з огляду на те, що процедура закупівлі є відкритою для всіх і під час її проведення всі зацікавлені особи мають право подавати свої пропозиції. Крім цього, зазначає, що під час розгляду справи Відповідачем не було доведено в установлений законом спосіб факту узгодження з іншим учасником торгів своєї поведінки в рамках закупівлі в частині цінових пропозицій учасників з метою усунення чи обмеження конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів торгівлі, цінова пропозиція Позивача була нижчою, ніж цінова пропозиція іншого учасника та нижчою за очікувану вартість закупівлі, визначену замовником, отже можливість замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена. Сама лише схожість при написанні дат, специфічних словосполучень та фраз при оформленні тендерних документів, не свідчить про обмін інформацією між учасниками та наявність узгоджених дій.

Справа, на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.05.2018 року розподілена судді Остапенко Т.А.

Ухвалою від 31.05.2018 року, позовну заяву, у зв'язку із невідповідністю вимогам ст. ст. 162, 164, 172 ГПК України, залишено без руху, із встановленням Позивачу строку на усунення, наведених в ухвалі недоліків.

11.06.2018 року Позивачем надіслано документи на усунення недоліків, про які зазначалося в ухвалі Господарського суду Херсонської області від 31.05.2018 року.

Провадження у справі відкрито ухвалою Господарського суду Херсонської області від 15.06.2018 року, у порядку загального позовного провадження.

Справу розглянуто у судових засіданнях 18.07.2018 року, 30.07.2018 року, 27.09.2018 року, 09.10.2018 року та 18.10.2018 року.

Ухвалою від 18.07.2018 року до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача, за клопотанням Позивача, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю Югспецстрой (далі - Третя особа) - іншого учасника торгів, на якого оскаржуваним рішенням накладено стягнення за вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , що полягає у вигляді антиконкурентних узгоджених дій із Державним підприємством Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№ 90) . Підготовче засідання, за вказаних обставин, та у зв'язку із необхідністю надання Позивачем та Третьою особою матеріалів тендерних пропозицій, а Відповідачем матеріалів справи №4/2-18, на підставі яких винесено рішення від 12.04.2018 року № 4-р/к, було відкладено до 30.07.2018 року.

У підготовче засідання, призначене на 30.07.2018 року, Відповідачем, для огляду та дослідження при розгляді справи по суті, надано матеріали справи №4/2-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі яких винесено оскаржуване Позивачем рішення від 12.04.2018 року № 4-р/к. У зв'язку із встановленням сторонами додаткового часу для подання заяв по суті справи, підготовче засідання, на підставі відповідної ухвали від 30.07.2018 року було відкладено на 27.09.2018 року.

Ухвалою від 27.09.2018 року справу призначено до судового розгляду по суті.

Підготовче провадження проведено поза межами строків, визначених ст. 177 ГПК України, що обумовлено необхідністю забезпечення сторонам реалізації їх прав на подання заяв по суті справи та відпусткою судді з 06.08.2018 року по 17.09.2018 року

Так, у п. п. 2, 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України, закріплено, що суд зберігаючи об'єктивність і неупередженість: сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. п. 4, 10 ч. 3 ст. 2 ГПК України, до принципів господарського судочинства віднесено змагальність сторін та розумність строків розгляду справи.

Під змагальністю, виходячи із змісту ч. ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України, розуміється, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. На суд покладений обов'язок сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Захищене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини, право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

У п. 63 Рішення ЄСПЛ у справі Руїс-Матеос проти Іспанії , від 23 червня 1993 року, заява № 12952/87 зазначено, що принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них.

Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов'язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

В свою чергу, розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі.

В рішенні Європейського суду з прав людини Броуган та інші проти Сполученого Королівства від 29.11.1988 року роз'яснено, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

За змістом ст. 114 ГПК України суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій, строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

27.09.2018 року та 09.10.2018 року у судових засіданнях судом оголошувалася перерва.

При розгляді справи по суті представник Позивача, позовні вимоги, з підстав, що наведені у позовній заяві підтримав та просив скасувати рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 року № 4-р/к по справі № 4/2-18, зазначивши, що оскаржуване рішення прийняте Відповідачем при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, не доведені обставин, які мають значення для справи і які Відповідач визнав встановленими, невідповідності викладених в оскаржуваному рішення висновків обставинам справи та при неправильному застосуванні норм матеріального права, що є безумовними підставами для його скасування.

Відповідач проти позову заперечив, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність, наведених у ньому доводів, про що надав відзив на позовну заяву (а.с. 143-150). В обґрунтування заперечень проти позову, Відповідач зазначає, що наявні у матеріалах справи № 4/2-18 документи та докази у повному обсязі підтверджують факт узгоджених дій між Позивачем та Третьою особою під час підготовки до участі у торгах і при їх проведенні, а оскаржуване рішення прийнято на підставі та у відповідності до вимог Закону України Про захист економічної конкуренції . На факт узгодженості дій Позивача та Третьої особи, за твердженням Відповідача, зокрема, вказує істотна схожість в оформленні окремих документів учасників, що містять об'єднуючі особливості, однакові помилки, схожість в оформленні та зовнішньому вигляді. Самостійне оформлення власних цінових пропозицій окремим учасником, як зазначає Відповідач, зумовлює індивідуальні особливості кожного документу, однак, виявлені співпадіння в наданих Позивачем та Третьою особою пропозиціях, виключають їх випадковий характер, однакова форма викладення учасниками відповідної інформації безпосередньо свідчить про те, що учасники процедури закупівлі між собою не конкурували, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Про факт узгодженості дій свідчить встановлення під час розгляду справи № 4/2-18 факту використання Позивачем та Третьою особою під час проведення процедури закупівлі однієї ІР-адреси та однакової поведінки під час проведення аукціону. Щодо посилань Позивача на не дослідження при розгляді справи обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, доказів обмеження конкуренції, динаміки цін, зазначив що чинне законодавство не передбачає доведення настання негативних наслідків проведення неконкурентних торгів при кваліфікації дій суб'єкта господарювання у вигляді порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Негативним наслідком, за доводами Відповідача, є сам факт спотворення результатів торгів, через узгодження поведінки конкурсантами, докази якої наведено у оскаржуваному рішенні. Щодо доводів Позивача про встановлення ним найнижчої ціни, вказав, що ці обставини не відповідають дійсності, оскільки середня ціна на товар, що був предметом закупівлі, на момент проведення закупівлі, була нижчою, за запропоновану Позивачем під час закупівлі.

Представники Третьої особи, позовні вимоги підтримали та зазначили про наявність підстав для задоволення позову, вказавши, що доводи Відповідача, наведені у оскаржуваному рішенні в обґрунтування узгодженості дій між ними та Позивачем під час проведення аукціону засновані виключно на припущеннях. Так, вказують, що при розгляді справи Відповідачем не було, ні встановлено, ні доведено спотворення результатів проведених торгів. При встановленні обставин наявності узгодження дій між учасниками, Відповідач, всупереч положенням Закону України Про захист економічної конкуренції , обмежився лише дослідженням тендерних пропозицій учасників, без перевірки іншої інформації, з метою виключення або підтвердження сумнівів щодо узгодженості дій між учасниками. До матеріалів справи надали письмові пояснення (а.с. 163-164). На спростування обставин, встановлених Відповідачем у оскаржуваному рішенні, щодо схожості у оформленні документів, Третьою особою до матеріалів справи додано документи щодо участі ТОВ Югспецстрой у іншому аукціоні про закупівлю меблів, форма та зміст яких, за твердженням Третьої особи, відповідає тим, що надавалися при закупівлі меблів у аукціоні із Позивачем. На доводи Відповідача, щодо завищення ціни при закупівлі ліжок, яку проводило ДУ Дар'ївська виправна колонія № 10 зазначив, що на формування ціни при вказаній закупівлі вплинула наявність з'ємної драбини. (а.с. 171-176). Щодо обставин користування спільною ІР-адресою на момент проведення аукціону представник Третьої особи надав пояснення про те, що під'єднався до бездротової локальної мережі (wi-fi), належній Позивачу, що і зумовило фіксацію однієї ІР-адреси.

На заперечення Третьої особи, Відповідачем надано письмові пояснення (а.с. 180-181), у яких останній зазначає, що надані Третьою особою документи щодо участі у аукціоні, який відбувся раніше за той, що проводився Дар'ївською виправною колонією № 10, куди ними подавалися ідентичні за змістом і формою документи, не спростовують обставин, встановлених у оскаржуваному рішенні, та жодним чином не пояснюють схожості матеріалів тендерної пропозиції із матеріалами тендерної пропозиції Позивача. Також вказав, що навіть у випадку під'єднання Третьої особи до wi-fi Позивача, використання однієї ІР-адреси виключається.

В судовому засіданні, 18.10.2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення, повідомлено про дату підготовки повного судового рішення, роз'яснено процедуру оскарження рішення.

З'ясувавши обставини справи, оцінивши в сукупності надані докази, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, суд

в с т а н о в и в:

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 року № 4-р/к у справі №4/2-18 (а.с. 30-37) (далі - Рішення № 4-р/к) визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю Югспецстрой та Державним підприємством Підприємство державної кримінально-виконавчої служби України (№ 90) вчинено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державною установою Дар'ївська виправна колонія (№10) меблів, код 39140000-5 за ДК 021:2015 (СРV) (ліжко двох'ярусне розбірне) (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua ID с717d186e6434fa6b3dde1fd5e303b7a, ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-15-000467-а). За вчинення вказаного порушення на Позивача та Третю особу накладено штраф у розмірі 34000,00 грн. з кожного.

Вищевказане рішення прийнято Відповідачем на підставі наступних, встановлених під час розгляду справи, обставин, а саме:

- схожості в оформленні окремих документів, наданих учасниками у складі власних ПКТ, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій, що, зокрема, виявляється у тому, що подані Позивачем та Третьою особою листи із інформацією про учасника не відповідають зразку, наведеному замовником у ДКТ та мають ряд схожостей: учасниками однаково виконано досліджувані документи із використанням табличної форми, при цьому колонки таблиць мають спільні однакові назви. Позивач та Третя особа в текстах таблиць при написанні слова Учасника на початку слова однаково використали велику літеру. При цьому у ДКТ замовника зазначений документ має назву Загальні відомості про учасника торгів , де слово учасника написано з маленької літери. Також обидва учасника однаково скоротили назву документа, зазначивши Загальні відомості про учасника , замість Загальні відомості про учасника торгів , як вимагалося ДКТ Замовника. Учасниками в тексті таблиць однаково використано жирний шрифт при написанні назв колонок та безпосередньо при заповненні відомостей. Учасниками при складанні таблиці вказано форма власності , хоча замовником у зразку, наданому в ДКТ, вимагалося надати інформацію про форму власності та юридичний статус . ДКТ Замовника передбачено, що переможець торгів (резидент або нерезидент) у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен розмістити всі документи, що вимагаються згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, на електронному майданчику та надати замовнику документи на паперовому носієві, зокрема інформацію в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи переможця та завірену печаткою про те, що відомості про юридичну особу, яка є переможцем, не вносилися до Єдиного державного реєстру осіб, які вчиняли корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення. Позивачем та Третьою особою, при написанні назв документів використано жирний шрифт та самі назви написано великими літерами; у тексті довідки при написанні назви Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення обома учасниками слово державний написано з великої літери; у текстах довідок обома учасниками при написанні прізвища та ім'я по-батькові керівників підприємств-учасників, допущено спільну помилку технічного характеру, а саме - відсутність розділового знаку крапка після виконання ініціалів особи; під час підписання документа обома учасниками використано жирний шрифт, а інформацію про посаду, ПІБ та підпис директора розташовано на однаковій (значній) відстані від самого тексту документа;

- однаковій поведінці під час перебігу аукціону, що виражено у тому, що під час аукціону, надавши початкові пропозиції, учасники не змінювали їх вартості протягом усіх трьох раундів;

- наявності між учасниками господарських відносин у 2015-2017 рр. при закупівлі тросів-натягувачів, молоту ковальського, гойдалки дитячої, плитки тротуарної, люку ж/б, стовпчика ж/б, дощатки обрізної;

- спільної ІР-адреси з якої учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у торгах. Згідно з інформацією, наданою ТОВ Закупки.Пром.Уа , Третя особа, на електронному майданчику Zakupki.prom.ua 29.09.2017 о 15:28 створював власну пропозицію з використанням комп'ютерної техніки, якій інтернет-провайдером присвоєно ІР-адресу 93.127.91.65. При цьому, Позивач на цьому ж електронному майданчику 28.09.2017 року о 16:03 створював власну пропозицію також з використанням ІР-адреси 93.127.91.65. Відповідно до інформації провайдера ТОВ Фарлеп-Інвест , якому належить ІР-адреса 93.127.91.65 Третя особа, не є абонентом ТОВ Фарлеп-Інвест . При цьому, Позивач є абонентом ТОВ Фарлеп-Інвест з 2008 року, та, зокрема, протягом 2016-2017 років обліковувався користувачем зазначеної ІР-адреси за адресою наданням послуг: м. Херсон, вул. Некрасова, 234;

- дослідження цінових пропозицій, яким встановлено, що різниця у пропозиціях Позивача та Третьої особи на одиницю продукції складає лише 6,25 грн. А середня вартість такого ж ліжка по Україні, на 150-250 грн/шт. дешевше, ніж було придбано замовником у Позивача, що вказує про те, що внаслідок узгодженої поведінки учасників укладено договір на закупівлю товарів ліжок за вищою, ніж середні ринкові, ціною.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Предметом цього спору є вимога Позивача про скасування рішення Відповідача у зв'язку із його невідповідністю законодавству про захист економічної конкуренції.

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні ч. 1 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ч. 2 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Разом з цим, згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції схожі дії (бездіяльність) вважаються, за певних умов, різновидом антиконкурентних узгоджених дій та такі антиконкурентні узгоджені схожі дії, є узгодженими діями в розумінні ст. 5 вказаного Закону і факт погодженості таких дій має бути доведеним.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, що узгоджується із позицією наведеною у п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства .

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналіз вищенаведених норм дає підстави дійти висновку, що для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України , до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України Про захист економічної конкуренції визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Статтею 41 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Так, за змістом наведеної статті доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

За положеннями ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства роз'яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Дослідивши матеріали господарської справи, матеріали справи № 4/2-18, суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що Позивач та Третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкуренте середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Досліджені докази у сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 ГПК України, господарське судочинство здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Обов'язок по доведенню фактичних обставин, що мають значення для справи, повною мірою покладається на сторони, що передбачає, насамперед, активність учасників процесу по збору та наданню суду доказів, які підтверджують або спростовують фактичні обставини.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Поряд із цим Позивачем належними та допустимими доказами не доведено обставин, на які він посилався, як на підставу позовних вимог та не спростовано обставин, встановлених Відповідачем під час розгляду справи № 4/2-18.

Так, Позивачем не доведено наявність інших обставин, якими обумовлено схожість в оформленні окремих документів, наданих учасниками у складі власних ПКТ. Пояснення та докази, наведені Третьою особою щодо участі ТОВ Югспецстрой у іншому аукціоні про закупівлю меблів, форма та зміст яких, відповідає поданим в процедурі закупівлі -ідентифікатор UA-2017-09-15-000467-а не пояснює схожість в оформленні документів у складі ПКТ Позивача та не спростовує висновків Відповідача про те, що самостійне оформлення власних цінових пропозицій окремим учасником зумовлює індивідуальні особливості кожного документу, а виявлена схожість в наданих учасниками пропозиціях виключає їх випадковий характер.

Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену в рішенні Антимонопольного комітету нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яку можливо визначити візуально, без допомоги експертизи та яка, в сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами, свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Не доведено Позивачем і наявність обладнання для технічної можливості використання Третьою особою ІР-адреси Позивача шляхом під'єднання до бездротової локальної мережі (wi-fi).

Судом приймаються до уваги посилання Відповідача на ті обставини, що сталі господарські відносини між Позивачем та Третьою особою є підтвердженням того, що зазначені суб'єкти господарювання на відповідному ринку є партнерами. Однакова поведінка під час перебігу аукціону додатково свідчить про те, що при підготовці власних ПКТ для участі у процедурі закупівлі Третя особа не мала наміру отримати перемогу та не намагалася конкурувати з Позивачем, Третя особа у процедурі закупівлі була технічним учасником. Не змінюваність вартості початкових пропозицій учасників аукціону на всіх раундах закупівлі свідчить про їх обізнаність щодо цінових пропозицій один одного та, оскільки основним критерієм обрання замовником переможця є ціна, дозволило саме Позивачу (найменша цінова пропозиція) здобути перемогу на аукціоні.

Суд погоджується із запереченнями Третьої особи щодо дослідження Відповідачем цінової пропозиції в оскаржуваному рішенні та висновку про укладення замовником договору на закупівлю ліжок за ціною вищою ніж середня на ринку, внаслідок узгодженої поведінки учасників. Так, Відповідачем не враховано всіх факторів, які впливають на формування ціни, зокрема, собівартості продукції, транспортних витрат та досліджено товар іншої комплектації, а ніж той, що був предметом закупівлі Дар'ївською виправною колонією № 10.

Однак, зазначене не спростовує всіх інших обставин, які у сукупності давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій учасників під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Позивача складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, встановлені фактичні обставини справи та правове регулювання спірних відносин свідчать про правомірність та законність прийняття Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України оспорюваного рішення, оскільки таке рішення прийняте на виконання та в межах наданих йому повноважень щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, а поданими доказами доведено порушення Позивачем, як учасником торгів, законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Також, суд зазначає про безпідставність оскарження Позивачем рішення Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 року № 4-р/к в частині визнання вчинення порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державною установою Дар'ївська виправна колонія (№10) меблів ТОВ ЮГСПЕЦСТРОЙ та притягнення ТОВ ЮГСПЕЦСТРОЙ до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції із стягненням штрафу у розмірі 34000,00 грн., що суперечить положенням ч. 2 ст. 4 ГПК України. Згідно цієї норми, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, у зв'язку із відмовою у задоволенні позову, Позивачу не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 237, 238, 240, п.п. 17.5 п. 17 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. В задоволенні позовних вимог Державного підприємства Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№ 90) (місцезнаходження: 73032, м. Херсон, вул. Некрасова, 234, ідентифікаційний код: 08680997) до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (місцезнаходження: 73003, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, ідентифікаційний код: 21292403), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Югспецстрой (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. 9 Січня, 32, ідентифікаційний код: 23139806) про скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 року № 4- р/к по справі № 4/2-18 - відмовити повністю.

2. Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 29.10.2018 року

Суддя Т.А. Остапенко