Рішення

від 17.10.2018 по справі 910/307/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м. Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.10.2018 р.Справа № 910/307/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес

Солюшнс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб"

про стягнення 65 969,20 грн.

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" (відповідач) 65 969,20 грн. дистриб'юторської винагороди.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням ТОВ "ТриМоб" договірних зобов'язань в частині оплати дистриб'юторських послуг.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.04.2017р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р., задоволено позовні вимоги ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс", стягнуто з ТОВ "ТриМоб" на користь ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" 65 969,20 грн. заборгованості, 1 000,00 грн. витрат на послуги адвоката та 1 378,00 грн. судового збору.

Постановою Верховного Суду від 24.04.2018 р. рішення господарського суду від 10.04.2017 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 р. скасовано, справу передано на новий розгляд.

Ухвалою від 25.06.2018 р. суддею Зеленіною Н.І. прийнято справу № 910/307/17 до провадження та призначено підготовче засідання на 25.07.2018р.

24.07.2018 р. від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів.

Протокольною ухвалою від 25.07.2018 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 29.08.2018 р.

31.07.2018 р. від відповідача надійшли клопотання про виклик свідків для допиту, про зобов'язання позивача внести на депозитний рахунок суду 79 284,92 грн. та попередній розрахунок судових витрат.

20.08.2018 р. від позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

27.08.2018 р. від відповідача надійшли додаткові пояснення.

У підготовчому засіданні 29.08.2018 р. представник позивача подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 29.08.2018 р. суд протокольно ухвалив відмовити у задоволенні клопотань відповідача про виклик свідків та про зобов'язання позивача внести кошти на депозитний рахунок суду.

Відмовляючи у задоволенні клопотань про виклик свідка, суд керувався положеннями ст. 89 ГПК України, якою передбачено, що свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. Суд має право зобов'язати учасника справи, який подав заяву свідка, забезпечити явку свідка до суду або його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Якщо свідок без поважних причин не з'явився в судове засідання або не взяв участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, суд не бере до уваги його показання.

Таким чином, обов'язковою передумовою для виклику свідка у судове засідання є наявність заяви свідка, яка, згідно зі ст. 88 ГПК України, складається у письмовій формі із зазначенням таких відомостей: ім'я (прізвище, ім'я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв'язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з'явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Оскільки у матеріалах справи відсутні заяви свідків, клопотання про їх виклик у судове засідання не може бути задоволено судом.

Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Щодо клопотання відповідача про зобов'язання позивача внести кошти на депозитний рахунок суду, судом встановлено, що такі вимоги обґрунтовано тим, що на підставі рішення від 10.04.2017 р. у даній справі з відповідача стягнуто на користь позивача 65 969 грн. 20 коп. заборгованості, 1 378,00 грн. судового збору та 1 000,00 грн. витрат на послуги адвоката. Крім цього, ТОВ "ТриМоб" сплатило виконавчий збір у сумі 6 834,72 грн., витрати на проведення виконавчих дій у сумі 751,00 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1 698,40 грн., судовий збір за подання касаційної скарги у сумі 1 653,60 грн. Загальна сума стягнутих з ТОВ "ТриМоб" та сплачених ним за час розгляду справи коштів становить 79 284,92 грн.

Відповідач стверджує, що позов містить ознаки завідомо безпідставного, а дії позивача можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування судових витрат відповідача та поворот виконання рішення у випадку відмови у позові, останній просить зобов'язати позивача внести кошти на депозитний рахунок суду у розмірі 79 284,92 грн. на підставі ч. 4 ст. 125 ГПК України.

Водночас, частиною 4 ст. 125 ГПК України встановлено, що як захід забезпечення судових витрат суд з урахуванням конкретних обставин справи має право, за клопотанням відповідача, зобов'язати позивача внести на депозитний рахунок суду грошову суму для забезпечення можливого відшкодування майбутніх витрат відповідача на професійну правничу допомогу та інших витрат, які має понести відповідач у зв'язку із розглядом справи (забезпечення витрат на професійну правничу допомогу) .

Таке забезпечення судових витрат застосовується, якщо:

1) позов має ознаки завідомо безпідставного або інші ознаки зловживання правом на позов; або

2) позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування судових витрат відповідача у випадку відмови у позові.

Таке забезпечення судових витрат також може бути застосоване, якщо суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування судових витрат відповідача у випадку відмови у позові.

Суд не вбачає у даній справі будь-яких підстав для вжиття заходів забезпечення судових витрат, у зв'язку з чим відповідне клопотання відповідача залишено без задоволення.

Протокольною ухвалою від 29.08.2018 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 03.10.2018 р.

31.08.2018 р. від відповідача надійшла заява про відвід судді Зеленіної Н.І.

Ухвалою від 04.09.2018 р. визнано відвід Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" від 31.08.2018 р. судді Зеленіної Н.І. необґрунтованим та ухвалено передати матеріали справи №910/307/17 уповноваженій особі для вирішення питання щодо визначення складу суду для розгляду заяви про відвід судді Зеленіної Н.І.

За наслідками проведення автоматизованого розподілу справи № 910/307/17, який відбувся 11.09.2018 р., визначено суддю Мандичева Д.В. для розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" про відвід судді Зеленіної Н.І. від участі у розгляді справи № 910/307/17.

Ухвалою від 12.09.2018 р. відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" про відвід судді Зеленіної Н.І.

Після повернення матеріалів справи до судді Зеленіної Н.І., ухвалою від 14.09.2018 р. призначено судове засідання на 26.09.2018 р.

26.09.2018 р. судове засідання не відбулось у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Зеленіної Н.І.

Ухвалою від 02.10.2018 р. викликано сторін у судове засідання 17.10.2018 р.

У судовому засіданні 17.10.2018 р. представник відповідача подав розрахунок дистриб'юторської винагороди.

Статтею 118 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Оскільки представник відповідача подав розрахунок дистриб'юторської винагороди після закінчення встановленого судом строку, протокольною ухвалою від 17.10.2018 р. суд залишив вказаний документ без розгляду на підставі ст. 118 ГПК України.

У судовому засіданні 17.10.2018 р. представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні вказав на визнання ТОВ "ТриМоб" заборгованості перед позивачем у розмірі 26 658,40 грн., проти задоволення решти позовних вимог заперечив.

У судовому засіданні 17.10.2018 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, з урахуванням вказівок Верховного суду, викладених у постанові від 24.04.2018 р. у даній справі, суд встановив наступне.

09 лютого 2015 р. між ТОВ "ТриМоб" (оператор) та ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнз" (дистриб'ютор) укладено договір купівлі-продажу телекомунікаційних карток та стартових пакетів та надання дистриб'юторських послуг № 4-4/34 (далі - Договір), відповідно до якого оператор зобов'язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, приймати та оплачувати телекомунікаційні картки (далі - картки) різних номіналів і стартові пакети (далі - пакети), призначені для підключення та оплати споживачами послуг рухомого (мобільного) зв'язку ТОВ "ТриМоб" (далі - послуги). Перелік видів карток, пакетів та їх номінали наведено в Додатку № 1 до Договору, що є його невід'ємною частиною.

Згідно з п. 1.2 Договору дистриб'ютор зобов'язується в порядку та на умовах, визначених у Додатку № 7 до Договору, надавати оператору послуги з просування на ринку послуг рухомого (мобільного) зв'язку ТОВ "ТриМоб" (дистриб'юторські послуги), а оператор зобов'язується приймати та оплачувати належним чином дистриб'юторські послуги.

Відповідно до п. 2.3 Договору, за надання дистриб'юторських послуг оператор сплачує дистриб'ютору грошову винагороду (далі - дистриб'юторська винагорода), розмір та умови виплати якої визначаються згідно з Додатком № 7 до Договору.

Пунктом 3.2.5 Договору сторони передбачили, що оператор має право змінювати розмір, систему та схему виплати дистриб'юторської винагороди, письмово повідомивши про це дистриб'ютора не менш ніж за п'ятнадцять календарних днів до моменту введення цих змін у дію.

За надання дистриб'юторських послуг оператор сплачує дистриб'ютору грошову винагороду, розмір та умови виплати якої визначаються згідно з Додатком № 7 (п. 6.3 Договору).

Згідно з п. 6.4 Договору дистриб'юторська винагорода виплачується щомісячно на підставі підписаних сторонами актів надання дистриб'юторських послуг та виставлених дистриб'ютором рахунків.

Пунктами 6.5, 6.6 Договору передбачено, що до 10 числа кожного місяця оператор надсилає дистриб'ютору інформацію про загальну суму фактично сплачених кожним підключеним абонентом фіксованих розмірів абонентних плат відповідних тарифних планів протягом попереднього календарного місяця. До 15 числа кожного місяця дистриб'ютор на підставі інформації, отриманої згідно з пунктом 6.5 договору, готує та надсилає на адресу оператора підписаний акт надання дистриб'юторських послуг (додаток № 8) у двох примірниках та рахунок на суму дистриб'юторської винагороди (у разі, якщо сума дистриб'юторської винагороди дорівнює або перевищує 500 грн. з ПДВ). Дані, наведені в акті надання дистриб'юторських послуг, та рахунок повинні збігатись з інформацією, наданою оператором дистриб'ютору відповідно до пункту 6.5 Договору. У разі якщо дистриб'ютор не передав акт надання дистриб'юторських послуг або несвоєчасно передав його оператору (тобто з порушенням строку, вказаного у цьому пункті), оператор не нараховує та не сплачує дистриб'юторську винагороду за розрахунковий період, за який не підписано або несвоєчасно передано акт надання дистриб'юторських послуг.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє протягом одного календарного року (п. 11.1 Договору).

Відповідно до п. 11.2 Договору, якщо жодна із сторін за 15 днів до кінця терміну дії Договору письмово не повідомить іншу про припинення його дії, Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік на тих самих умовах.

Пунктом 11.3 Договору сторони погодили, що договір може бути змінений або розірваний тільки за письмовою згодою сторін, якщо чинним законодавством, цим Договором або окремою домовленістю сторін не передбачено інше.

Зобов'язанням, згідно зі ст. 509 Цивільного кодексу України, є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Частина 1 ст. 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

У ст. 902 ЦК України зазначено, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Частиною 1 ст. 903 ЦК України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено обов'язковість договору для виконання сторонами.

В силу положень ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

06.09.2016 р. ТОВ "ТриМоб" надіслало на електронні адреси директора та представника ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" інформацію про загальну суму фактично сплачених кожним підключеним абонентом фіксованих розмірів абонентних плат відповідних тарифних планів протягом серпня 2016 року.

На підставі отриманої інформації, позивач розрахував дистриб'юторську винагороду у сумі 28 782,60 грн.

Також ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" було підготовлено акт надання дистриб'юторських послуг від 31.08.2016 р. № 08-49483-4-4/34 та рахунок, які були передані для належного оформлення та оплати відповідачу. ТОВ "ТриМоб" вказаний акт не підписало.

04.10.2016 р. відповідач надіслав на електроні адреси директора та представника позивача інформацію про загальну суму фактично сплачених кожним підключеним абонентом фіксованих розмірів абонентних плат відповідних тарифних планів протягом вересня 2016 року.

На підставі отриманої інформації, ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" розрахувало дистриб'юторську винагороду у сумі 37 186,60 грн.

Позивач підготував акт надання дистриб'юторських послуг від 30.09.2016 № 09-50197-4-4/34 та рахунок і надіслав їх відповідачу цінним листом з описом, який було отримано останнім 17.10.2016 р. ТОВ "ТриМоб" вказаний акт також не підписало.

Позивач звертався до відповідача з претензією-вимогою щодо підписання акта за серпень 2016 року та оплати наданих дистриб'юторських послуг (від 12.10.2016 № 3/10-16).

Відповідач 21.10.2016 надіслав позивачу лист № 1/1-2/837 (відповідь на претензію), в якому вказав таке:

- ТОВ "ТриМоб" самостійно зменшило суму дистриб'юторської винагороди у зв'язку із зміненими умовами Договору на підставі листа від 16.12.2015 №1/4-4/1547 про внесення змін з 31.12.2015;

- відповідач як на підставу зменшення дистриб'юторської винагороди послався на нехарактерні для абонентських номерів значні обсяги текстових повідомлень на адресу абонентів інших операторів мобільного зв'язку, що підтверджено ПАТ "МТС Україна" (скарга від 13.10.2016 № MD-16-16647);

- вказані дії споживачів є порушенням Правил;

- відповідач запропонував підписати акти без врахування стартових пакетів, щодо яких було виявлено надсилання спаму, та визначив дистриб'юторську винагороду у сумі 15 075,40 грн. за серпень 2016 року та 11 583 грн. за вересень 2016 року.

Позивач акти, надані відповідачем, не підписав, оскільки не погодився із зменшенням суми дистриб'юторської винагороди.

При цьому, на виконання вказівок Верховного суду, викладених у постанові від 24.04.2018 р. у даній справі та за результатом дослідження матеріалів справи, суд встановив наступне.

З копії листа від 16.12.2015 №1/4-4/1547 про внесення змін з 31.12.2015 р. (т.1., а.с.36) вбачається, що ТОВ "ТриМоб" повідомило позивача, що "…з метою мінімізації кількості порушень порядку маршрутизації міжнародного трафіку та згідно з пунктом 3.2.5 договору купівлі-продажу телекомунікаційних карток та стартових пакетів та надання дистриб'юторських послуг № 4-4/34 від 09.02.2015 (надалі - Договір), ТOB "TpиMoб) цим листом повідомляє про внесення змін до системи нарахування та виплати дистриб'юторської винагороди.

Так, виплата дистриб'юторської винагороди проводиться без урахування стартових пакетів, які були придбані дистриб'ютором на умовах Договору та які мали б враховуватись при розрахунку розміру такої винагороди у відповідному періоді, у разі встановлення товариством фактів використання таких стартових пакетів з протиправною метою та/або за якими було тимчасово припинено надання послуг з причини виявлення несанкціонованого втручання абонента в роботу телекомунікаційної мережі ТОВ "ТриМоб".

Датою введення в дію цих змін до системи нарахування та виплати дистриб'юторської винагороди з 31.12.2015".

На підтвердження надсилання листа від 16.12.2015 р. № 1/4-4/1547 позивачу, ТОВ "ТриМоб" надано до матеріалів справи список згрупованих листів, що пересилаються в межах України (т.1., а.с.65).

Дослідивши вказані докази, суд встановив, що із вказаного списку неможливо встановити вміст вкладення до поштового відправлення, що надсилалось позивачу.

Проте, суд зазначає, що факт направлення позивачу саме листа від 16.12.2015 р. № 1/4-4/1547 не є визначальним при вирішенні даного спору.

Так, листом від 19.02.2016 №1/4-4160/1 відповідач з 01.03.2016 р. змінив умови та порядок надання дистриб'юторських послуг, встановлені додатком № 7 до Договору, виклавши їх у новій редакції. Вказані зміни були погоджені позивачем.

Листом від 19.02.2016 №1/4-4160/1 з додатком (т.1., а.с. 18-19) ТОВ "ТриМоб" повідомило позивача, що "у відповідності до пункту 3.2.5 Договору, повідомляємо про внесення змін до системи нарахування та виплати дистриб'юторської винагороди. Починаючи з березня 2016 року, нарахування та виплата дистриб'юторської винагороди буде здійснюватись на умовах та в порядку, наведеному; у додатку 2 до цього листа. Нова схема нарахування та виплати дистриб'юторської винагороди розрахована виходячи з принципів збереження мотивації дистриб'юторів, виключає зниження розміру самої винагороди і не призведе до фінансових втрат дистриб'юторів. Крім того, запроваджується додатковий механізм стимулювання дистриб'юторів у вигляді підвищеної ставки дистриб'юторської винагороди у випадку, коли середня сума грошових поповнень абонентів у розрахунковий період перевищить 150 (сто п'ятдесят) гривень".

Пунктом 6 додатку 2 до листа від 19.02.2016 №1/4-4160/1 зазначено, що "Виплата дистриб'юторської винагороди проводиться без урахування Пакетів, які були придбані Дистриб'ютором на умовах Договору та які мали б враховуватись при розрахунку розміру Дистриб'юторської винагороди у відповідному періоді, у разі встановлення Оператором фактів використання таких Пакетів з протиправною метою та/або за якими було тимчасово припинено надання послуг з причини виявлення несанкціонованого втручання абонента в роботу телекомунікаційної мережі Оператора".

Тобто, у п. 6 додатку 2 до листа від 19.02.2016 №1/4-4160/1 містяться ті ж положення, що і в листі від 16.12.2015 р. № 1/4-4/1547.

Оскільки спір у даній справі стосується періоду серпень-вересень 2016 року, то до порядку нарахування і виплати дистриб'юторської винагороди у будь-якому випадку підлягають застосуванню положення п. 6 додатку 2 до листа від 19.02.2016 №1/4-4160/1, які діють з березня 2016 р.

Також, на виконання вказівок Верховного суду, викладених у постанові від 24.04.2018 р. у даній справі та за результатом дослідження матеріалів справи, суд встановив, що заперечення проти розрахованої позивачем суми дистриб'юторської винагороди ґрунтуються на твердженнях відповідача щодо протиправного використання ОСОБА_1 (директор ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс ") стартових пакетів.

Так, матеріалами справи підтверджується, що з номерів, реалізованих ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс ", та зареєстрованих за ОСОБА_1 (директор ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс ", ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_1.), здійснювалось масове розсилання повідомлень комерційного та/або інформативного призначення. Вказані дії споживачів послуг мобільного зв'язку порушують вимоги підпунктів 5, 14 пункту 36 правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача про правомірність неврахування придбаних позивачем стартових пакетів, з яких здійснювалось масове розсилання повідомлень комерційного та/або інформативного призначення.

Заперечення позивача щодо неможливості покладення на нього відповідальності за дії споживачів судом відхиляються, оскільки суперечать положенням договору купівлі-продажу телекомунікаційних карток та стартових пакетів та надання дистриб'юторських послуг № 4-4/34 від 09.02.2015 р. (з подальшими змінами).

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 26 658,40 грн. дистриб'юторської винагороди є доведеними, обґрунтованими, такими, що відповідають фактичним обставинам справи і не спростовані належним чином і у встановленому законом відповідачем, а відтак, заявлені вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі. У задоволенні решти позовних вимог належить відмовити з підстав їх необґрунтованості.

Частиною 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. 2. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Частиною 9 ст. 129 Кодексу встановлено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Судом встановлено, що сума дистриб'юторської винагороди, яка підлягає стягненню з відповідача, складає 26 658,40 грн.

При цьому, вказану суму відповідач жодним чином не заперечував сплатити позивачу ні до звернення позивача до суду з даним позовом, ні під час судового розгляду справи.

Таким чином, з урахуванням всіх обставин даної справи, принципу справедливості, дій позивача, що призвели до виникнення даного спору, суд вважає за можливе скористатись правом, наданим суду ч.9 ст.129 ГПК України, та покласти судові витрати позивача, понесені при розгляді даної справи, на ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" .

Крім того, у матеріалах справи міститься заява ТОВ "ТриМоб " про поворот виконання рішення суду у справі №910/307/17.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення господарського суду міста Києва від 10.04.2017р., залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р. про стягнення з ТОВ "ТриМоб " на користь ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс " 65 969,20 грн. заборгованості, 1 000,00 грн. витрат на послуги адвоката та 1 378,00 грн. судового збору, виконано у повному обсязі Печерським районним відділом державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві.

У постанові про закінчення виконавчого провадження від 29.12.2017 р. ВП№ 55418166 зазначено, що рішення виконано повно та фактично, згідно виконавчого документа. Борг у розмірі 68347,20 грн. перераховано на рахунок стягувача , виконавчий збір у розмірі 6834,72 грн. перераховано на користь держави, витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 751,00 грн. перераховано на користь ГТУЮ у м. Києві.

Статтею 333 Господарського процесуального кодексу України передбачено, зокрема, що якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо при новому розгляді справи він, зокрема, задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі. Питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони. До заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем. За подання заяви про поворот виконання судовий збір не сплачується.

Дослідивши вимоги заяви відповідача про поворот виконання рішення та надані докази на підтвердження стягнення грошових сум на виконання рішення у справі №910/307/17, з урахуванням результату нового розгляду даної справи, суд дійшов висновку про задоволення вказаної заяви.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242, 333 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб " (03150, м. Київ, вул. Предславинська , 34А; код ЄДРПОУ 37815221) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс " (04116, м. Київ, вул. Ванди Василевської, 7, оф . 521; код ЄДРПОУ 38940360) 26 658 (двадцять шість тисяч шістсот п'ятдесят вісім) грн. 40 коп. дистриб'юторської винагороди.

3. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Здійснити поворот виконання рішення господарського суду міста Києва від 10.04.2017 р. у господарській справі № 910/307/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс " до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб " про стягнення 65 969,20 грн.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст вкладено 02.11.2018 р.

Суддя Н.І. Зеленіна