Ухвала

від 29.10.2018 по справі 757/54259/17-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Хлібні технології на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення позапланової перевірки.

Надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 320 161 000 600 001 17 від 27 вересня 2016 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України та іншого законодавства України службовими особами ТОВ Хлібні Технології (код ЄДРПОУ 40858176) на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємства, в тому числі з ТОВ Дронт (код ЄДРПОУ 40639920), ТОВ Юнівест-Інвест (код ЄДРПОУ 40821979), ТОВ Калісто Інтел (код ЄДРПОУ 40993542), ТОВ Приват-Оптторг (код ЄДРПОУ 39915728), ТОВ Трейдер Вікторі (код ЄДРПОУ 40645802), ТОВ Юпс ІК (код ЄДРПОУ 40182274), ТОВ Інтер Опт Торг (код ЄДРПОУ 40873865), ТОВ Бізнес Форвард Ліга (код ЄДРПОУ 39716487 ) за період з 01 січня 2015 року по 14 вересня 2017 року, проведення якої доручено співробітникам ГУ ДФС у м. Києві та визначено термін проведення перевірки строком десять робочих днів, з обґрунтуванням прийнятого рішення.

В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на те, що, враховуючи викладенні в клопотанні прокурора обставини кримінального правопорушення, у зв?язку з необхідністю перевірки діяльності підприємства на проведення операцій, які здійснювалися лише документально та не мали реального характеру та з урахуванням збитків завданих державі діями службових осіб ТОВ Хлібні технології, а тому і стала необхідність у проведенні у кримінальному провадженні № 320 161 000 600 001 17 від 27 вересня 2016 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України та іншого законодавства України службовими особами ТОВ Хлібні Технології (код ЄДРПОУ 40858176) на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із рядом підприємств/товариств.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Хлібні Технології в апеляційній скарзі поданої вперше на адресу Апеляційного суду міста Києва 10 жовтня 2017 року, першочергово, просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки цей строк пропущений через обставини, які не залежали від волі та дій ТОВ Хлібні Технології, так як розгляд провадження проведено у відсутність представника ТОВ Хлібні технології та без повідомлення про розгляд вказаного провадження, а про прийняте судове рішення дізналися з Єдиного реєстру судових рішень.

Також, висловлена вимога щодо скасування ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.09.2017 з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення позапланової перевірки ТОВ Хлібні Технології (код ЄДРПОУ 40858176) слід відмовити.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат ОСОБА_5 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки прийнята в результаті порушення норм Кримінального процесуального кодексу України та підлягає скасуванню.

Так, в апеляційній скарзі зазначено, що проведення перевірки не відноситься ні до заходів забезпечення кримінального провадження, а ні до слідчих дій, а ні до негласних (розшукових) дій, і прокурор не наділений повноваженнями звертатися з клопотанням про призначення перевірки або надання дозволу на проведення перевірки до слідчого судді, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 131 КПК України, перелік заходів кримінального провадження є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Крім того, як слідує з апеляційної скарги, слідчим суддею порушені вимоги ч. 3 ст. 26 КПК України, оскільки слідчий суддя не мав права розглядати клопотання прокурора про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки, оскільки має вирішувати лише ті питання, які віднесені до його повноважень КПК України.

Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 23 жовтня 2017 року відмовлено у відкритті провадження та апеляційна скарга з усіма доданими до неї матеріалами була надіслана особі, яка подала апеляційну скаргу, та роз?яснено право на оскарження вказаного судового рішення, чим скористався адвокат ОСОБА_5 .

Ухвалою Верховного Суду від 25 вересня 2018 року, ухвала Апеляційного суду міста Києва від 23 жовтня 2017 року скасована та призначений новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах ліквідовано Апеляційний суд міста Києва та Апеляційний суд Київської області і утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

Приписами ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів регламентовано, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно- територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Згідно опублікованого в газеті Голос України № 185 (6940) повідомлення, Київський апеляційний суд розпочав свою роботу 03 жовтня 2018 року.

На виконання вимог Закону України Про судоустрій і статус суддів кримінальні провадження, які оскаржені в апеляційному порядку, були зареєстровані в Київському апеляційному суді з проведенням їх автоматизованого розподілу між суддями цього суду.

На підставі протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2018 року, визначена колегія суддів по розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Хлібні технології на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року у складі головуючої судді - ОСОБА_1 , суддів колегії - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Адвокат ОСОБА_5 , будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду провадження в судове засідання не з?явився.

Його неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України та іншого законодавства службовими особами ТОВ Хлібні Технології (код ЄДРПОУ 40858176) на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємства, в тому числі з ТОВ Дронт (код ЄДРПОУ 40639920), ТОВ Юнівест-Інвест (код ЄДРПОУ 40821979), ТОВ Калісто Інтел (код ЄДРПОУ 40993542), ТОВ Приват-Оптторг (код ЄДРПОУ 39915728), ТОВ Трейдер Вікторі (код ЄДРПОУ 40645802), ТОВ Юпс ІК (код ЄДРПОУ 40182274), ТОВ Інтер Опт Торг (код ЄДРПОУ 40873865), ТОВ Бізнес Форвард Ліга (код ЄДРПОУ 39716487 ) за період з 01 січня 2015 по день оголошення ухвали в порядку ст.ст. 9, 36, 93, 110 КПК України та п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року клопотання задоволено та прокурору Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 наданий дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 320 161 000 600 001 17 від 27 вересня 2016 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України та іншого законодавства службовими особами ТОВ Хлібні Технології (код ЄДРПОУ 40858176) на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємства, в тому числі з ТОВ Дронт (код ЄДРПОУ 40639920), ТОВ Юнівест-Інвест (код ЄДРПОУ 40821979), ТОВ Калісто Інтел (код ЄДРПОУ 40993542), ТОВ Приват-Оптторг (код ЄДРПОУ 39915728), ТОВ Трейдер Вікторі (код ЄДРПОУ 40645802), ТОВ Юпс ІК (код ЄДРПОУ 40182274), ТОВ Інтер Опт Торг (код ЄДРПОУ 40873865), ТОВ Бізнес Форвард Ліга (код ЄДРПОУ 39716487 ) за період з 01 січня 2015 року по 14 вересня 2017 року, проведення якої доручено співробітникам ГУ ДФС у м. Києві та визначено термін проведення перевірки строком десять робочих днів, з обґрунтуванням прийнятого рішення.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України.

Так, у клопотанні про проведення позапланової документальної перевірки прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 керувався положеннями ст.ст. 9, 36, 93, 110 КПК України та п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України.

Ухвалюючи рішення про задоволення вказаного клопотання, слідчий суддя послався на приписи ст.ст. 93, 132, 309 КПК України та ст.ст. 75, 78, 82 Податкового кодексу України.

Зокрема, як указав слідчий суддя в ухвалі, відповідно до вимог п.п. 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка проводиться у випадку отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ним відповідно до закону.

Проте, наведеною нормою Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом та на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону.

Водночас, Податковим кодексом України не передбачено порядок ухвалення рішення суду (слідчого судді) про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки.

Також, п. 4 ч. 2 ст. 40, п. 6 ч. 2 ст. 36 КПК України, якими слідчий/прокурор уповноважувалися призначати ревізії та перевірки, виключено на підставі Закону № 1697-VІІ від 14.10.2014.

Як зазначено у клопотанні, воно було внесено в межах кримінального провадження № 320 161 000 600 001 17, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 вересня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки досудовим розслідуванням, як зазначено в клопотанні прокурора, встановлено, що ТОВ Хлібні технології (40858176) мало фінансово-господарські взаємовідносини із підприємствами, задіяних в схемі мінімілізації сплати податків, в тому числі ТОВ Дронт (40639920). Також встановлено, що ТОВ Хлібні технології (40858176) в період з 01 січня 2015 року по 31 січня 2017 року здійснювало формування податкового кредиту від ряду підприємств, що мають ознаки фіктивності, а саме: ТОВ Юнівест-Інвест (40821979), ТОВ Калістро Інтел (40993542), ТОВ Приват-Оптторг (39915729), ТОВ Трейдер Вікторі (40645802), ТОВ Юпс І К (40182274), ТОВ Інтер Опт Торг (40873865), ТОВ Бізнес Форвард ліга (39716487).

Відповідно матеріалів, наданих працівниками ОУ ДПІ у Печерському району ГУ ДФС у м. Києві в результаті аналізу бази даних АІС Податковий блок, Єдиний реєстр податкових накладних, податкової звітності постачальників товарів та послуг для ТОВ Хлібні технології (40858176) встановлено відсутність у них жодного виробничого обладнання, найманих працівників, транспортних засобів, торгівельного обладнання, складських приміщень, а також устаткування, що необхідне для здійснення фінансово-господарської діяльності підприємств та інших основних фондів у тому числі орендованих. У вказаного ряду СГД протягом періоду діяльності відсутня затратна частина на оренду офісних та складських приміщень, оплату комунальних послуг, оплату послуг телефонного зв`язку, оплату послуг за користування мережі Інтернет, оплату логістичних послуг, виплата заробітної плати, прибирання та інші витрати, необхідні для ведення фінансово-господарської діяльності підприємств, характерні для реального сектору економіки. також, за результатами огляду податкових накладних та податкової звітності постачальників ТОВ Хлібні технології (40858176), встановлено в ланцюгу постачання відмінність назви товарів (послуг) в номенклатурі придбаної та реалізованої продукції (пересорт товару, послуг).

На стадії досудового розслідування кримінального провадження, як указують приписи п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень, який вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, як наголошується в ч. 3 ст. 26 КПК України.

Проте, чинний кримінальний процесуальний закон не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також за відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.

Разом з тим, незважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та відсутність відповідних повноважень, слідчий суддя розглянув клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 та призначив проведення у кримінальному провадженні № 320 161 000 600 001 17 від 27 вересня 2016 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України та іншого законодавства службовими особами ТОВ Хлібні Технології (код ЄДРПОУ 40858176) на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємства, в тому числі з ТОВ Дронт (код ЄДРПОУ 40639920), ТОВ Юнівест-Інвест (код ЄДРПОУ 40821979), ТОВ Калісто Інтел (код ЄДРПОУ 40993542), ТОВ Приват-Оптторг (код ЄДРПОУ 39915728), ТОВ Трейдер Вікторі (код ЄДРПОУ 40645802), ТОВ Юпс ІК (код ЄДРПОУ 40182274), ТОВ Інтер Опт Торг (код ЄДРПОУ 40873865), ТОВ Бізнес Форвард Ліга (код ЄДРПОУ 39716487 ) за період з 01 січня 2015 року по 14 вересня 2017 року, проведення якої доручено співробітникам ГУ ДФС у м. Києві та визначено термін проведення перевірки строком десять робочих днів, - а тому ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, не може вважатись законною і обґрунтованою.

Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК України, суд апеляційної інстанції, виходячи з приписів ст. 9 КПК України, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та яка установлює, що, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовує загальні засади кримінального провадження, визначені п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України у сукупності з приписами ч. 1 ст. 24 КПК України та у відповідності з п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України, які забезпечують право на апеляційне оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді в порядку, передбаченому КПК України.

Положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що після скасування ухвали судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року про задоволення клопотання про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки необхідно ухвалити нову ухвалу, якою слід вирішити питання щодо прийнятності клопотання про проведення позапланової документальної перевірки.

При вирішенні питання щодо прийнятності клопотання колегія суддів враховує суть рішення, яке міг ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Оскільки ж в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то, наразі, відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

За наведеним, колегія суддів вважає, що, за обставин відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання про проведення позапланової документальної перевірки та відсутності встановленого нормами кримінального процесуального закону порядку розгляду такого клопотання, наявні підстави для повернення клопотання особі, яка його подала, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України.

Рішення про повернення клопотання про проведення позапланової документальної перевірки з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання та за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді, не перешкоджатиме повторному зверненню до слідчого судді з відповідним клопотанням після того, як кримінальним процесуальним законом буде встановлено порядок розгляду клопотань на проведення позапланової документальної перевірки, а слідчі судді будуть наділені відповідними повноваженнями на розгляд таких клопотань з дотриманням процедури розгляду такого клопотання, встановленою кримінальним процесуальним законом.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, та, враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року про задоволення клопотання про проведення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України та іншого законодавства службовими особами ТОВ Хлібні Технології (код ЄДРПОУ 40858176) на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємства, в тому числі з ТОВ Дронт (код ЄДРПОУ 40639920), ТОВ Юнівест-Інвест (код ЄДРПОУ 40821979), ТОВ Калісто Інтел (код ЄДРПОУ 40993542), ТОВ Приват-Оптторг (код ЄДРПОУ 39915728), ТОВ Трейдер Вікторі (код ЄДРПОУ 40645802), ТОВ Юпс ІК (код ЄДРПОУ 40182274), ТОВ Інтер Опт Торг (код ЄДРПОУ 40873865), ТОВ Бізнес Форвард Ліга (код ЄДРПОУ 39716487 ) за період з 01 січня 2015 року по 14 вересня 2017 року, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями постановити нову ухвалу, якою вказане клопотання слід повернути особі, яка його подала.

За наведеним, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Хлібні технології підлягає частковому задоволенню.

Виходячи з викладеного вище, за умов прийняття слідчим суддею рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом, колегія суддів не знаходить підстав для перевірки доводів клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження такого рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Хлібні технології задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 щодо призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України та іншого законодавства службовими особами ТОВ Хлібні Технології (код ЄДРПОУ 40858176) на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із підприємства, в тому числі з ТОВ Дронт (код ЄДРПОУ 40639920), ТОВ Юнівест-Інвест (код ЄДРПОУ 40821979), ТОВ Калісто Інтел (код ЄДРПОУ 40993542), ТОВ Приват-Оптторг (код ЄДРПОУ 39915728), ТОВ Трейдер Вікторі (код ЄДРПОУ 40645802), ТОВ Юпс ІК (код ЄДРПОУ 40182274), ТОВ Інтер Опт Торг (код ЄДРПОУ 40873865), ТОВ Бізнес Форвард Ліга (код ЄДРПОУ 39716487 ) за період з 01 січня 2015 року по 14 вересня 2017 року, проведення якої доручено співробітникам ГУ ДФС у м. Києві та визначено термін проведення перевірки строком десять робочих днів - скасувати.

Прийняти нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3