Рішення

від 25.10.2018 по справі 911/3687/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" жовтня 2018 р. м. Київ Справа № 911/3687/17

Господарський суд Київської області у складі судді Рябцевої О.О., розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діброва", м. Київ

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе

про скасування рішень комісії та визнання відсутнім права на відключення

За участю секретаря судового засідання Зорі В.С.

за участю представників:

від позивача: Максименко Л.С. (дов. б/н від 28.11.2017 р.);

від вiдповiдача: Бортник А.В. (дов. № 409 від 09.10.2017 р.); Грабовий О.С. (дов. № 103 від 08.06.2018 р.);

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Діброва" (далі - позивач) звернулося до господарського суду Київської області з позовом до приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення комісії приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду акта про порушення № К040114 від 22.09.2017р., яке оформлене протоколом № 090 від 24.11.2017 р.; визнання незаконним та скасування рішення комісії приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду акта про порушення № К040277 від 22.09.2017 р., що оформлене протоколом № 091 від 24.11.2017р.; визнання відсутнім у приватного акціонерного товариства "Київобленерго" права на відключення електропостачання до об'єктів товариства з обмеженою відповідальністю "Діброва".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що вказані вище рішення комісії приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією є безпідставними, оскільки позивач жодних втручань в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів не вчиняв, вартість спожитої електроенергії сплачувалась вчасно у відповідності до виставлених відповідачем рахунків. Крім того, позивачем було наголошено на невідповідності здійсненого відповідачем розрахунку вартості недоврахованої енергії вимогам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

11.01.2018 р. до господарського суду Київської області від відповідача надійшов відзив № 02/юр від 10.01.2018 р. на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовної заяви. У відзиві відповідач зазначає, що 22.09.2017 р. під час здійснення представниками ПрАТ "Київобленерго" технічної перевірки електричного обладнання позивача було виявлено порушення, а саме: втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, шляхом встановлення високочастотного генератора на кожусі лічильника, в результаті чого, як зазначає відповідач, енергія, яка споживалась, не обліковувалась приладом обліку. Виявивши зазначене порушення ПКЕЕ, працівниками ПрАТ "Київобленерго" було оформлено акт про порушення № К040114 від 22.09.2017 р., який був підписаний вісьмома представниками енергопостачальника, а представник позивача від надання письмових пояснень та підпису в акті відмовився, про що є відповідна позначка в п. 9 акта. Відповідач зазначає, що 04.10.2017 р. відбулось засідання комісії з розгляду акта про порушення № 040114 від 22.09.2017 р., на якому було прийнято рішення про направлення приладу обліку та високочастотного генератора, упакованих та опломбованих в сейф-пакет № 00062366 для проведення експертного дослідження до експертної установи. Відповідно до висновку експертного дослідження Незалежного інститут судових експертиз № 8914 від 02.11.2017 р. було виявлено, що наданий на дослідження пристрій здійснює високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу. 24.11.2017 р. на засіданні комісії з розгляду акта про порушення № К040114 від 22.09.2017 р. було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562. Крім того, відповідач зазначає, що того ж дня, 22.09.2017 р., під час здійснення представниками ПрАТ "Київобленерго" технічної перевірки електричного обладнання позивача ними було виявлено, також, порушення - втручання в розрахункові параметри приладу обліку, а саме його повну зупинку, шляхом встановлення генератора високих частот, в результаті чого електроенергія, що споживалась не враховувалась приладом обліку. Виявивши зазначене порушення ПКЕЕ, працівниками ПрАТ "Київобленерго" було оформлено акт про порушення № К040277 від 22.09.2017 р., який був підписаний вісьмома представниками енергопостачальника, а представник позивача від надання письмових пояснень та підпису в акті відмовився, про що є відповідна позначка в п. 9 акта. 04.10.2017 р. на засіданні комісії з розгляду акта про порушення № К040277 від 22.09.2017 р. було прийнято рішення про направлення приладу обліку та високочастотного генератора, упакованих та опломбованих в сейф-пакет № 00062367 для проведення експертного дослідження до експертної установи. Відповідно до висновку експертного дослідження Незалежного інститут судових експертиз № 8918 від 03.11.2017 р. в результаті об'єктів дослідження було виявлено, що наданий на дослідження пристрій здійснює високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу. 24.11.2017 р. на засіданні комісії з розгляду акта про порушення № К040277 від 22.09.2017 р. було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562. З огляду на вищезазначене, відповідач вказує, що доводи позивача, викладені у позовній заяві, не відповідають дійсним обставинам і спрямовані лише на уникнення відповідальності за порушення ПКЕЕ.

25.01.2018 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшла відповідь від 24.01.2018 р. на відзив відповідача, у якій він зазначає, що відповідно до додатку № 9 до договору постачання електричної енергії від 11.12.2017 р. відповідальними особами споживача за усе електрогосподарство сторони визначили ТОВ "Монкор", а отже складені представниками відповідача акти про порушення від 22.09.2017 р. № 040114 та № 040277 від 22.09.2017 р. не відповідають приписам підпунктів 6.41-6.42 ПКЕЕ з огляду на те, що складались вони без участі у перевірці уповноваженого представника споживача та ним не підписувались і він від підпису не відмовлявся, бо його до перевірки не залучали. Також, позивач зазначає, що відповідачем безпідставно застосовано п. 2.5 Методики для розрахунку недорахованої електроенергії, оскільки в документах, якими відповідач обґрунтовує порушення ПКЕЕ відсутня інформація що порушення неможливо виявити під час контрольного огляду, про демонтаж якихось будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів для його виявлення та вилучення, з огляду на що позивач стверджує, що акт про порушення не може бути підставою для застосування п. 2.5 Методики під час розрахунку недорахованої електричної енергії. Крім того, позивач зазначає, що висновки експертного дослідження № 8914 від 02.11.2017 р. та № 8918 від 03.11.2017 р. не відповідають вимогам експертного висновку, які ставляться статтями 98 та 101 Господарського процесуального кодексу України, оскільки в жодному із висновків немає вказівки, що експерт, який проводив дослідження попереджений чи обізнаний про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Таким чином, позивач зазначає, що висновки експертних досліджень не доводять вчинення порушення позивачем і не можуть бути підставою для прийняття оспорюваних рішень про застосування оперативно-господарських санкцій.

08.02.2018 р. до господарського суду Київської області від представника позивача надійшло клопотання від 08.02.2018 р. про призначення експертизи, в якому він просить суд призначити електротехнічну експертизу вилучених лічильників та приладів в рамках провадження справи № 911/3687/17. Клопотання обгрунтоване тим, що висновки експертних досліджень, які надані відповідачем до матеріалів справи не виконувались для надання до суду, у них не зазначено, що вони виконані для подання до суду, а також, що експерт попереджений чи обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що є порушенням ст. 98 та ч. 5 ст. 101 ГПК України, та тим, що експертом давалась відповідь на одне єдине питання, яке було поставлене самим відповідачем, без участі позивача та неможливості ним поставити свої питання.

15.02.2018 р. до господарського суду Київської області від представника відповідача надійшли заперечення № 27/юр від 14.02.2018 р. на відповідь на відзив, в яких він просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

15.02.2018 р. до господарського суду Київської області від представника відповідача надійшли заперечення № 28/юр від 14.02.2018 р. на клопотання про призначення експертизи, в яких він заперечує проти задоволення клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи на предмет дослідження наведених в клопотанні питань, за відсутності дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних.

Ухвалою господарського суду Київської області від 01.03.2018 р. призначено судову електротехнічну експертизу у справі, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; провадження у справі зупинено до отримання висновку судової електротехнічної експертизи.

06.09.2018 р. до господарського суду Київської області від Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок експерта № 7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 р. за результатами проведення електротехнічної експертизи разом з матеріалами справи № 911/3687/17.

Ухвалою господарського суду Київської області від 17.09.2018 р. поновлено провадження у справі та підготовче засідання призначено на 25.09.2018 р.

27.09.2018 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшли письмові пояснення щодо фактичних обставин справи № 911/3687/17.

09.10.2018 р. до господарського суду Київської області від відповідача надійшли пояснення № 422/юр від 05.10.2018 р.

Ухвалою господарського суду Київської області від 25.09.2018 р. закрито підготовче провадження у справі та розгляд справи по суті призначено на 27.09.2018 р.

У підготовчих засіданнях 11.01.2018 р., 25.01.2018 р. та 08.02.2018 р. та 22.02.2018 р. та у судових засіданнях 27.09.2018 р., 09.10.2018 р. та 23.10.2018 р. було оголошено перерви до 25.01.2018 р., 08.02.2018 р., 15.02.2018 р., 01.03.2018 р., 09.10.2018 р., 23.10.2018 р. та 25.10.2018 р. відповідно.

Представник позивача у підготовчих засіданнях 11.01.2018 р., 25.01.2018 р., 08.02.2018 р., 22.02.2018 р., 01.03.2018 р., 25.09.2018 р. та у судових засіданнях 27.09.2018 р., 09.10.2018 р., 23.10.2018 р. та 25.10.2018 р. підтримав позовні вимоги.

Представники відповідача у підготовчих засіданнях 11.01.2018 р., 25.01.2018 р., 08.02.2018 р., 15.02.2018 р., 22.02.2018 р., 01.03.2018 р., 25.09.2018 р. та у судових засіданнях 27.09.2018 р., 09.10.2018 р., 23.10.2018 р. та 25.10.2018 р. проти позову заперечували.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

11.10.2006 р. між закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", правонаступником якого є приватне акціонерне товариство "Київобленерго", (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Діброва" (споживач) було укладено договір № 1557 про постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 1.1. договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 128 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Згідно з п. 1.2. договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", що є невід'ємною частиною даного договору.

Пунктом 4.2.3. договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 5 грудня 2001 року № 1197 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Сторонами підписані додатки до договору: додаток № 1 "Загальна однолінійна схема електропостачання", додаток № 2 "Обсяги постачання електричної енергії Споживачу та Субспоживачу", додаток № 4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію", додаток № 6 "Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії та форма звіту Споживача про покази приладів обліку", додаток № 7 "Розрахункові засоби обліку та порядок їх експлуатації", додаток № 9 "Відповідальні особи Споживача", додаток № 10 "Узгоджені показники якості електричної енергії на межі балансової належності" (п. 9.1. договору).

Відповідно до п. 9.4. договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов. Договір продовжує діяти до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, які виникли відповідно до даного договору.

22.09.2017 р. представниками приватного акціонерного товариства "Київобленерго" було проведено перевірку засобів обліку електричної енергії товариства з обмеженою відповідальністю "Діброва".

22.09.2017 р. ПАТ "Київобленерго" складено та підписано акти № К040114 та № 040277 про порушення, з яких вбачається, що перевіркою встановлено, що споживачем, який знаходиться за адресою: Київська область, смт. Козин, Столичне шосе, буд. 3 при користуванні електричною енергією порушено ПКЕЕ п. 6.40 - втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника. Електроенергія, що споживається приладом обліку електричної енергії не обліковується. В даних актах зазначено, що споживач від підпису відмовився.

Відповідно до висновку акта № 279641 від 22.09.2017 р. технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В, вилучений ВЧ-генератор, який був встановлений на лічильник НІК 2303 АРК1, заводський № 0073865, електроенергія, що споживається не обліковується, встановлений лічильник НІК 1301 АК1 № 0155172 працює в класі точності.

Відповідно до висновку акта № 279642 від 22.09.2017 р. технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В, вилучений ВЧ-генератор, який був встановлений на лічильник НІК 2303 АРК1, заводський № 0152059, електроенергія, що споживається не обліковується, встановлений лічильник НІК 2303 АРК1 № 005528 працює в класі точності.

Також, 22.09.2017 р. ПАТ "Київобленерго" складено та підписано акти тимчасового вилучення до актів про порушення № К040114 та № 040277, з яких вбачається, що представники ПАТ "Київобленерго", якими було проведено перевірку засобів обліку електричної енергії товариства з обмеженою відповідальністю "Діброва" за адресою: Київська область, смт. Козин, Столичне шосе, буд. 3, встановивши порушення ПКЕЕ п. 6.40 - втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, шляхом встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника вилучили лічильники, які запаковано в сейф пакети № 00062367 та № 0062366. В даних актах зазначено, що споживач від підпису відмовився.

22.09.2017 р. ПАТ "Київобленерго" складено акти № 544224 та № 544223 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку пломб, встановлених на ньому.

Рішенням комісії по розгляду акта № К040114 від 22.09.2017 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленим протоколом № 027 від 04.10.2017 р., вирішено відправити вилучені матеріали до акту про порушення, а саме прилад обліку та високочастотний генератор, опломбований та упакований у сейф-пакет № 0062366 на експертизу.

Рішенням комісії по розгляду акта № К040277 від 22.09.2017 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленим протоколом № 028 від 04.10.2017 р., вирішено відправити вилучені матеріали до акту про порушення, а саме прилад обліку та високочастотний генератор, опломбований та упакований у сейф-пакет № 00062367 на експертизу.

Незалежним інститутом судових експертиз за заявою публічного акціонерного товариства "Київобленерго" від 13.10.2017 р. проведено експертні дослідження та за їх результатами складено висновки № 8914 від 02.11.2017 р. та № 8918 від 03.11.2017 р.

Як вбачається з висновку № 8914 від 02.11.2017 р. експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження, наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 186x137x52 мм. при підключенні його до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, під час встановлення ручки потенціометру в положення максимум (потенціометр в крайньому правому положенні), при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля нижньої частини електролічильника НІК 2303 АРК1, заводський № 0152059 2014 р., здійснює високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Як вбачається з висновку № 8918 від 03.11.2017 р. експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження, наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 180x150x75 мм. при підключенні його до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, під час встановлення ручки потенціометру в положення максимум (потенціометр в крайньому правому положенні), при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини електролічильника НІК 2303 АРК1, заводський № 0073865 2011 р., здійснює високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Рішеннями комісії по розгляду актів № К040114 від 22.09.2017 р. та № К040277 від 22.09.2017 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленими протоколами № 090 від 24.11.2017 р. та № 091 від 24.11.2017 р., вирішено, що дані акти підлягають розрахунку згідно п. 6.40. та п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Як вбачається з протоколів № 090 від 24.11.2017 р. та № 091 від 24.11.2017 р. засідання комісії по розгляду актів № К040114 від 22.09.2017 р. та № К040277 від 22.09.2017 р., позивач з вказаними рішеннями комісії не погодився.

Відповідно до розрахунку за актом № К 040114 від 22.09.2017 р., вартість недорахованої енергії становить 1551706,66 грн.

Відповідно до розрахунку за актом № К 040277 від 22.09.2017 р., вартість недорахованої енергії становить 2423400,33 грн.

Не погодившись із виявленим відповідачем порушеннями, прийняттям рішеннями про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недорахованої електроенергії у розмірі 3975106,99 грн., позивач звернувся з позовом до суду.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Частиною 1, 2 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Згідно з ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно з ч.1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Таким чином, вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування санкції.

Відповідно до п. 6.40. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 (далі - ПКЕЕ) (які діяли станом на час здійснення перевірки) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 (надалі - Методика).

Згідно з п.п. 6.41., 6.42. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

Як вбачається із спірного рішення комісії з розгляду акта № 040114 від 22.09.2017 р., оформленого протоколом № 090 від 24.11.2017 р., комісія прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії за актом згідно з п. 2.5 Методики, за період 1023 днів з 05.12.2014 р. по 22.09.2017 р. та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Як вбачається із спірного рішення комісії з розгляду акта № 040277 від 22.09.2017 р., оформленого протоколом № 091 від 24.11.2017 р., комісія прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії за актом згідно з п. 2.5 Методики, за період 919 днів з 19.03.2015 р. по 22.09.2017 р. та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Згідно з п.п. 3 п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Призначаючи судову електротехнічну експертизу у справі № 911/3687/17, господарським судом Київської області винесено на її розгляд наступні питання:

- Чи здійснює наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 186х137х52 мм., при встановленні робочої частини на лицеву, або іншу сторону приладу обліку - електролічильника НІК 2303 АРК1 заводський № 0152059 2014 р., будь який вплив на прилад обліку, на час роботи пристрою у ввімкненому стані, та чи призводить такий вплив до викривлення процесу обліку спожитої електроенергії (в сторону зменшення)?

- Чи здійснює наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 180х150х75 мм., при встановленні робочої частини на лицеву, або іншу сторону приладу обліку - електролічильника НІК 2303 АРК1 заводський № 0073865 2011 р., будь який вплив на прилад обліку, на час роботи пристрою у ввімкненому стані, та чи призводить такий вплив до викривлення процесу обліку спожитої електроенергії (в сторону зменшення)?

Як вбачається з висновку № 7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 р., складеного експертом за результатами проведення судової електротехнічної експертизи, у відповідь на перше питання експерт зазначає, що наданий на дослідження пристрій чорного кольору, що має пластмасовий корпус прямокутної форми, розміром 186х137х52 мм., з якого виведено два електричних проводи, на кінці одного знаходиться електрична вилка, за допомогою якої він підключається до електромережі, напругою 220 Вт. та інший коаксіальний кабель, на кінці якого закріплені два провідники довжиною близько 15 см., що є антеною передавача радіохвиль. При встановленні антени на лицеву, або іншу сторону приладу обліку-електролічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0152059 2014 р. (наданого на дослідження), на час роботи пристрою у ввімкненому стані у разі випромінювання ним максимальної потужності (регулюються ручкою встановленої на приладі), відбувається повна зупинка процесу обліку спожитої електроенергії . У разі зменшення потужності випромінювання електромагнітних коливань пристроєм, облік спожитої енергії відновлюється.

Згідно з п. 2 висновку наданий на дослідження пристрій чорного кольору, що має пластмасовий корпус прямокутної форми, розміром 180х150х75 мм., з якого виведено два електричних проводи, на кінці одного знаходиться електрична вилка, за допомогою якої він підключається до електромережі, напругою 220 Вт. та інший коаксіальний кабель, на кінці якого закріплені два провідники довжиною близько 15 см., що є антеною передавача радіохвиль. При встановленні антени на лицеву, або іншу сторону приладу обліку-електролічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0073865 2011 р. (наданого на дослідження), на час роботи пристрою у ввімкненому стані у разі випромінювання ним максимальної потужності (регулюються ручкою встановленої на приладі), відбувається повна зупинка процесу обліку спожитої електроенергії . У разі зменшення потужності випромінювання електромагнітних коливань пристроєм, облік спожитої енергії відновлюється.

Таким чином, експертним висновком № 7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 р. підтверджено втручання позивача в параметри розрахункових приладів обліку НІК 2303 АРК1 № 0152059, НІК 2303 АРК1 № 0073865 з метою зміни їх показів, шляхом встановлення високочастотного генератора на кожусі лічильника.

В своїх письмових поясненнях, які надійшли до господарського суду Київської області 27.09.2018 р., в підтвердження позовних вимог позивач посилається на висновки експерта в мотивувальній частині експертного висновку № 7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 р.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Як вбачається з мотивувальної частини експертного висновку № 7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 р., на сторінках 12-13 експертом зазначено, що відповідно до протоколів № 90 та № 91 засідання комісії з розгляду актів № К040114 та № К040277 від 24.11.2017 р. суть порушення кваліфіковано, як втручання в параметри розрахункового приладу обліку шляхом встановлення високочастотного генератора на корпус лічильника, акт підлягає розрахунку згідно п. 2.5 Методики по договірній потужності, що свідчить про неправомірність такого розрахунку: розрахунок добового споживання визначено по договірній потужності, але це можливо виконати при умові ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електроенергії на свою територію, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. В актах про порушення № К040114 та № К040227 п. 5 представниками Обленерго відмічено, що споживач не надав можливості зробити заміри по максимальному навантаженні . В той же час в акті № 279641 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В від 22.09.2017 р. на час складання актів про порушення були проведені виміри в схемі обліку по трьом фазам: фаза А - 103 А, фаза В - 182 А, фаза С - 207 А та відповідно до акту № 279642 також були проведені виміри в схемі обліку по трьом фазам : фаза А - 35 А, фаза В - 25 А, фаза С - 30 А. Ці виміри електричного струму відповідними приладами свідчать про те, що представники ПрАТ Київобленерго на час складання актів про порушення мали всі можливості провети необхідні виміри по визначенню струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Виходячи з приведеного, комісія ПрАТ Київобленерго повинна була проводити розрахунки, виходячи зі струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів, а не по договірній потужності, як зазначено в протоколах № 90 та № 91 засідання комісії по розгляду актів від 22.09.2017 р.

Вказані висновки експерта в мотивувальній частині експертного висновку № 7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 р. не беруться судом до уваги, оскільки, по-перше: не стосуються поставленого судом питання, а по-друге: як вбачається з актів про порушенням № К040114 та № К040277 від 22.09.2017 р., в п. 5 вказаних актів зазначено, що визначити повну потужність струмоприймачів немає можливості за відсутності паспортних даних на обладнання. Споживач не надав можливості зробити заміри при максимальному навантаженні.

Відповідо до п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт·год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження

електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність , визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку , зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Таким чином, оскільки споживачем при здійсненні перевірки не було надано відповідачу паспортних даних на обладнання та не надано можливості зробити заміри при максимальному навантаженні, суд дійшов висновку, що здійснений відповідачем розрахунок відповідно до п. 2.5 Методики з застосуванням дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної в договорі, є обґрунтованим та правомірним.

Крім того, в мотивувальній частині на сторінці 12 експертного висновку № 7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 р. зазначено, що на сьогоднішній день практично всі Обленерго України мають у своєму розпорядженні скануючі приймачі, за допомогою яких відстежуються такі генератори високочастотного випромінювання, а тому визначення місця знаходження саморобного передавача на несанкціонованій частоті, а саме у діапазоні частот 540 до 550 МГц не має технічних труднощів. Виходячи з приведеного, приходимо до висновку, що у разі установки споживачем пристрою, який занижує покази спожитої електричної енергії приладу обліку, під час проведення контрольного огляду приладів обліку ТОВ Діброва представниками ПрАТ Київобленерго виявити такий пристрій мали всі можливості. У цьому разі споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дня останнього контрольного огляду приладів обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості днів за 6 календаних місяців. Також необхідно зауважити, що відповідно до п. 3.33 ПКЕЕ постачальник електричної енергії не рідше одного разу на 6 місяців має здійснювати контрольний огляд засобів обліку, що не було здійснено представниками ПрАТ Київобленерго за період з 04.12.2014 р. по 22.09.2017 р.

Вказані посилання експертра не беруться судом до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Згідно з п. 2.5 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою

пер .

Д = Д + Д , (2.6)

пер пор усун

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку , вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки , або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки ;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Суд вважає необґрунтованим посилання експерта на неправильне визначення відповідачем періоду порушення для нарахування вартості необлікованої електричної енергії, оскільки вчинене позивачем порушення полягає у втручанні в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників за допомогою високочастотного генератора, який є мобільним пристроєм та в будь-який момент (зокрема, перед проведенням контрольного огляду) може бути від'єднаний від приладу обліку. Тобто представники енергопостачальної організації не мали можливості виявити встановлення зазначеного пристрою при проведенні контрольного огляду на предмет виявлення явних ознак втручання в роботу приладу обліку.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 22.05.2018 р. у справі № 911/3055/17.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно здійснено розрахунок необлікованої електричної енергії, виходячи з періоду, визначеного відповідно до положень пункту 2.5 Методики з дня останньої технічної перевірки, а не з дня контрольного огляду.

Таким чином, експертним висновком № 7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 р. підтверджено та доведено обставини впливу високочастотного генератора на лічильники електроенергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0152059 2014 р. та НІК 2303 АРК1 зав. № 0073865 2011 р.

Факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, зокрема, порушення п. 6.40. Правил користування електричною енергією зафіксованого в актах про порушення № К040114 та № К040227 не спростований висновком експерта за результатами проведення електротехнічної експертизи № 7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 р. та відповідно відповідачем правомірно застосувано до позивача п. 2.1.3 Методики.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що здійснений відповідачем розрахунок обсягу недорахованої електричної енергії є обґрунтованим, здійснений відповідачем відповідно до вимог ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про визнання незаконними та скасування рішень комісії відповідача з розгляду актів про порушення № К040114 від 22.09.2017 р., яке оформлено протоколом № 090 від 24.11.2017 р. та № К040277 від 22.09.2017 р., що оформлене протоколом № 091 від 24.11.2017 р. задоволенню не підлягають.

Крім того, позивач просить визнати відсутнім у приватного акціонерного товариства Київобленерго права на відключення електропостачання до об'єктів товариства з обмеженою відповідальністю Діброва .

Обгрунтовуючи вказану позовну вимогу, позивач посилається на те, що приватним акціонерним товариством "Київобленерго" було направлено позивачу попередження № 027527 від 17.10.2017 р. про відключення постачання електроенергії, в якому відповідач попередив позивача про припинення електропостачання об'єктів позивача у зв'язку закінченням терміну виконання акта-вимоги № 027527 від 17.10.2017 р.

Заявлена позивачем вимога є похідною від позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення комісії приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду акта про порушення № К040114 від 22.09.2017р., яке оформлене протоколом № 090 від 24.11.2017 р. та про визнання незаконним та скасування рішення комісії приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду акта про порушення № К040277 від 22.09.2017 р., що оформлене протоколом № 091 від 24.11.2017р., які не задоволені судом.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання відсутнім у приватного акціонерного товариства Київобленерго права на відключення електропостачання до об'єктів товариства з обмеженою відповідальністю Діброва задоволенню не підлягає.

Крім того, ухвалою господарського суду Київської області від 13.12.2017 р. у справі № 911/3687/17 було застосовано заходи до забезпечення позову шляхом заборони приватному акціонерному товариству "Київобленерго" вчиняти дії щодо припинення (відключення) електропостачання до об'єктів товариства з обмеженою відповідальністю "Діброва", який є споживачем за договором № 1557 від 11.10.2006 р., у зв'язку з виявленням порушень, які зафіксовані в актах про порушення № К040114 від 22.09.2017 р. та № К040277 від 22.09.2017 р. та в рішеннях, оформлених протоколами № 090 від 24.11.2017 р. та № 091 від 24.11.2017 р., до прийняття рішення у даній справі, яке набере законної сили.

Відповідно до п. 9 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі, то заходи до забезпечення позову, застосовані ухвалою господарського суду Київської області від 13.12.2017 р. у справі № 911/3687/17, підлягають скасуванню.

Судовий збір відповідно до ст.ст. 123, 129 ГПК України покладається судом на позивача.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 145, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Скасувати заходи до забезпечення позову, застосовані ухвалою господарського суду Київської області від 13.12.2017 р. у справі № 911/3687/17.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України .

У той же час згідно пункту 17.5 Перехідних Положень ГПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено 08.11.2018 р.

Суддя О.О. Рябцева