Рішення

від 08.02.2010 по справі 14/359пн

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАР СЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Д онецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

08.02.10 р. Справа № 14/359пн

за позовом Товариства з об меженою відповідальністю „Г ерц”, ЄДРПОУ 30255576,

м.Донецьк

до відповідача Приватно го підприємства „Буд-Факто р”, ЄДРПОУ 32270329, м.Донецьк

третя особа без самостійни х вимог на предмет спору на ст ороні відповідача

Приватний нотаріус Донец ького міського нотаріальног о округу Пауков Дмитро

Леонідович

про визнання виконавчого н апису нотаріуса таким, що не п ідлягає виконанню

Суддя Левшина Г.В.

Представники:

від позивача: Греков М.Г. -по дов.

від відповідача: Погребн як Н.О.-по дов.

від третьої особи: не з' яви вся

В засіданні суду брали учас ть:

Зг ідно із ст.77 ГПК України в засі данні суду оголошувались

пе рерви з 11.11. по 18.11.2009р., з 18.01. по 21.01.2010р.,

з 0 2.02. по 08.02.2010р.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою від повідальністю „Герц”, м.Доне цьк, позивач, звернувся до гос подарського суду з позовом д о відповідача, Приватне підп риємство „Буд-Фактор”, м.Доне цьк, про визнання виконавчог о напису №3430 від 24.09.2009р. приватно го нотаріуса Донецького місь кого нотаріального округу Д.Л.Паукова таким, що не підл ягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимо г позивач посилається на неп равомірне вчинення виконавч ого напису на всю суму заборг ованості за договором про пе реведення боргу від 16.03.2009р., яка також є більшою, ніж було визн ачено в заяві про порушення п озивачем зобов' язання.

Відповідач у відзиві на поз овну заяву від 10.12.2009р. №242, доповн еннях до відзиву від 21.01.2010р. №17, п роти позовних вимог заперечу є, посилаючись на наявність в нього права у разі невиконан ня позивачем зобов' язання п ред' явити договір від 16.03.2009р. д о стягнення в примусовому по рядку.

Ухвалою від 21.01.2010р. до участі у справі в якості третьої особ и без самостійних вимог на пр едмет спору на стороні відпо відача залучено Приватног о нотаріуса Донецького міс ького нотаріального округу Д.Л.Паукова

Третя особа в письмових поя сненнях, що надійшли до суду 02 .02.2010р., підтримала правову пози цію відповідача.

Розглянувши матеріали спр ави, заслухавши пояснення ст орін та третьої особи, господ арський суд встановив:

16.03.2009р. між ТОВ „Герц”Строй”, Т ОВ „Герц” та ПП „Буд-Фактор” б ув підписаний нотаріально по свідчений договір про переве дення боргу.

Згідно з умовами вказаного договору, ТОВ „Герц”Строй” п ереводить свій борг, а позива ч приймає на себе боргові зоб ов' язання, за договорами, ук ладеними між первісним боржн иком та відповідачем, та зобо в' язується сплатити позива чу за прийняття боргу визнач ену цим договором плату, або р озрахуватись векселем, а поз ивач заміняє первісного борж ника у зобов' язанні, що вини кає із зазначених нижче дого ворів, і приймає на себе обов' язки первісного боржника за основними договорами:

- за договором субпідр яду №135-с від 22.08.2008р. сума заборго ваності складає 5408840,80 грн.;

- за договором субпідр яду №152-с від 18.09.2008р. сума заборго ваності складає 655832,40 грн.;

- за договором субпідр яду №158-с від 22.09.2008р. сума заборго ваності складає 282718,80 грн.;

- за договором субпідр яду №162-с від 13.10.2008р. сума заборго ваності складає 1817050,80 грн.;

- за договором субпідр яду №166-с від 13.10.2008р. сума заборго ваності складає 171444,00 грн.

Первісний боржник перевод ить на нового боржника грошо вий борг на загальну суму 8335886,80 грн., який виник у зв' язку з н есвоєчасним виконанням зобо в' язань перед кредитором, п ри умові, що курс долару США ві дносно к українській гривні на час укладення цього догов ору складає 8,335 грн. за 1 долар СШ А. Тим самим сторони фіксують розмір заборгованості новог о боржника перед кредитором на рівні 1000000,00 доларів США.

При цьому, сторони домовили сь, що заборгованість сплачу ється новим боржником чотирм а частинами в строки, як вказа но у п.3.3 договору. Валюта плате жу - українська гривня. Розм ір кожного платежу визначаєт ься в день його сплати шляхом конвертації розміру платежу , вказаного у п.3.3 договору, за с ереднім комерційним курсом н аступних банків: АКІБ „УкрСи бБанк”, ЗАТ „Донгорбанк” м.До нецьк, ВАТ „Державний експор тно-імпортний банк України”.

Згідно п.3.3 договору від 16.03.2009р . сторони домовились, що зобов ' язання по сплаті суми борг у, яке виникло за цим договоро м, позивач сплачує відповіда чу наступним чином:

- строк виплати 30.07.2009р. - гривневий еквівалент 250000,00 дол арів США;

- строк виплати 31.12.2009р. - гривневий еквівалент 250000,00 дол арів США;

- строк виплати 30.06.2010р. - гривневий еквівалент 250000,00 дол арів США;

- строк виплати 31.12.2010р. - гривневий еквівалент 250000,00 дол арів США..

В п.4.1 договору від 16.03.2009р. перед бачено, що новий боржник зобо в' язується виконати обов' язки первісного боржника пер ед кредитором на умовах осно вного договору та в строки вс тановлені п.3.3 договору.

За приписом п.5.5 договору від 16.03.2009р. сторонами було узгоджен о, що у разі невиконання новим боржником свого зобов' язан ня по поверненню суми боргу з а цим договором в строки, вста новлені п.3.3 договору, кредито р вправі пред' явити цей дог овір до стягнення в примусов ому порядку, в тому числі шлях ом вчинення виконавчого напи су нотаріуса на підставі п.1 Пе реліку документів, за якими с тягнення заборгованості про вадиться у безспірному поряд ку на підставі вчинення вико навчих написів нотаріусів, з атвердженого Постановою Каб інету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Документом, що підтверджує безспірність заборгованост і позивача та встановлює про строчення виконання цього зо бов' язання разом з цим дого вором за домовленістю сторін буде вважатися заява, переда на відповідачем позивачу у п орядку ст.84 Закону України „Пр о нотаріат”, позитивну відпо відь на яку зі сторони нового боржника не буде одержано у с троки, встановлені кредиторо м у цій заяві, або не буде спла чена заборгованість у цей ст рок.

Згідно із ст.84 Закону Україн и „Про нотаріат” нотаріус пе редає заяви громадян, підпри ємств, установ та організаці й іншим громадянам, підприєм ствам, установам і організац іям, якщо вони не суперечать з акону та не містять відомост ей, що порочать честь і гідніс ть людини. Заяви передаються поштою із зворотним повідом ленням або особисто адресата м під розписку. Заяви можуть п ередаватися також з використ анням технічних засобів. На п рохання особи, що подала заяв у, їй видається свідоцтво про передачу заяви.

Як встановлено судом, 14.08.2009р. в ідповідач звернувся до При ватного нотаріуса Донецьк ого міського нотаріального о кругу Паукова Д.Л. з клопо танням (зареєстроване в реєс трі за №2847) щодо передачі позив ачу заяви, в якій відповідаче м зазначено про сплив 30.07.2009р. ст року першої виплати позивача за договором про переведенн я боргу від 16.03.2009р. та невиконан ня зобов' язання по повернен ню суми боргу за договором. Од ночасно, згідно з вказаною за явою відповідач вимагав у по зивача у семиденний строк з м оменту отримання заяви від н отаріуса сплатити основну за боргованість в сумі 8500000,00 грн., 50% послуг нотаріуса в сумі 41680,00 гр н. та пеню в сумі 19125,00 грн.

14.08.2009р. приватний нотаріус на діслав на адресу позивача су провідний лист, зареєстрован ий в реєстрі за №2848, з заявою ві д відповідача на ім' я Паук ова Д.Л. про порушення позив ачем зобов' язання за догово ром про переведення боргу ві д 16.03.2009р.

24.09.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріа льного округу Пауковим Д.Л. вчинено виконавчий напис п ро стягнення з позивача на ко ристь відповідача основної з аборгованості за договором п ро переведення боргу від 16.03.2009р . в сумі 8570000,00 грн., пені в сумі 67017,40 г рн., 50% від вартості послуг нота ріуса в сумі 41680,00 грн.

Згідно ст.90 Закону України „ Про нотаріат” та ст.3 Закону Ук раїни „Про виконавче провадж ення” виконавчий напис має с татус виконавчого документу , який підлягає примусовому в иконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України „Про виконавче пров адження”.

07.10.2009р. Підрозділом примусово го виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиці ї у Донецькій області винесе но постанову про відкриття в иконавчого провадження, згід но з якою відкрите виконавче провадження з виконання вик онавчого напису №3430, виданого 24.09.2009р. приватним нотаріусом До нецького міського нотаріаль ного округу Пауковим Д.Л., про стягнення з позивача на к ористь відповідача заборгов аності на підставі договору про переведення боргу від 16.03.20 09р., розміром загальної заборг ованості в сумі 8570000,00 грн., розмі р пені 67017,40 грн. на загальну суму заборгованості у розмірі 8678697, 40 грн.

Як вказує позивач, виконавч ий напис №3430 вчинений 24.09.2009р. при ватним нотаріусом Донецьког о міського нотаріального окр угу Пауковим Д.Л., має бути визнаний судом таким, що не пі длягає виконанню, виходячи з того, що строк сплати всієї су ми заборгованості за договор ом від 16.03.2009р. на момент вчиненн я виконавчого напису не наст ав.

Крім цього, за твердженням п озивача, виконавчий напис бу ло зроблено на суми більші, ні ж були вказані у заяві від 14.08.2009 р.

Відповідач проти вказаних тверджень позивача заперечу є з підстав, викладених у відз иві на позовну заяву від 10.12.2009р. №242, доповненнях до відзиву ві д 21.01.2010р. №17.

Виходячи з принципу повног о, всебічного та об' єктивно го розгляду всіх обставин сп рави, суд заперечення відпов ідача до уваги не приймає та в важає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, в раховуючи наступне:

Відповідно до ст.88 Закону Ук раїни "Про нотаріат" виконавч ий напис нотаріуса при наявн ості умов щодо дії строків ви никнення права вимоги, вчиня ється на підставі документів , які підтверджують безспірн ість заборгованості або іншо ї відповідальності боржника перед стягувачем.

Перелік документів, за яким и стягнення заборгованості п ровадиться у безспірному пор ядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабі нетом Міністрів України (ч. 2 с т. 87 Закону).

Постановою Кабінету Мініс трів України від 29.06.1999р. N1172 затве рджено Перелік документів, з а якими стягнення заборгован ості провадиться у безспірно му порядку на підставі викон авчих написів нотаріусів.

Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напис у для стягнення заборгованос ті за нотаріально посвідчени ми угодами подаються, зокрем а, оригінал нотаріально посв ідченої угоди; документи, що п ідтверджують безспірність з аборгованості боржника та вс тановлюють прострочення вик онання зобов'язання.

Згідно п.284 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зат вердженої наказом Міністерс тва юстиції України від 03.03.2004р. N20/5 (далі по тексту „Інструкція ”), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документ и підтверджують безспірніст ь заборгованості або іншої в ідповідальності боржника пе ред стягувачем.

При цьому, за приписом ч.3 ст.2 88 Інструкції якщо за борговим документом необхідно провес ти стягнення по частинах, вик онавчий напис за кожним стяг ненням може бути зроблений н а копії документа або на випи сці з особового рахунку борж ника; у цих випадках на оригін алі документа, що встановлює заборгованість, робиться ві дмітка про вчинення виконавч ого напису і зазначаються за який строк і яка сума стягнут а, дата і номер за реєстром нот аріальних дій.

Як вказувалось вище, згідно п.3.3 договору від 16.03.2009р. сторони домовились, що зобов' язанн я по сплаті суми боргу, яке вин икло за цим договором, позива ч сплачує відповідачу наступ ним чином:

- строк виплати 30.07.2009р. - гривневий еквівалент 250000,00 дол арів США;

- строк виплати 31.12.2009р. - гривневий еквівалент 250000,00 дол арів США;

- строк виплати 30.06.2010р. - гривневий еквівалент 250000,00 дол арів США;

- строк виплати 31.12.2010р. - гривневий еквівалент 250000,00 дол арів США.

Відповідно до ст.526 Цивільно го кодексу України зобов'яза ння має виконуватися належни м чином відповідно до умов до говору та вимог цього кодекс у, інших актів цивільного зак онодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповід но до звичаїв ділового оборо ту або інших вимог, що звичайн о ставляться.

Згідно із ст.530 Цивільного ко дексу України якщо у зобов'яз анні встановлений строк (тер мін) його виконання, то воно п ідлягає виконанню у цей стро к (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визн ачений вказівкою на подію, як а неминуче має настати, підля гає виконанню з настанням ці єї події.

Таким чином, враховуючи умо ви укладеного між сторонами договору від 16.03.2009р. чітко визна чені строки виконання позива чем своїх зобов' язань перед відповідачем.

Як вказувалось вище, викона вчий напис №3430 вчинений прива тним нотаріусом Донецького м іського нотаріального округ у Пауковим Д.Л. 24.09.2009р. на всю суму заборгованості за дого вором від 16.03.2009р.

Проте, за висновками суду, с таном на 24.09.2009р. строк сплати по зивачем відповідачу гривнев ого еквіваленту 750000,00 доларів С ША не настав.

Статтею 531 Цивільного кодек су України боржнику надане п раво виконати свій обов'язок достроково, якщо інше не вста новлено договором, актами ци вільного законодавства або н е випливає із суті зобов'язан ня чи звичаїв ділового оборо ту. Проте, це є правом боржника , а не його обов' язком.

Одночасно, договором від 16.03. 2009р. не передбачене право відп овідача достроково вимагати від позивача сплати всієї су ми заборгованості.

За таких обставин, суд дійш ов висновку про неправомірні сть включення до виконавчого напису №3430, вчиненого 24.09.2009р. при ватним нотаріусом Донецьког о міського нотаріального окр угу Пауковим Д.Л., гривнев ого еквіваленту 750000,00 доларів С ША.

Крім цього, відповідно до п .1.1 договору від 16.03.2009р. розмір ко жного платежу визначається в день його сплати шляхом конв ертації розміру платежу, вка заного у п.3.3 договору, за серед нім комерційним курсом насту пних банків: АКІБ „УкрСибБан к”, ЗАТ „Донгорбанк” м.Донець к, ВАТ „Державний експортно-і мпортний банк України”.

При цьому, в п.3.3 договору від 16.03.2009р. сторонами узгоджено пев ні строки виплати позивачем відповідачу грошових коштів - 30.07.2009р., 31.12.2009р., 30.06.2010р. та 31.12.2010р.

Згідно із ст.251 Цивільного ко дексу України строком є певн ий період у часі, зі спливом як ого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

На підставі викладеного, за висновками суду, конвертаці я розміру платежу має визнач атись сторонами саме в день с плати такого платежу, тобто (з урахуванням умов п.3.3 договор у) - 30.07.2009р., 31.12.2009р., 30.06.2010р. та 31.12.2010р.

Всупереч умов укладеного с торонами договору від 16.03.2009р. у виконавчому написі №3430, вчине ному 24.09.2009р. приватним нотаріус ом Донецького міського нотар іального округу Пауковим Д .Л., розмір платежу розрахов аний станом на 24.09.2009р.

Одночасно, при розрахунку с уми заборгованості нотаріус ом неправомірно застосовано до платежів, строк сплати яки х ще не настав, курс валют, яки й існував станом на 23.09.2009р., тобт о, навіть не на момент складен ня виконавчого напису.

Виходячи зі змісту оспорюв аного у цій справі виконавчо го напису, станом на 24.09.2009р. сере дній комерційний курс АКІБ „ УкрСибБанк”, ЗАТ „Донгорбанк ” м.Донецьк, ВАТ „Державний ек спортно-імпортний банк Украї ни” становив 8,57 грн. за 1 долар С ША (8,6+8,56+8,55)/3).

При цьому, як зазначено у ви конавчому написі станом на 24.0 9.2009р. курс ЗАТ „Донгорбанк” скл адає 8,6 грн. за 1 долар США, ВАТ „Д ержавний експортно-імпортни й банк України” - 8,56 грн. за 1 до лар США та АКІБ „УкрСибБанк” - 8,55 грн. за 1 долар США.

Згідно наданої до матеріал ів справи довідки від 20.01.2010р. №221 Публічного акціонерного тов ариства „Донгорбанк” станом на 24.09.2009р. склались наступні ку рси готівкового долару США: к упівля долару США - 8,45, продаж долару США - 8,600.

За змістом довідки від 20.01.2010р . №051-14/331 Публічного акціонерног о товариства „Державний експ ортно-імпортний банк України ” станом на 24.09.2009р. існували нас тупні курси готівкового дола ру США: купівля долару США - 8 ,35, продаж долару США - 8,56.

Відповідно до довідки від 19 .01.2010р. №134-50/31 Акціонерного комерц ійного інноваційного банку „ УкрСибБанк” станом на 24.09.2009р. іс нували наступні курси готівк ового долару США: купівля дол ару США - 8,48, продаж долару США - 8,57.

Таким чином, у відповідност і до умов укладеного між стор онами договору від 16.03.2009р. для к онвертації розміру платежу, вказаного у п.3.3 договору, за се реднім комерційним курсом на ступних банків: АКІБ „УкрСиб Банк”, ЗАТ „Донгорбанк” м.Дон ецьк, ВАТ „Державний експорт но-імпортний банк України”, н еобхідно спочатку провести р озрахунок середнього комерц ійного курсу валюти у кожном у з банків, а вже потім вирахув ати загальний середній комер ційний курс всіх банків.

Як вказувалось вище, нотарі усом розрахунок середнього к омерційного курсу валюти пр оведений виключно за відомос тями про курс продажу долару США станом на 23.09.2009р., без врахув ання існуючих станом на 24.09.2009р. курсів купівлі долару США.

Викладене, в свою чергу, при звело до невірного визначенн я у виконавчому написі №3430 від 24.09.2009р. вчиненому приватним нот аріусом Донецького міського нотаріального округу Паук овим Д.Л. загальної суми осн овного боргу та пені.

При цьому, за наданими до сп рави довідками банків станом на 30.07.2009р. існували взагалі інш і курси валюти, ніж ті, що були застосовані нотаріусом.

Посилання відповідача та т ретьої особи на норми ст.ст.610, 6 11 Цивільного кодексу України суд до уваги не приймає, врахо вуючи, що за загальним правил ом, цивільно-правове зобов'яз ання є обов'язковим для викон ання його сторонами.

Згідно із ст.651 Цивільного ко дексу України зміна або розі рвання договору допускаєтьс я лише за згодою сторін, якщо і нше не встановлено договором або законом.

Таким чином, можливість змі ни умов зобов'язання має бути передбачена договором, або м ожливість зміни умов зобов'я зання передбачається законо м.

Як встановлено судом, закон ом не передбачено можливості односторонньої зміни строкі в виконання зобов' язання, з окрема, строків сплати забор гованості.

Одночасно, за висновками су ду, в договорі від 16.03.2009р. також в ідсутні відповідні положенн я щодо виникнення у відповід ача права в односторонньому порядку змінити строк сплати позивачем платежів за цим до говором.

Згідно зі ст.1 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни підприємства, установи , організації, інші юридичні о соби тощо мають право зверта тися до господарського суду згідно з встановленою підвід омчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоро нюваних законом інтересів.

Відповідно до ст.12 Господар ського процесуального кодек су України господарським суд ам підвідомчі справи у спора х, що виникають, зокрема, при в иконанні господарських дого ворів та з інших підстав.

Виходячи із змісту ст.ст.87, 88 З акону України „Про нотаріат” , виконавчий напис за своєю пр авовою природою є документом , що підтверджує наявність у б оржника безспірної заборгов аності перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'яз ання.

За приписом ч.7 ст.50 Закону Ук раїни "Про нотаріат" спір про п раво, оснований на вчиненій н отаріальній дії, розглядаєть ся судом у порядку позовного провадження. Спір про визнан ня вчиненого нотаріусом вико навчого напису таким, що не пі длягає виконанню повністю аб о частково, або про поверненн я стягненого за виконавчим н аписом нотаріуса розглядаєт ься судом за позовом боржник а до стягувача.

За таких обставин, враховую чи вищевикладене, приймаючи до уваги невірний арифметичн ий розрахунок суми боргу та п ені у оспорюваному виконавчо му написі, позовні вимоги про визнання виконавчого напису №3430 від 24.09.2009р. приватного нотар іуса Донецького міського нот аріального округу Д.Л.Пауко ва таким, що не підлягає вик онанню, підлягають задоволен ню.

Судові витрати підлягають віднесенню на відповідача п овністю.

На підставі викладеного, ке руючись ст.ст.43, 49, 82-85 Господарсь кого процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальніст ю „Герц”, м.Донецьк до Прива тного підприємства „Буд-Фа ктор”, м.Донецьк про визнання виконавчого напису №3430 від 24.09.2 009р. приватного нотаріуса Доне цького міського нотаріально го округу Д.Л.Паукова таки м, що не підлягає виконанню, за довольнити повністю.

Визнати таким, що не підляг ає виконанню, виконавчий нап ис №3430 від 24.09.2009р. приватного нот аріуса Донецького міського н отаріального округу Д.Л.Пау кова.

Стягнути з Приватного підприємства „Буд-Фактор”, м .Донецьк на користь Товарист ва з обмеженою відповідальні стю „Герц”, м.Донецьк витрати по сплаті державного мита в с умі 85 грн. 00 коп., витрати на інфо рмаційно-технічне забезпече ння судового процесу в сумі 236 грн. 00 коп.

Видати наказ після набранн я рішенням законної сили.

В судовому засіданні 08.02.2010р. о голошено вступну та резолюти вну частину рішення.

Повний текст рішення підпи сано 08.02.2010р.

Суддя