Ухвала

від 14.11.2018 по справі 761/33923/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві 14 листопада 2018 року апеляційну скаргу директора ТОВ «Октаніум» - ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 вересня 2018 року,

за участі: адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ 1-го ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_8 , та накладено арешт на майно, яке було вилучене в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: блокнот синього кольору з чорновими записами - 1 шт.; блокнот з малюнком ведмедя з чорновими записами - 1 шт.; аркуші з чорновими записами - 4 шт.; пістолет ПМ 9мм серія/номер НОМЕР_1 з магазином до нього в якому знаходиться 8 набоїв; набої до пістолету - 4 шт.; акт № 93 складений за результатами планової (позапланової) перевірки стосовно ТОВ «ОКТАНІУМ» з приписом до нього на 15 арк.; аркуші з чорновими записами - 19 шт.; «Акты приема-сдачи смены» на 10 арк.; блокнот червоного кольору з чорновими записами; блокнот чорного кольору з надписом «You are What You Drink» з чорновими записами; аркуш з надписом «Остатки товарно-материальных ценностей по состоянию на 01 квітня 2018 року з розрахунком»; жорсткий диск WD S/N: WCC6Y6DNEICY - 1 шт.; жорсткий диск HITACHI S/N: F33TXW2E - 1 шт.

В іншій частині клопотання було відмовлено.

Приймаючи рішення, слідчий суддя прийшов до висновку, що можливо накласти арешт лише на ті речі (документи), які, за змістом протоколу обшуку, пов`язані з обставинами, що досліджуються в межах досудового розслідування, зокрема документів, що стосується діяльності ТОВ «Мідас Оіл».

З приводу інших речей і документів, які були вилучені за адресою: АДРЕСА_1 , то, беручи до уваги, що слідчим та прокурором в судовому засіданні не було доведено, що вилучене майно, на яке необхідно накласти арешт, відповідає критеріямст. 98 КПК України, тобто, що воно є речовим доказом у кримінальному провадженні, та, як наслідок, може бути використано як доказ в даному кримінальному провадженні, в цій частині клопотання не підлягає задоволенню за відсутності правових підстав.

Не погоджуючись з таким рішенням, директор ТОВ «Октаніум» - ОСОБА_5 та адвокат ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу, в якій посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, просять частково скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суд м. Києва від 11 вересня 2018 року, ухвалити нову ухвалу, якою повністю відмовити у задоволені клопотання про арешт майна старшого слідчого та зобов`язати останнього невідкладно повернути вищевказане майно, в тому числі і печатку ТОВ «ЮЗ-ОІЛ» (код ЄДРПОУ 36809767) 1 шт.

Автори апеляційної скарги зазначають, що у матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу на підтвердження наявності будь-яких взаємовідносин ТОВ «Октаніум» з ТОВ «Мідас Оіл» та його контрагентами. Постачальниками, покупцями та кінцевими споживачами зазначені інші особи, а не ТОВ «Октаніум».

Звертають увагу на те, що предметом злочинного посягання є вуглеводний скраплений газ, а не бензин і дизельне паливо, на яке просить слідчий накласти арешт, а період, коли було вчинено злочин та його виявлено стосується початку-середини 2017 року, тому не може жодним чином стосуватися дизельного палива, газу, бензину, який зараз знаходиться на заправках ТОВ «Октаніум» та на яке просять накласти арешт, адже пройшло більше 1 року з моменту вчинення злочину та предмет злочинного посягання інший.

Також, як стверджують ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , слідчим не надано до матеріалів справи доказів на підтвердження того, що ТОВ «Октаніум» було відомо про порушення його контрагента або, що метою здійснення господарських операцій було одержання необґрунтованої вигоди чи здійснення нікчемного правочину. Крім того, у клопотанні не вказано, які конкретно відомості, сліди містять вилучені документи, ПММ, жорсткі диски, системний блок, а також яким чином могло вказане майно бути використаним як знаряддя вчинення злочину.

Водночас, в апеляційні скарзі зазначається і про те, що відносно ТОВ «Октаніум» кримінальне провадження не відкривалося органом досудового розслідування та посадовим особам ТОВ «Октаніум» не повідомлялось про підозру про вчинення будь-яких кримінальних правопорушень, передбачених КК України. Слідчим не надано докази ризиків знищення або пошкодження відповідного майна.

Звертають увагу на порушену процедуру проведення обшуку.

Так, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 представником ОСОБА_9 було подано письмові заперечення до протоколу обшуку, які не були долучені до матеріалів кримінального провадження та не подані з клопотанням про арешт. У протоколі обшуку від 28 серпня 2018 року зазначено, що брали участь ст. опер, з ОВС МОУ ОВПП ДФС ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак відповідно до ст. 25, ч. 1 ст. 3 КПК України, оперуповноважені не є «іншими учасниками кримінального провадження», а тому не наділені повноваженнями брати участь в обушку, відповідно обшук був проведений з порушенням істотних умов, передбачених ч. 1 ст. 236 КПК України. Також не було дотримано строки, передбачених абзац 2 ч. 5 ст. 171 КПК України.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча про дату, час та місце судового засідання був завчасно проінформований, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу у відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 172 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, слідчим управлінням фінансових розслідувань Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості якого 04 червня 2018 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 32018100110000049, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Мідас Оіл» (код ЄДРПОУ 39363828) при здійснені фінансово-господарських взаємовідносин з підприємствами, що мають ознаки «фіктивності», а саме: ТОВ «Ятанар» (код ЄДРПОУ 40792922), ТОВ «Степ-Торг» (код ЄДРПОУ 40093855), ТОВ «Шерідан-буд» (код ЄДРПОУ 41228728), ТОВ «Проект Аргос» (код ЄДРПОУ 40807226), ухилилися від сплати податку на прибуток у сумі 4 379 668,80 грн.

28 серпня 2018 року, на виконання ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва, проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 .

30 серпня 2018 року старший слідчий з особливо важливих справ 1-го ВРКП СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_8 , за погодженням прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 , звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на речі і документи, що вилучені в ході обшуку , а саме:

- блокнот синього кольору з чорновими записами 1 шт.:

- блокнот з малюнком ведмедя з чорновими записами - 1 шт.;

- аркуші з чорновими записами - 4 шт.;

- пістолет ПМ 9мм серія/номер НОМЕР_1 з магазином до нього в якому знаходиться 8 набоїв;

- набої до пістолету - 4 шт.;

- акт № 93 складений за результатами планової (позапланової) перевірки стосовно ТОВ «ОКТАНІУМ» з приписом до нього на 15 арк.;

- аркуші з чорновими записами - 19 шт.;

- «Акты приема-сдачи смены» на 10 арк.;

- блокнот червоного кольору з чорновими записами;

- блокнот чорного кольору з надписом «You are What You Drink» з чорновими записами;

- аркуш з надписом «Остатки товарно-материальных ценностей по состоянию на 01 квітня 2018 року з розрахунком»; жорсткий диск WD S/N: WCC6Y6DNEICY - 1 шт.;

- жорсткий диск HITACHI S/N: F33TXW2E - 1 шт.;

- печать ТОВ «ЮЗ-ОІЛ» (код ЄДРПОУ 36809767) 1 шт.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 вересня 2018 року зазначене клопотання було задоволено частково, та накладено арешт на вище вказане майно, окрім печатки ТОВ «ЮЗ-ОІЛ» (код ЄДРПОУ 36809767).

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу доЄвропейської конвенції з прав людиниполягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

Під час розгляду апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст. 132, 170, 171, 172, 173 КПК Україниі бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК Україниарештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з вимогами ч. 3ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, а саме забезпечення збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним устатті 98 цього Кодексу.

Приймаючи рішення, слідчий суддя місцевого суду зазначених вимог закону дотримався.

Задовольняючи частково клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 32018100110000049, про накладення арешту на вищезазначене майно, слідчий суддя, як вбачається з матеріалів провадження, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до правильного висновку, що майно, яке було вилучено під час обшуку, цілком відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а відтак обґрунтовано має правовий статус речових доказів, а тому з метою забезпечення збереження, існують підстави для накладення арешту на зазначене майно.

Такі висновки слідчого судді цілком доведені матеріалами провадження, специфікою обставин вчинення та розслідування самого злочину, що потребує проведення певних слідчих дій. Арештоване майно з великою вірогідністю може бути доказом злочину, відповідає критеріям, визначенимст. 98 КПК України, що підтверджується відповідним процесуальним рішенням, а саме постановою старшого слідчого з особливо важливих справ 1-го відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_8 від 29 серпня 2018 року про визнання його речовим доказом (а.п. 45-48-84). Метою ж арешту майна є забезпечення кримінального провадження, його завданням є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, що прямо передбаченост. 170 КПК Українив якості правових підстав застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Як вважає колегія суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, перевірив співрозмірність втручання у діяльність ТОВ «Октаніум», з потребами кримінального провадження.

Крім того, матеріали судового провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання зникнення чи відчуження майна, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Як вбачається з ухвали слідчого судді, суд дослідив зазначені обставини та не знайшов у висновках органу досудового розслідування при зверненні з клопотанням про накладення арешту на майно, порушень вимогКПК Українита чогось очевидно безпідставного чи довільного.

При цьому колегія суддів враховує і те, що у відповідності до вимог ст. 174 КПК України законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна, а також і те, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Крім того, відповідно до листа Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 квітня 2013 року № 223-559/0/4-13, у разі подання особами, визначеними уст. 174 КПК, скарги на ухвалу слідчого судді суду першої інстанції про арешт майна у зв`язку з необґрунтованістю його накладення, судді судів апеляційної інстанції мають перевірити, чи подавалось цими особами клопотання про скасування цього заходу забезпечення слідчому судді місцевого суду та в разі негативної відповіді на зазначене питання, можуть залишити ухвалу без змін. Іншими словами, з підстави необґрунтованості накладення арешту на майно, особи, перелік яких визначено уч. 1 ст. 174 КПК, вправі звернутися до слідчого судді суду першої інстанції із клопотанням про скасування ним своєї ухвали (абз. 2ч. 2 ст. 174 КПК), а уже потім, у разі незгоди з прийнятим рішенням, вправі оскаржити ухвалу про арешт майна в апеляційному порядку згідно зіст. 309 КПК.

Посилання авторів апеляційної скарги на те, що відносно ТОВ «Октаніум» кримінальне провадження не відкривалося органом досудового розслідування та посадовим особам ТОВ «Октаніум» не повідомлялось про підозру про вчинення будь-яких кримінальних правопорушень, передбачених КК України, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки додані до клопотання матеріали свідчать про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Разом з цим, положення п. 1 ч. 2ст. 170 КПК Українине вимагають наявності обґрунтованої підозри щодо особи на відміну від пунктів 2, 3, 4 ч. 1ст. 170 КПК України, проте такої мети, яка передбачена пунктами 2, 3, 4 ч. 1ст. 170 КПК Україниу клопотанні не зазначено. З цих же підстав не заслуговують на увагу і твердження автора апеляційної скарги про те, що у матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу на підтвердження наявності будь-яких взаємовідносин ТОВ «Октаніум» з ТОВ «Мідас Оіл» та його контрагентами.

Посилання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на те, що у матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу на підтвердження наявності будь-яких взаємовідносин ТОВ «Октаніум» з ТОВ «Мідас Оіл» та його контрагентами,не є предметом розгляду у даному судовому засіданні, проте підлягають перевірці на досудовому розслідуванні, як і твердження авторів апеляційної скарги з приводу, того, що у клопотанні не вказано, які конкретно відомості, сліди містять вилучені документи, ПММ, жорсткі диски, системний блок, а також яким чином могло вказане майно бути використаним як знаряддя вчинення злочину.

Твердження авторів апеляційної скарги про те, що слідчий просив накласти арешт не бензин і дизельне паливо, колегія суддів вважає безпідставними, враховуючи зміст прохальної частини клопотання органу досудового розслідування.

Доводи апеляційної скарги з приводу того, що обшук був проведений з порушенням істотних умов, передбачених ч. 1 ст. 236 КПК України, оскільки в ньому брали участь ст. опер, з ОВС МОУ ОВПП ДФС ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які відповідно до ст. 25, ч. 1 ст. 3 КПК України, не є «іншими учасниками кримінального провадження», колегія суддів не може визнати такими, що визначенні чинним законодавством достатньою підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Інші доводи на які посилаються автори апеляційної скарги також не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки були відомі слідчому судді та враховані ним при прийнятті рішення.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, автором апеляційної скарги не надано та колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимогКПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.

Рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, яке ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому апеляційна скарга директора ТОВ «Октаніум» - ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 , навіть з урахуванням усіх викладених в ній доводів, задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 вересня 2018 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ 1-го ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_8 , та накладено арешт на майно, яке було вилучене в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ,- залишити без змін, а апеляційну скаргу директора ТОВ «Октаніум» - ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/824/569/2018 Категорія: ст.170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_13 Доповідач: ОСОБА_1